臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第336號原 告 嘉駿工程行即莊富傑訴訟代理人 曾怡菁律師
呂秋𧽚律師複 代理人 陳瑞祥律師被 告 小蒙牛餐飲有限公司法定代理人 蔡銘正訴訟代理人 林嫦芬律師複 代理人 吳鴻奎律師
梁超迪上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬玖仟肆佰叁拾壹元，及自民國一百零一年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰肆拾壹萬玖仟肆佰叁拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國101年7月24日簽訂新莊區小蒙牛連鎖餐飲裝修工程（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），契約總價新臺幣（下同）375萬元。依系爭契約第18條約定，被告應於驗收完成後，給付原告工程尾款，且依系爭契約第9條但書第3款之約定，如有追加工程項目，被告應於工程完成後加計工程尾款一併給付原告。又因系爭工程完工須經台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）配合送電，故因送電事宜，兩造遂依系爭契約第7條第4款之約定，合意延長完工日期至101年9月27日，原告如期完工後，被告亦於101年9月28日開幕營業，足見系爭工程業經被告驗收完成，否則被告豈能如期開幕營業。復系爭工程施工期間，被告陸續要求增加非系爭契約範圍工項，而追加工程款計34萬3403元，則依系爭契約第9條但書第3款之約定，被告亦應於驗收合格後一併給付。綜上，被告既已於101年9月28日驗收合格，即應給付系爭工程款及追加工程款合計409萬3403元（3,750,000+343,403=4,093,403），然被告迄今僅付款200萬元，及扣除由被告自行採購電磁爐20萬元後，被告尚應給付原告189萬3403元（4,093,403-2,200,000=1,893,403）。惟經原告屢次催討，被告均以系爭工程有缺失為由藉故拒絕付款，爰依系爭契約第18條及民法第490條、第491條之規定，請求被告如數給付上開費用。並聲明：㈠被告應給付原告189萬3403元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：兩造約定依被告南京店之裝潢基調為參考，比照南京店使用之建材、樣式、顏色、尺寸等進行估價，並於101年7月24日簽訂系爭契約，委由原告承攬系爭工程。詎原告就系爭工程施工草率、品質拙劣、偷工減料、不服被告監督指示，且已施作部分即有30幾項未符約定品質，可見原告迄今尚未完工，依系爭契約第18條工程驗收之約定，被告並無支付工程款之義務。又依系爭契約第15條及第16條之約定，追加工程須經議價並由被告簽認追加工程明細單後，始具追加之效力，然被告並未簽具任何追加工程明細單，本件自無追加工程至明，故原告主張追加工程款部分，被告否認之。復原告施作系爭工程契約工期將屆，原告不僅未積極趕工，反而任由工程停擺，完全未派工施作，被告眼看開幕之日將屆，不得已只得自行購置電磁爐，並雇工整理現場，支出雇工費用11萬8000元；另因原告施作系爭工程存有瑕疵，經被告於101年10月4日以電子郵件催告原告進行修繕，惟原告未盡修繕之責，經被告委請第三人報價估算修繕費用為214萬7000元；爰依民法第493條第1、2項之規定請求被告償還修補費用及減少報酬，並與原告得請求之費用抵銷。末原告未能依約於101年9月25日前完工，且施工有重大瑕疵，經被告函請原告於101年10月18日前修補完成，原告亦置之不理，被告預計需再花15日修補前揭瑕疵，因此有15日無法正常營業，且因原告施工不當，致配電箱器具老舊造成跳電，被告受有食材、冷氣維修、營業等損失，合計損失201萬1483元，依民法第495條第1項之規定被告得請求原告賠償該等損害，並與原告得請求之數額抵銷。綜上，前述各項被告得請求之各項數額與原告得請求之數額抵銷後，原告已無款項得予請求。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：兩造於101年7月24日簽訂新莊區小蒙牛連鎖餐飲裝修工程（即系爭工程）承攬契約（即系爭契約），契約總價375萬元，被告已給付系爭工程之工程款200萬元予原告，被告並於101年9月28日開始營業使用，有系爭契約在卷可稽（見本院卷第10至20頁）。
四、得心證之理由：原告主張伊已完成系爭工程及追加工程之施作，並經被告驗收合格，被告應付工程款合計409萬3403元，於扣除由被告自行採購之電磁爐20萬元，及已付工程款200萬元，被告尚欠工程款189萬3403元未給付，爰依系爭契約第18條及民法第490條、第491條之規定，請求被告如數給付等語；被告則辯以原告施作系爭工程存有瑕疵，經被告委請第三人雇工改善及估價，修繕費用高達226萬5000元，且因原告施工瑕疵致被告受有食材、冷氣維修、營業等損失高達201萬1483元，均應由原告賠償，並與原告得請求之數額抵銷後，原告已無款項得以請求云云。是本件爭點闕為：㈠原告請求被告給付系爭工程之工程款155萬元及追加工程款34萬3403元，有無理由？㈡被告以瑕疵修繕費用11萬8000 元、減少報酬214萬7000元及損害賠償201萬1483元為抵銷之抗辯，是否有據？茲分述如后：
㈠原告請求被告給付系爭工程之工程款155萬元及追加工程款
34萬3403元，有無理由？⒈原契約工程款部分：
⑴按系爭契約第18條工程驗收約定：「乙方（即原告）於工程
完工時，甲方（即被告）應立即驗收工程，入宅後視同交屋，並立即列出改善之工程項目，以利工程儘速完成，…甲方應於驗收完成後，立即支付乙方工程尾款。…」，及第8條、第9條但書第3款分別約定：「合約總價：全部工程價，詳如估價單工程結算總價按照實作數量計算之。」、「本工程之計價除以一式計算及工圖另有規定者外，概按實做數量計價，於驗收一併核計辦理加減帳。」（見本院卷第13、10至11頁），是原告於完成系爭工程時，被告應即辦理驗收，且被告入宅使用後即視同交屋，並應立即列出改善工項，並於驗收完成後，即應給付原告工程尾款，至於系爭工程之結算方式除契約約定以一式計價之工項外，其餘工項皆按實做數量辦理計價。
⑵經查，有關本件工程款爭議，經本院於102年4月15日檢附相
關資料，送請新北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）進行鑑定（見本院卷第89頁），鑑定單位於102年6月
28 日以（102）新北室設裝烱字第030號函覆鑑定報告書1冊（見本院卷第100頁及置於卷外之鑑定報告），本院又於102年9月23日就兩造有爭議部分，再次函詢鑑定單位（見本院卷第189頁），經鑑定單位於102年10月16日以（102）新北室設裝烱字第042號函覆補充鑑定說明函（見本院卷第217至221頁），復於102年12月25日以（102）新北室設裝烱字第054號函覆第012-3號鑑定報告1冊（下稱補充鑑定報告，見本院卷第251頁及附於卷外之補充鑑定報告），而該公會係於102年5月21日、11月27日分別會同兩造並參考其所提出資料，至系爭工程現場實地予以勘察，並依現場實作各工項數量進行量測，並就各工項之合理單價進行鑑估，而就系爭工程施作之數量及價額做成鑑定報告書，因該鑑定報告書已充分考量兩造爭議並依實作數量進行鑑定，堪信可採。則依鑑定報告第八項現況記載：「現況房屋為小蒙牛餐飲（即被告）已使用中。現場室內裝修工程業已完工（部分確有瑕疵）。」（見卷外鑑定報告第3頁），及第九項鑑定鑑定物室內裝修工程項目內容及瑕疵說明記載：除項次參項下第10項「女廁隔間移動增加隔屏」、項次陸項下第8項「廚房吧台出菜櫃及開門*2」及項次捌項下第4項「大圖輸出」等3項屬原告未施作之工項以減價方式辦理，且為被告所不爭執外，其餘各工項雖部分存有瑕疵但均已完工（見卷外鑑定報告第4至12頁），堪認系爭工程業已由原告完成施作，且被告已於101年9月28日入宅並營業使用，依前揭契約約定，應視同原告已交付完成之工作物予被告。次查，系爭工程完工交予被告101年9月28日開始營業使用後，被告於101年10月4日以電子郵件通知原告系爭工程存有瑕疵，並限期於101年10月18日前完成改善，逾期將由被告僱工改善，並減價驗收等語；嗣原告於完成缺失項目改善後，於101年10月18日以宇達字第000000000號律師函回覆被告略以：被告於101年10日4日催告之瑕疵項目，部分項目已改善完畢，部分項目非契約定施作項目，部分項目屬不能施作無法改善項目等語，有上開電子郵件、律師函在卷足憑（見本院卷第22至26頁），是兩造已於系爭工程完工後辦理驗收作業，並由被告驗收後表列相關之驗收缺失工項，要求原告限期完成改善，嗣原告完成相關驗收缺失改善後，表列已完成改善工項、非屬原契約施作工項及不能改善施作工項，則被告既已於101年10月18日通知原告，如無法於期限內完成改善，被告將另雇工修繕，並以減少報酬方式進行結算驗收，可認被告就系爭工程已同意辦理驗收，至於驗收結算工程款則依減價驗收方式辦理，是系爭工程業已完成驗收作業，則依上開約定，被告即應給付系爭工程之工程款予原告，至於系爭工程完工後存有之瑕疵，亦僅係原告應負瑕疵擔保責任之問題，尚不得以工程施作有瑕疵為由拒絕給付承攬報酬。故原告請求被告給付系爭工程之工程款，自屬有據。
⑶又查，依鑑定報告所載原告實際完成系爭工程各工項之金額
為406萬5100元（見卷外鑑定報告第4至12頁，整理如附表1），而系爭工程原估價單之契約金額為441萬9200元，有該估價單在卷可稽（見本院卷第15頁），然經兩造議價由原告以契約總價375萬元承攬施作，則依契約議價金額與原估價單契約金額之比例計算，原告系爭工程得請求之工程款金額為344萬9521元（4,065,100×3,750,000/4,419,200=3,449,521，元以下四捨五入，下同），而被告已付工程款200萬元，則原告尚得請求工程款金額為144萬9521元。
⒉追加工程款部分：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490條第1項、第491條分有明文，是當事人就承攬之工作內容達於意思表示合致時，承攬契約即有效成立，至於報酬之數額，則依民法第491條第2項決定之。經查，原告主張追加工程項目如後附表2所載工作項目，經本院送請鑑定單位鑑定，鑑定單位認除第7項「玻璃工程」工項屬原契約工程應施作範圍外，其餘項次第1至6項及第8至14項之工項均非原契約工程原告應施作之範圍，且原告已完成上開追加工作項目之施作等情，有補充鑑定報告在卷足憑（見卷外補充鑑定報告第5至7頁）；惟觀之附表2追加工程第3項「水電工程（申請用電）變壓器110V」屬於原告系爭工程應向台電公司申請送電之工作項目，而原契約估價單已於項次參項下第1項列有「申請送電」工項之費用（見本院卷第16頁），是該工項應屬原契約應施作之範圍，自非屬於追加工程，鑑定單位僅依原告所述率認該工項屬於追加工程項目，尚嫌速斷，是此部分之認定，自不足採；故附表2中除第3項「水電工程（申請用電）變壓器110V」及第7項「玻璃工程」外，其餘工項應屬追加工程項目。而原告已完成上開追加工程項目之施作，被告又未為反對意思而令原告得以完成上開追加工程項目之施作，且原告係以承攬工程為業之營利事業，每項工程均有其施作之成本，衡情並無施作工程不向被告收取報酬之理，如事先未經被告指示同意施作，豈會單方貿然擅自逕予施作上開追加工程項目，而徒陷其於無法收取報酬之損失與風險，是認兩造確已合意由原告施作上述之追加工程項目，該追加工程之承攬契約業已有效成立，至於報酬額，則依民法第
49 1條第2項規定之未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付決定。被告辯稱兩造未合意施作追加工程云云，核與前述事證不符，亦悖於常情，自無可採。
⑵次查，上述追加工程項目之金額，經本院送請鑑定單位鑑定
，經鑑定單位依現場實際施作追加工程項目所需之工資、材料、雜支、管理費等，鑑定分析各追加工程項目之合理價額，自得憑以認定本件追加工程之金額，經本院分析整理原告得請求之追加工程款為10萬4270元（詳後附表2）。⑶原告雖主張追加工程項目第7項「玻璃工程」為其他區域施
作之工項，並非原契約約定2樓客用區施作之玻璃工程，認鑑定報告此部分認定有誤云云。惟查，原告已自承本項玻璃工程係原估價單項次陸項下第14項「b-c區t長廊造型柱」之玻璃工程（見本院卷第238至239頁），則該玻璃工程既屬於原契約之「b-c區t長廊造型柱」之玻璃工程，即屬於該造型柱施工之一部分，自非追加工程項目，則該玻璃工程之費用即已含於上開造型柱工項之價格內，自不得另行請求追加工程款，故原告主張本項屬追加工程項目云云，自非可取。
⑷被告雖辯稱依系爭契約第15條及第16條之約定，追加工程須
經議價並簽認追加工程明細單，始具追加之效力，然被告並未簽具任何追加工程明細單，是本件並無追加工程云云。惟按承攬契約並非要式契約，不以訂有書面契約為必要，如契約雙方當事人就承攬契約必要之點，如承攬之工作項目、數量及報酬已有合意，即可確認有承攬契約法律關係存在。而兩造業已合意由原告施作追加工程項目，至於報酬之數額，則依民法第491條第2項決定之，已如前述，是兩造間就追加工程自已成立承攬契約關係，自不因未書立追加工程明細單及議定價格，而影響本件追加工程項目施作業已意思表示合致。故被告此項所辯，並非可採。
㈡被告以瑕疵修繕費用11萬8000元、減少報酬214萬7000元及
損害賠償201萬1483元為抵銷之抗辯，是否有據？被告抗辯原告施作系爭工程存有瑕疵，爰以瑕疵修繕費用、減少報酬及損害賠償等為抵銷抗辯等語。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項分別定有明文。經查：
⒈瑕疵修繕費用部分：
⑴被告辯稱因原告施作系爭工程有瑕疵，致其支出雇工費用11
萬8000元云云，業據提出亞鎮裝潢設計工程有限公司之工程報價單為證（見本院卷第66頁）。
⑵經查，被告已自認該報價單第1項「廚具水電銜接工程」非
屬系爭工程之施工範圍（見本院卷第160頁），是被告請求該項之修繕費用，自無理由。又該報價單第2項「門框及柱面貼波音軟片」經鑑定單位鑑定認該項修補之工資為3工，每工2500元，合計7500元（見卷外鑑定報告第13頁），而鑑定單位係依現場實際施工現況及數量鑑定合理之施工費用，自屬可採；至被告辯稱應以6工計算，惟未舉證以實其說，是被告此部分之主張，自非可取；故該項被告得請求之修繕金額應為7500元。另該報價單第3項「原有50KW變壓器更新為75KW變壓器工料」，經鑑定單位鑑定認該項50KW變壓器屬被告自行提供之材料（見卷外鑑定報告第13頁），則原有50KW變壓器既屬於被告所提供之材料，原告依被告所提供之原有50KW變壓器施作系爭工程，自難認屬原告施作之瑕疵，是被告其後將原有50KW變壓器更新為75KW變壓器，自非屬於原告施作系爭工程之瑕疵所需之修補費用；被告雖辯稱係因原告室內配管不當致必須更新為為75KW之變壓器，惟未舉證以實其說，是其所辯並非可採；況原告係按系爭契約之約定施作水電工程之工作項目，而原有50KW變壓器並非更新範圍，是原有50KW變壓器無法負荷而跳電，自非可歸責於原告施工之事由所致，故被告此項所辯，殊非可取。
⑶綜上，被告請求原告給付瑕疵修補之費用7500元，為有理由，逾此部分則無理由。
⒉減少報酬部分：
⑴被告抗辯原告施作系爭工程存有瑕疵，經被告於101年10月4
日以電子郵件催告原告進行修繕，惟原告仍未盡修繕之責，經估算修繕費用為214萬7000元，應由原告負擔，業據提出亞鎮裝潢設計工程有限公司之工程報價單為證（見本院卷第67頁）。
⑵經查，原告所提出之上開報價單所列工項及金額應屬於全部
拆除重新施作之費用，並非缺失改善報價，有鑑定報告在卷可稽（見卷外鑑定報告第14頁），是該報價單所載之金額自難認屬瑕疵修補所必要之費用。而就被告抗辯上開報價單所列瑕疵修補工項，經鑑定單位鑑定認定屬於附表1項次貳第1項「2樓地坪整理」、項次貳第3項「2F公廁、牆地面修補」、項次貳第4項「2樓廚房貼止滑地磚」、項次參第2項「室內配管」、項次陸第11項「2F造型雙面隔間」、項次陸第13項「B區2F-游泳區半隔間」、項次陸第14項「B-C區T長廊造型柱」、項次陸第20項「除防壁面封板」及項次捌「玻璃工程」等施作之瑕疵，瑕疵修補費用分別為1萬5000元、2000元、2萬5000元、2萬8000元、1萬8000元、1860元、8000元、7000元及2萬2000元，合計12萬6860元（見卷外鑑定報告第4至6、10至12頁，補充鑑定報告第3頁，計算式整理如附表1）。故被告辯稱因系爭工程存有瑕疵，伊得請求減少報酬12萬6860元，為有理由，逾此部分則無理由。
⑶被告雖辯稱鑑定報告所列瑕疵修繕費用過低顯不符實際行情
云云。惟查，鑑定單位所製作之鑑定報告書已充分考量兩造爭議，並依現場實作數量及施工品質，依市場現值進行估價鑑定，堪信可採。而被告所提出之亞鎮裝潢設計工程有限公司工程報價單，屬被告自行委託第三人所進行之估價資料，復為原告所否認，依民事訴訟法第277條舉證責任之規定，自難為被告有利之認定；況該報價單所列金額為拆除重新施作之費用，並非缺失改善之報價，已如前述，是該報價單所列價額自非瑕疵修補所必要支出之費用。故被告此項所辯，委不足採。
⑷至原告就鑑定報告有關附表1項次貳第4項「2樓廚房貼止滑
地磚」、項次參第2項「室內配管」、項次陸第13項「b區2F-游泳區半隔間」等項有爭執部分，分述如下：
①項次貳第4項「2樓廚房貼止滑地磚」：
原告主張其確有施作防水層，且裂縫係因被告搬運重型設備過程中所造成，是鑑定單位鑑定有誤云云。惟查，原告主張本項裂縫瑕疵係因被告搬運重型設備過程中所造成，惟未舉證以實其說，已非可採。復觀之鑑定單位現勘所拍攝編號16及17之照片（見卷外鑑定報告第34至35頁），廚房內之排水溝槽週邊與地磚間確有縫係存在，且該縫隙並未施作填縫防水處理，是該部分自屬原告施作之瑕疵。故原告主張本項無瑕疵云云，殊非可取。
②項次參第2項「室內配管」：
原告主張本項係因被告要求配合走道之木作裝潢及整體牆面美觀為由，要求原告以木作方式處理走道開關外蓋云云。惟查，原告主張係因被告之美觀要求而施作上開工項，惟未舉證以實其說，已非可採。復觀之鑑定單位現勘所拍攝編號18至21之照片（見卷外鑑定報告第35至37頁），原告所施作之電源開關箱並未依規範裝置鐵製總開關箱，且部分電源斷路器採用舊品及未裝置銅排，是該部分自屬原告施工之瑕疵。
故原告主張本項無瑕疵云云，並非可取。
③項次陸第13項「b區2F-游泳區半隔間」：
原告主張該烤漆玻璃材料係其所採購，但因被告阻止其施工致未能將該烤漆玻璃貼上牆面，是該材料係原告所提供，材料費不得列入修補費用，至多僅能計修補工資600元云云。
惟查，原告並未提出任何證據以證明被告自行修補本項所用之烤漆玻璃材料係原告所供應，是自難為原告有利之認定，故原告主張本項僅得計修補工資600元云云，尚不足採。⑸至被告就鑑定報告有關附表1項次參第3項「吊桌燈」、項次
參第6項「廚房、吧檯給水排水配管」、項次肆第3項「入口天花板骨架（C型鋼）」、項次陸第10項「2F輕鋼架立體天花板」等項有爭執部分，分述如下：
①項次參第3項「吊桌燈」：
被告辯稱兩造約定吊桌燈長度應比照被告南京店，而原告施作長度與被告南京店不同，顯不符契約約定云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。是被告主張吊桌燈長度應比照被告南京店之長度施作，自應由被告負舉證責任。經查，系爭契約明細表僅約定項目名稱為「吊桌燈」並未約定長度，且設計圖說亦未約定吊桌燈施作之長度（見本院卷第16、19頁），被告復未能提出兩造有約定吊桌燈燈具型式或樣式之證明，則依舉證責任分配之規定，自難為被告有利之認定。次參酌鑑定單位現場之鑑定認定原告施作之吊桌燈並無瑕疵（見卷外鑑定報告第6頁），堪認原告已完成吊桌燈之施作且無瑕疵。故被告辯稱吊桌燈不符契約約定存有瑕疵云云，並非可取。
②項次參第6項「廚房、吧檯給水排水配管」：
被告辯稱本項有瑕疵存在，鑑定報告誤為本項不爭執而未鑑定云云。經查，本項經鑑定單位補充鑑定記載：「經102 年11月27日現場鑑勘本項已完工，本項工程地板上段設備管路歸屬被告自行施作，現場鑑勘兩造雙方無爭議。（故本項為被告自行施作，所以無瑕疵修補費用）。」（見卷外補充鑑定報告第3頁），是本項經鑑定單位重新補充鑑定後，被告已自認就本項並無瑕疵已無爭執。故被告主張本項有瑕疵云云，自非可取。
③項次肆第3項「入口天花板骨架（C型鋼）」：
被告辯稱現場入口天花板上方未封板，冷氣易從天花板縫隙散失，顯有瑕疵云云。惟按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院18年上字第1727號判例參照。經查，本項系爭契約編列為肆「鐵作工程」項下第3項「入口天花板骨架（C型鋼）」（見本院卷第17頁），由上開項目名稱及編列於鐵作工程項下，並非編列於天花板工程項下，堪認系爭契約僅係約定施作C型鋼天花板骨架，並未包括天花板封板，則原告依約完成入口C型鋼天花板鋼骨架之施作，自難認其施作存有瑕疵。故被告辯稱本項原告未施作天花板封板不符契約約定云云，並非可取。
④項次陸第10項「2F輕鋼架立體天花板」：
被告辯稱兩造間係約定以矽酸鈣板施作天花板，被告以石膏板施作顯不符契約約定云云。惟查，被告僅空言主張兩造係約定以矽酸鈣板施作天花板，並未舉證以實其說，依舉證責任之規定，自難為被告有利之認定。又觀之原告所提出蓋有被告公司章之「經濟部標準檢驗局商品驗證登錄證書」（即天花板及牆板之防火證明）兩紙，其商品中文名稱欄分別列載「石膏板耐燃一級」、「裝飾石膏板耐燃一級」，證書右上角案名欄、施工者欄及施工日期欄分別載明「小蒙牛公司新莊分公司」、「嘉駿工程行（即原告）」及「101年8月1日」等情（見本院卷第182、183頁），足見被告確有同意以「石膏板」材質施作天花板，否則被告何以在證明書上蓋章。故被告辯稱兩造約定採用「矽酸鈣板」材質之天花板云云，顯與事實不符，而不足採。
⒊損害賠償部分：
被告辯稱因原告施作之系爭工程有瑕疵，致被告受有電器老舊跳電損害、漏電開關器故障更換費用損害、消防工程改善費用損害、廚房漏水須增作接水盤工程支出費用之損害、更換總開關變壓器費用之損害、營業損失（包括實際營業損失、水費、電費、招牌租賃費、大樓管理費、垃圾清運費、店面租金、產物保險費、保全費、員工薪資、員工勞健保費、記帳費用）等合計201萬1483元等語，經查：
⑴電器老舊跳電所生之損害及更換總開關變壓器費用：
經查，系爭工程項次參「水電工程」項下並未有相關變壓器更新工項（見本院卷第16、17頁），又鑑定報告列載略以：
「原有50KW變壓器更新為75KW變壓器工料：本項材料非原告提供，原有50 KW變壓器由被告自行提供材料，故不應由原告支付費用。」（見卷外鑑定報告第13頁），堪認相關變壓器並非系爭契約施作範圍，故被告所稱相關電器老舊跳電所生之損害自與原告無關。故被告辯稱因電器老舊跳電所生之損害及更換總開關變壓器等費用應由原告負責云云，為無理由。
⑵漏電開關器故障更換費用之損害：
經查，鑑定報告有關項次參「水電工程」項下第2項「室內配管」列載略以：「現場鑑勘：…㈡…部分電源斷路器採用舊品及未依規定裝置銅排。前揭工程現場業已完工，確有瑕疵。…㈡機房總開關箱部分舊品電源斷路器更換新品，加裝銅牌、線路重新整理。㈢本項後續所需修補工料費用：單價：式/28,000元」（見卷外鑑定報告第5至6頁），堪認相關漏電斷路器確有瑕疵，經鑑定結果瑕疵修補費用為2萬8000元，然該修補費用已於前揭瑕疵減少報酬項下扣減，自無重複計算之理。故被告辯稱漏電開關器故障更換費用應由原告負責云云，為無理由。
⑶消防工程改善費用：
經查，系爭工程項次參「水電工程」項下第7項編列「消防配合天花板修改撒水頭、偵煙氣」，並未有被告抗辯所稱之消防改善工程（見本院卷第16頁）；又鑑定報告有關本項之記載略以：「本項兩造雙方無爭議，故本項不提供參考價額，依原估價單總價為依據。」（見卷外鑑定報告第7頁），堪認系爭契約有關消防工項僅限「修改撒水頭、偵煙氣」，且鑑定單位認定本項已施作完成，並無瑕疵。故被告辯稱消防工程改善費用應由原告負責云云，為無理由。
⑷漏水接水盤工程費用：
被告辯稱因原告廚房未做防水工程導致漏水，致被告需施做接水盤工程云云。經查，鑑定報告有關項次貳第4項「2樓廚房貼止滑地磚」記載略以：「現場排水溝與瓷磚銜接面有嚴重裂縫，導致排水由裂縫滲入，造成嚴重漏水。…修復方式：排水溝週邊拆除一片磁磚底層重新施作防水層，止滑地磚重貼；磁磚與排水溝槽銜接處矽膠填縫防水處理，排水管處相同處理。本項後續所需修補工料費用：單價：式/25,000元」（見卷外鑑定報告第5頁），堪認原告施作「2樓廚房貼止滑地磚」工項確有瑕疵，且造成嚴重漏水之情，鑑定單位並評估修補方式及所需之費用為2萬5000元，而該修補費用已於前揭瑕疵減少報酬項下扣減。復查補充鑑定報告記載：「現場鑑勘並無被告敘述本項施作接水盤工程（本項現場無施作接水盤工程）。」（見卷外補充鑑定報告第4頁），是現場並無施作被告所謂之接水盤工程，而本項漏水之修復方式，僅需依上述鑑定報告所載之修補方式進行修補即可，自無再施作接水盤工程之必要。故被告辯稱原告應給付施作接水盤工程之費用云云，自屬無據。
⑸營業損失：
被告辯稱系爭工程修繕需花15個營業日，將造成營業額、水費、電費、招牌租賃費、大樓管理費、垃圾清潔費、店面租金、產物保險費、保全費、員工薪資、員工勞健保費、記帳費等費用支出，應由原告負擔云云。惟查，原告完成系爭工程後已交付被告營業使用，而被告迄今既能繼續營業使用中，可認原告系爭工程所施作之相關瑕疵並非重大，復觀之上開所列瑕疵並無須停止營業即得進行相關瑕疵修補之施作，且亦可於非營業時間進行相關瑕疵之修繕，故被告辯稱瑕疵修繕需花費15個營業日，致其受有上開之相關損害，自屬無據。
⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。本件被告應給付原告原契約工程款144萬9521元，及追加工程款10萬4270元，而原告應給付被告瑕疵修補費用7500元及減少報酬12萬6860元，已如前述，則兩造互負債務種類相同，並均屆清償期，是被告主張以原告應負瑕疵修補費用及減少報酬之金額，與原告請求系爭工程之工程款為抵銷之抗辯，自屬有據。經被告主張抵銷後，被告尚應給付原告141萬9431元（1,449,521+104,270-7,500-126,860=1,419,431）。
五、綜上所述，原告請求被告給付工程款155萬3791元（1,449,521+104,270=1,553,791），為有理由；而被告請求原告給付瑕疵修補費用及減少報酬合計13萬4360元（7,500+126,860=
13 4,360），為有理由，經與原告得請求之工程款抵銷後，原告尚得向被告請求給付141萬9431元（1,553,791-134,360=1,419,431）。從而，原告依承攬契約之法律關係請求被告給付141萬9431元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月29日（見本院卷第39頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已無所附麗，依法併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
民事第五庭法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 方美雲