臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第42號原 告即反訴被告 東元電機股份有限公司法定代理人 劉兆凱訴訟代理人 劉曦光律師
黃泰鋒律師陳麗嘉被 告即反訴原告 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 王聖舜律師
林峻立律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰貳拾柒萬捌仟零陸拾捌元，及自民國一百零一年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰柒拾陸萬元或同面額之華南商業銀行股份有限公司無記名定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟肆佰貳拾柒萬捌仟零陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）45,554,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第5頁）；嗣於民國101年2月21日以民事擴張訴之聲明狀變更上開訴之聲明為：被告應給付原告69,554,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第99頁）；嗣於本院101年3月6日言詞辯論期日將利息請求減縮自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起算（見本院卷一第121頁）。核原告所為，係屬應受判決事項之擴張及減縮，揆諸前揭規定，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴係依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款及返還履約保證金，被告則本於同一承攬契約，以原告存有遲延提送圖說、發電機組燃油消耗率過高，及遲延完工及修補瑕疵等理由提起反訴請求給付違約金（見本院卷一第179頁），經核與被告在本訴所為防禦方法相牽連，與上開規定相符，應予准許。
三、本件被告之法定代理人於起訴時原為陳貴明，嗣於本院審理期間變更為黃重球，有經濟部101年5月8日經人字第00000000000號函文1紙在卷可稽（見本院卷二第48頁），並經黃重球聲明承受訴訟（見本院卷二第47頁），核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於97年1月16日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約
），由原告以2億5,580萬元（含稅）承攬被告之「綠島發電廠第一、二號機組更新工程」（下稱系爭工程），系爭工程於99年6月2日竣工，經被告驗收合格。被告尚有工程尾款45,554,048元及履約保證金2,400萬元合計共69,554,048元未為給付或返還，爰依系爭契約特訂條款第6.6條約定，及投標須知第二十條第（四）項第1款約定請求被告如數給付。
㈡對被告抗辯略以：
被告抗辯系爭工程有應扣罰之違約金及扣款共計102,231,861元，除違反工安、環保及品管規定罰款102,000元，變壓器型式檢驗未執行扣款28,500元，變壓器型式檢驗未執行加倍計罰28,500元，原告不予爭執外，其餘俱無理由；縱認被告確得向原告請求違約金，亦應予以酌減始符公平，其餘分述如下：
⒈資料送審罰款3,473萬元部分：
被告計罰之資料送審逾期並非全部屬於依約定應送審之圖說；「機械圖資型錄類」、「電氣圖資型錄類」、「土木圖資型錄類」應僅以一項資料計算送審逾期，不應再予分為各細部圖說；被告復未因資料送審逾期受有損害，故不得請求本項損害賠償額預定性質之違約金。
⒉燃油消耗率設備性能違約金6,097萬元部分：
系爭工程低溫（LT）循環水泵原以柴油引擎帶動，嗣經第一次變更設計後，變更為由電動泵帶動，兩造於變更設計於並未約定以電動泵帶動之低溫（LT）循環水泵之馬達耗電量應納入燃油消耗率計算，自不應列入計算；燃油耗率測試應以系爭契約特訂條款第19條（附件）第19.12節「燃油消耗率測試程序」進行，被告以特訂條款第4.2.2條、第4.6.1條約定進行測試，方法有誤；原告實際上提供之柴油引擎發電機可節省58.35KW，使被告獲有88,892,360元之利益，原告得依民法第216條之1規定主張損益相抵，被告並未受損害，不得請求本項違約金。
⒊第二階段工期逾期112日之違約金560萬元部分：
被告以99年6月2日完成資料送審之日認定為第二階段工期竣工之日，與系爭契約第5.3條約定完成機組試運轉、備品工具點交、取得固定污染源操作許可之第二階段完工要件不符，況「資料送審」已計罰逾期違約金，不得再重複計算逾期完工之違約金。原告早已於98年12月18日申報竣工，而備品工具當時已無法於市場上購得，故原告遲於99年4月9日始簽立「備品及工具點交切結書」方式辦理，可知有關備品工具部分之遲延不可歸責於原告，不應計罰。
⒋初驗修補逾期15日之違約金75萬元部分：
原告固然於99年8月18日始完成修補氣冷式散熱器噪音問題，然此係因被告於98年2月12日指示原告將氣冷式散熱器移至廠房南側之空地所致，不可歸責於原告。
⒌投保雇主意外責任險不足扣款部分：
保險費係編列於「詳細價目表」「稅什費（含保險）、稅捐、管理及利潤等」之一式計價項目，不論施作數量多寡，被告均應履行一式項目之全部報酬。且系爭工程曾展延77天，被告亦未就展延期間調整保險費，被告不應以保險期間未延長至工程驗收合格日為由，予以扣款。被告扣款無契約上依據。
㈢聲明：⒈被告應給付原告69,554,048元，及自民事擴張訴之
聲明狀繕本送達（即101年2月23日，見本院卷一第121頁）翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告願以現金或等值之華南商業銀行無記名定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程雖已於100年8月31日驗收合格，然原告於履約期間
存有違約情事，應扣罰102,231,861元（詳如附表所示），分述如下：
⒈違反工安、環保及品管規定罰款102,000元；變壓器型式檢
驗未執行扣款28,500元；變壓器型式檢驗未執行加倍計罰28,500元，此為原告不爭執之扣款。
⒉資料送審逾期罰款3,473萬元：
依系爭契約特訂條款第7.4節約定，有關系爭契約工程規範第1330章第1.2.2節加註*之送審項目，原告應依被告所核備「工程預定進度表」之期程，提送圖說資料予被告審查，逾期提出一日計罰2,000元；提出後經被告退回修正，應於接到通知後20日曆天內完成修正再送被告審查，逾期每日計罰2,000元。經核算原告存有「計畫書類」逾期送審1,023天、「機械圖資型錄類」逾期送審8,442天、「電氣圖資型錄類」逾期送審5,299天、「土木圖資型錄類」逾期送審2,601天，共計17,365天（計算式：1,023＋8,442＋5,299＋2,601＝17,365），共應計罰3,473萬元（計算式：17,3652,000＝34,730,000）。
⒊燃油消耗率設備性能違約金6,097萬元部分：
原告投標時提出系爭工程柴油引擎發電機組「燃油消耗率保證值」為197.1g/kw*hr，然系爭工程一號發電機實際耗油率為205.02g/kw*hr、二號機實際耗油率為206.6g/kw*hr，兩台機組已逾原告投標時之保證值共17.42g/kw*hr（計算式：
《205.02-197.1》＋《206.6-197.1》＝17.42），依系爭契約特訂條款第7.1節、第7.1.2節約定及第4.2.2⑴節約定，每大於1.00g得計罰350萬元，是被告得計罰原告6,097萬元（計算式：17.423,500,000＝60,970,000）。
⒋第二階段工期逾期112日逾期罰款560萬元：
依系爭契約特訂條款第5.3節約定，系爭工程第二階段工期預定完成日期應為98年12月19日，然原告實際完成日期為99年6月2日，逾期112天，依特訂條款第7.2.2節之約定，原告應按日繳納5萬元，合計560萬元。
⒌初驗修補逾期15日違約金75萬元：
依系爭契約工程驗收程序第四條第（一）項第⒌款第2目約定，系爭工程之初驗修補完成日期應為99年7月23日，然原告實際完成日期為99年8月18日，逾期18日，扣除依工程驗收程序第七條第（三）項第⒋款約定可扣抵之第一階段提前竣工3日，原告實際逾期天數為15日，依特訂條款第7.2.2約定每日違約金為5萬元，本項之逾期違約金為75萬元。
⒍投保雇主意外責任險不足扣款22,861元:
依系爭契約第十五條第一項第（二）款約定：「本工程之保險分為下述一、二兩款，除下列第二款第（一）目」1.所述除外規定外，分別由甲方及乙方於開工前向合法之保險業者辦理投保，保險期限至少應自本工程開工日起至本工程驗收合格日為止。二、…僱主意外責任保險…」、第二項約定：「…倘乙方故意拖延投保或未依照本契約規定辦理投保…甲方得扣減或停付工程款。」。系爭工程於100年8月31日驗收合格，投保期間亦應延至100年8月31日，然原告僅延至99年12月31日，依原告之「富邦產物僱主意外責任保險」3個月保費8,573元計算，被告得扣款8個月保費計22,861元（計算式：8573元x8月/3月=22,861）。
㈡前開金額共計102,231,861元，經扣抵工程尾款及履約保證
金後，尚不足32,677,813元，故本件原告請求被告給付並無理由。
㈢答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年1月16日簽訂系爭契約，由原告以2億5,580萬元
（含稅）負責承攬系爭工程，有系爭契約1份在卷可稽（見本院卷一第8頁至第19頁）。
㈡系爭工程業經被告於100年8月31日驗收合格，有系爭工程結算驗收證明書1份在卷可稽（見本院卷一第28頁）。
㈢系爭工程之工程尾款金額為45,554,048元；被告業已沒收系爭工程之履約保證金2,400萬元。
㈣違反工安環保及品管規定罰款102,000元、變壓器型式檢驗
未執行加倍罰款25,800元、變壓器型式檢驗未執行罰款25,800元，原告同意被告得自應付工程款中扣除。
四、本院得心證之理由：系爭工程已完工驗收，在未考量其他罰款、扣款之前提下，系爭工程尚有工程尾款45,554,048元未付暨履約保證金2,400萬元未退還等情，為兩造所不爭執，故本件應予審究者厥為：被告所抗辯如附表項次二「扣罰款部分」第4至8項之違約金、扣款是否有理由？爰分述如下：
㈠被告抗辯原告應給付資料送審逾期違約金，為無理由：
⒈按系爭契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節約定：「7.4預
定性資料送審違約金：乙方於得標後應依工程規範第01330章資料送審規定，提出各項型錄、圖面及資料等備函送請甲方審核。7.4.1工程規範第01330章1.2.2節加註＊之送審項目，逾送審期限，每項每逾期一日應繳納新台幣2,000元整。7.4.2工程規範第01330章1.2.2節加註＊之送審項目，逾1.2.17節所訂送審期限，每項每逾期一日應繳納新台幣2,000元整，連續繳納至全部審查認可為止。」（見本院卷一第64頁）；又系爭契約之工程規範第01330章第1.2.2、1.2.17節約定：「1.2.2乙方於開工後60日曆天內提送『預定送審時程表』送甲方核備，以為『特訂條款第7.4預定性資料送審違約金』執行之依據。『預定送審時程表』應包含上節（
1.2.1）所列加註＊之項目，並依工程期限及經甲方核備之『工程預定進度表』訂定各項預定送審之時程（須訂定至年月日），予以分類分項表列。」（見本院卷一第67頁）、「
1.2.17乙方在接到加蓋『退回修正』圖章之圖面或資料後20日曆天內，將需要修正之處修正後再送給甲方審查（甲方得視工進情形另訂期限），…」（見本院卷一第69頁）。揆諸上開契約條款，可知原告應依被告所核備「工程預定進度表」之期程，提送系爭契約工程規範第01330章1.2.2節中規定之資料予被告審查，逾期提出一日計罰2,000元；提出後經被告退回修正，應於接到通知後20日曆天內完成修正再送被告審查，逾期每日計罰2,000元。
⒉爰就本件原告有無遲延送審文件圖說資料之情形分述如下：
①原告存有「計畫書類」逾期送審993天：
⑴被告抗辯原告存有「計畫書類」逾期送審1,023天云云，惟
為原告所否認，並主張被告將非屬系爭契約工程規範第01330章1.2.2節加註*之送審項目亦列入逾期之計算等語。經查，被告所舉應屬於系爭契約工程規範第01330章1.2.2節加註*之送審項目、且有送審逾期之文件資料（如本院卷一第70頁正反面所示之逾期明細表）中，項次18之「舊有設備拆除前修復電程序書」，非屬系爭契約工程規範第01330章1.2.2節加註*之項目，業經本院送請台北市機械技師公會（下稱鑑定機關）鑑定屬實，有台北市機械技師公會103年8月13日
（103）北機技11鑑字第068號鑑定報告書（下稱鑑定報告）1份可證（置於卷外，上開鑑定結果見鑑定報告第16頁），該項文件經核亦確非在工程規範第01330章1.2.2節加註*之項目中，是上開鑑定結果堪以採信。又關於項次13之「工廠試驗及檢驗分項計畫（ENGINE & GENERATOR）」，鑑定機關雖亦認非屬工程規範第01330章1.2.2節加註*之項目，惟「工廠試驗及檢驗分項品質計畫（含自主品管試驗及檢驗」，係工程規範第01330章第1.2.1、1.2.2節中加註*之項目（見
1.2.1節項次13），而此項目即應包含屬於工廠試驗及檢驗品質計畫項下之各類文件，故「ENGINE & GENERATOR」之工廠試驗及檢驗分項計畫，亦應屬此項下文件之一，自屬當然，故鑑定機關容有誤會。除此之外，被告所舉存有逾期送審情事之計畫書類，均經鑑定機關認定確屬工程規範第01330章1.2.1節、1.2.2節加註*之項目，逾期之天數亦如被告所主張（參鑑定報告第48頁，鑑定機關係以被告所主張之逾期天數扣除其認為非屬應送審文件及不可歸責於原告之天數，故代表就其餘「計畫書類」之逾期天數均認可被告之計算）。從而，此部分扣除不應計入逾期天數之逾期明細表項次18「舊有設備拆除前修復電程序書」首次送審逾期24天、再次送審逾期6天，總逾期天數為993天（計算式：0000-00-0=993）。
⑵原告本應依系爭契約之相關約定依限送審文件，其逾期送審
，本難認無歸責事由。鑑定單位雖依兩造所提供之資料，認為原告各項書面送審資料須配合被告核備之「工程預定進度表」訂定各項預定送審時程，惟原告於97年3月15日提送之「工程預定進度表」，因被告審查程序冗長繁雜，遲至97年7月29日始核定，與工程慣例不符，故在此日期之前涉及「工程預定進度表」之送審項目逾期，顯然均非可歸責於原告，故認逾期明細表項次2之「預定送審時程表（含圖資目錄）」之逾期天數應扣減97年7月29日前之47日云云（見鑑定報告第32頁至第34頁）。惟系爭契約工程規範第01330章1.
2.2節項次4「預定送審時程表」應於開工後60日曆天內提供（見本院卷一第66頁），而系爭工程於97年1月16日開工一事為兩造所不爭執，是原告依約應於97年1月16日次日起60日曆天即97年3月18日前提送「預定送審時程表」，被告固於97年4月1日以D建字第00000000000號函退回原告提送之「預定送審時程表」，惟退回之原因，係原告送審內容仍有諸多項目遺漏，且因原告未完成作為「預定性資料送審違約金」執行依據之「工程預定進度表」之提送，此參上開函文內容即明（見鑑定報告第111頁、第112頁），是被告實有退回原告提送之「預定送審時程表」之正當理由。則原告應依系爭契約工程規範約定，於接到退回修正通知後20日曆天內完成修正再送審查，而相關之「工程預定進度表」，亦應一併完成提送，然原告經數次修正，於97年6月12日再經被告退回修正後迄至99年6月2日竣工日即未再提送「預定送審時程表」，期間之逾期自屬可歸責於原告。至於原告雖於97年3月15日即提「工程預定進度表」，但亦經被告一再退件，而於97年7月29日始獲被告同意核備在案，依卷內資料並無法得出被告係以不正當之理由退件，鑑定機關雖認被告審核程序冗長繁雜，與工程慣例不符云云，惟原告若依限提出送審、修正即可符合契約約定，與被告何時核定本無關涉，鑑定機關以此作為原告免責事由，實無可採。故鑑定單位認定「預定送審時程表」其中47天逾期不可歸責於原告，尚乏所據。
②原告存有「機械圖資型錄類」、「電氣圖資型錄類」、「土木圖資型錄類」逾期送審521天：
⑴被告主張機械、電氣及土木圖資應分別依各別項目圖資計算
逾期日數為16,342天（計算式：8,442＋5,299＋2,601＝16,342）云云。惟查，系爭契約之工程規範第01330章第1.2.
2、1.2.17節之約定，係以工程規範第01330章1.2.1節加註＊之送審「項目」為計算各項目逾期違約金，而工程規範第01330章第1.2.1節所規定之送審資料表格項目第5項係「詳細施工圖、設備器材型錄（含目錄）及計算書等各類資料※機械部分詳本章1.2.3節※電氣部分詳本章1.2.4節※土木部分詳本章1.2.5節。」（見本院卷一第66頁），即上開第5項雖包括詳細施工圖、設備器材型錄（含目錄）及計算書等諸多各類資料，但仍屬「同一項」，是以第5項之逾期違約金應以該項所包含之文件整體合一觀之，以最遲完成送審及修正之日計算逾期日數，始符契約目的。被告以分列於第1.2.
3、1.2.4、1.2.5節之機械、電氣、土木所應檢附之圖說內容分別計算逾期天數，而為計罰之基準，顯有重複計算之情，其上開主張已乏所據。鑑定機關就此部分逾期天數之計算，復忽略上開契約約定而均予重覆加計，亦有誤會。
⑵前開機械、電氣、土木部分應檢附之圖說，依系爭契約工程
規範第01330章資料送審第1.2.1節約定，原告最遲應於開工60日曆天內提送，而被告抗辯原告就前開機械、電氣及土木各項圖資，最遲係於99年4月7日提送機械部分圖資中之「機組對各組相對濕度、外氣溫度及冷卻水溫度值修正曲線（Output Correction Curve）」為第一次送審，而有521日之逾期（見本院卷一第72頁逾期明細表項次21），核與鑑定機關認定上開資料屬工程規範第1.2.3節第（21）項應送審之文件，亦屬第01330章第1.2.2節加註*之項目，復確有如被告所稱521日之逾期天數之結果相符（見鑑定報告第40頁），則可認定就機械、電氣及土木各項圖資，首次送審逾期521日。又原告提送之機械、電氣及土木各項圖資，最遲修正完成日係於99年4月27日為機械部分圖資中項次19之「引擎進/排氣出口管路吊架計算書TGID97001D-019」之第二次提送（見本院卷一第72頁），惟距離前開99年4月7日之首次送審最後提送日，並未逾20日，故應認定尚未逾工程規範第0133 0章第1.2.17節所定之送審期限，而不應再計算逾期天數。從而，原告就前開「機械圖資型錄類」、「電氣圖資型錄類」、「土木圖資型錄類」之送審逾期天數，應僅有521日。至於鑑定機關認此部分圖說送審亦有因被告審核過程冗長故不可歸責於原告之鑑定意見，未考量被告不予核可有其正當理由、原告提送時點與被告核可時點係屬二事等情，實不足採（詳參前開四、㈠⒉①⑵之論述）。
③從而，就系爭工程原告資料送審共計逾期1,514日（計算式：993＋521=1,514）。
⒊再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項分別定有明文；又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，最高法院著有86年度台上字第1620號判決、83年度台上字第2879號判決意旨參照。由上可知，除契約另有明文約定為懲罰性違約金外，有關違約金之約定，均應視為「損害賠償總額預定性」之違約金，且「損害賠償總額預定性違約金」僅得請求因違約所生之損害賠償，而「懲罰性違約金」除得請求支付違約金外，尚得請求因違約所生之損害。經查，前述系爭契約特訂條款第7.4、
7.4.1、7.4.2節之約定內容並未明文約定為「懲罰性違約金」，且除上開條款約定之違約金計算外，亦未約定被告尚得請求因違約所生之其他損害賠償，故依民法第250條第2項規定，上開特訂條款有關違約金之約定為「損害賠償總額預定性違約金」，堪以認定。被告抗辯上開條款之性質為「懲罰性違約金」云云，並無可採。
⒋次按損害賠償總額預定性質之違約金，係用以確保契約履行
為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，故其前提必須債權人確實因債務人有符合約定之債務不履行之事由而受有損害，始得請求給付損害賠償總額預定違約金，若債權人無損害時，不能請求，此即損害賠償法中「無損害即無賠償」之原則，僅一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金請求債務人支付而已；且依舉證責任分配原則，債務人如抗辯債權人未受有損害，即應負舉證責任（最高法院83年度台上字第2879號判決、94年度台上字第1002號判決、100年度台上字第698號判決意旨參照）。系爭契約特訂條款第7.4、7.4.1、7.4.2節之性質既為損害賠償總額預定性質違約金，揆諸前開說明，於被告無損害時，即不能請求。本件原告主張被告並未因圖說資料送審逾期受有損害，故不得請求資料送審逾期違約金等語。經查：
①系爭契約之所以有資料送審之制度設計，主要為了落實品質
管制、提升施工品質，觀諸系爭契約工程規範第01330章資料送審第1.2.16節約定：「加蓋『認可』或『修正後認可』、『准予備查』、『准予核備』圖章之圖面及資料，乙方可依該圖予以製造，但在有修正處者，則需依指明修正部分製造。如果圖面或資料未經『認可』以前，如乙方已製造，其耗用之工料，皆由乙方自行負責，且乙方仍需按照契約規範之要求，予以重新設計，並經甲方審查認可後方可製造。」（見本院卷一第69頁），即揭明此旨。又依工程規範第01330章第1.2.22節：「乙方不得以送審圖面因退回修正及修正多次，致延誤交貨日期及工程為藉口，作為申請延期之理由。」、第1.2.23節：「乙方送審圖資經甲方審查結果，不能作為乙方解除因其本身設計錯誤、設計偏差、省略詳細的設計及技術需求等所造成之責任；亦不能作為解除乙方履約責任。」等約定（見本院卷一第69頁），原告圖面資料送審之結果，並不影響原告原應負擔之契約責任、義務，僅係被告為了確保原告得以完全履行契約義務之一種管控機制，是若各項計畫書或施工圖之未提送或遲延提送，導致施工品質下降、工期有所遲延，固可認被告因此受有損害，惟若系爭工程品質無虞及工進如期，應可堪認被告並未受有損害。
②查系爭工程經被告於99年6月24日初驗，99年8月18日進行初
驗缺失複驗，另於99年10月25至29日進行驗收，99年11月28日進行驗收之複驗，有工程補修通知單（初驗）（見本院卷一第133頁、第134頁）、驗收紀錄及工程補修通知單等件在卷可稽（見本院卷一第22頁至第27頁），復於驗收合格後由被告於100年11月4日填發結算驗收證明書（見本院卷一第28頁），故堪認原告施作之系爭工程品質與契約約定相符，否則被告亦不會予以驗收合格。另就工期部分，系爭工程之第一階段工期約定為：「第1、2號機應於開工日起540日曆天內完成機組安裝及試驗至開始接受調度。」（參系爭契約特訂條款第⒌工程期限第5.2節約定），另第二階段工期約定為：「乙方應於1、2號機均開始接受調度之日後90日曆天內，完成機組試運轉、契約規定之各項工料（含備品、工具點交）及取得固定污染源操作許可，並提出竣工報告表送請甲方核備，報請驗收。」（參系爭契約特訂條款第⒌工程期限第5.3節約定）（均見本院卷二第222頁）。而系爭工程第一階段於98年9月20日完成，較契約約定工期（98年9月23日）提前3天完工，有被告製作之工期明細表在卷可稽（見本院卷一第135頁），是第一階段工期並無逾期情事。又第二階段工期雖有逾期（詳後述），惟前開資料送審逾期並非導致第二階段工期逾期之原因，業據鑑定機關鑑定屬實（見鑑定報告第52頁），復為被告所不爭執（見本院卷三第233頁）。從而，系爭工程雖確有資料送審逾期之情事，然並未因資料送審逾期而導致系爭工程之工期遲延或品質欠缺，故被告實際上並未受有損害。本件送請鑑定機關鑑定後，鑑定結果亦認被告未因原告資料送審逾期受有損害（見鑑定報告第51頁、第52頁），與本院前揭認定相同，併此敘明。
③被告雖抗辯其因原告資料送審逾期支出相當之額外人力，並
承受上級管考之壓力，且造成當地潛在經濟利益損失，確受有損害云云。惟被告基於系爭契約本有審核原告依工程規範第01330章所提出送審資料之義務，系爭契約亦無約定原告不得反覆修正、送審，故被告支出人力審核難認屬損害；至於上級管考之壓力，縱認有之，亦係上級機關應管理、督促下級機關之機制所生，難認屬被告所受之損害。而系爭工程之品質並無缺失，因原告資料送審逾期所造成當地潛在經濟利益損失究係為何？被告亦未說明。從而，被告抗辯其因原告資料送審逾期確受有損害云云，實難採信。
④被告既未因資料送審逾期受有損害，揆諸前開說明，其請求原告給付資料送審逾期違約金，自無理由。
㈡被告得請求原告給付「燃油消耗率設備性能違約金」50,666,980元，逾此範圍則無理由：
被告抗辯本項「燃油消耗率設備性能違約金」之認定標準，依特訂條款第7.1節、第7.1.2節、第4.2.2⑴節、第4.6.1節之約定，應以原告投標時提出之「燃油消耗率保證值」與「合約現場條件下之燃油消耗率」之差額為準等語；原告則主張特訂條款乃被告單方面擬定之契約，解釋若有歧異，應為不利於被告之解釋，特訂條款第4.2.2節及第4.6.1節與第
19.12節之約定有衝突之情形，應以第19.12節為測試標準，被告以第4.2.2節及第4.6.1節測試計算本項違約金，與契約約定不符云云。經查：
⒈原告就系爭工程確有燃油耗損設備性能不符契約約定之違約情形，依系爭契約約定應計罰違約金6,146萬元：
①依系爭契約特訂條款第7.1節約定：「乙方所提供設備經工
廠、工地試驗結果未能符合投標時提出之保證值時，應依照下列規定繳納設備性能違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。」（見本院卷一第63頁）可知，兩造已約定，若原告所提供之設備，經試驗結果，不能符合投標時提出之保證值時，即應繳納設備性能違約金。而原告參與投標時所提投標文件之保證項目記載：「…B.柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之燃油消耗率：19
7.1g/kw*hr（低熱值（LHV）以42,000kJ/kg，且於設計規範「第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範（下稱柴油發電機組規範）」2.3所述之合約現場條件下為準）」（見本院卷一第85頁）；柴油發電機組規範第2.3節則約定：「合約現場條件：2.3.1燃油低熱值42,700kJ/kg。2.3.2室外及柴油機週圍乾球溫度40℃、相對濕度60%。2.3.3空氣冷卻器冷卻水進口溫度45℃。2.3.4大氣壓力100kpa。」、第2.4節約定：「ISO3046條件：2.4.1燃油低熱值42,700kJ/kg。2.4.2空氣乾球溫度25℃、相對濕度30%。2.4.3空氣冷卻器冷卻水進口溫度25℃。2.4.4大氣壓力100kpa。」（見本院卷一第236頁）。是原告於投標時所提出之燃油消耗率保證值為
197.1g/kw*hr，並同時指明採用合約現場條件（即燃油低熱值42,700kJ/kg、室外及柴油機週圍乾球溫度40℃、相對濕度60%、空氣冷卻器冷卻水進口溫度45℃、大氣壓力100kpa）為認定之標準，並非採用ISO3046條件。從而，被告主張本項性能違約金之認定標準，係以原告投標時提出之「燃油消耗率保證值」與「合約現場條件下之燃油消耗率」之差額為準，應屬有理。
②承攬人施作安裝之設備，是否符合契約約定之品質或性能，
通常應按一定之測試標準予以檢測確定，且該測試標準僅係為確定承攬人提供之設備品質或性能，是否符合契約之約定之測試方法，並無取代契約約定品質或性能之效力。且若約定之測試方法，不能確認設備是否符合契約約定性能時，亦應修正測試方法，而非變更契約約定之性能水準。查特訂條款第19.12節燃油消耗率測試程序第1條約定：「為合理規範本公司新裝柴油發電機組之燃油消耗率檢驗方法，以使工程招標及工程安裝完成之燃油消耗檢測，達公平公開原則，特訂定本測試程序」（見本院卷一第162頁），是燃油消耗率測試程序係兩造約定檢測系爭柴油發電機組之測試方式，其目的在於確認原告提供之柴油發電機組是否能符合原告投標時提出之保證值，即：在合約現場條件下，燃油消耗率應在
197.1g/kw*hr之下，如前所述。另燃油消耗率測試程序第8條約定：「本項燃油消耗率測試程序，規範相關實施步驟作法，乙方需於運轉前3個月依本測試程序、設計規範要求之ISO3046標準，提送燃油消耗率試驗計畫、並提出燃油消耗率計算公式供甲方審查，以為契約特訂條款性能違約金之執行」（見本院卷一第164頁）。觀諸前述約款，僅在說明燃油消耗率測試程序，並無變動柴油發電機組性能合約現場條件下，燃油消耗率應在197.1g/kw*hr之意。特訂條款19.12節燃油消耗率測試程序於性質上僅屬測試方法，並無取代系爭契約所約定柴油發電機組性能之效力。燃油消耗率測試程序縱有不妥，亦應修正測試方法，而非變更契約約定之性能水準。是原告主張燃油消耗率應以ISO3046標準環境為準云云，洵非有據，自非可採。
③依特訂條款第7.1.2節約定：「每一部柴油引擎發電機組若
經工地試驗結果，於發電機端額定輸出時，每kw*hr之燃油消耗率大於乙方投標時提出之燃油消耗率保證值時，每大於
1.00gram（以四捨五入法取至小數點第2位），須繳納設備性能違約金新台幣350萬元整。」（見本院卷一第63頁）。
是原告所施作之柴油引擎發電機組，若經測試結果，於發電機端額定輸出時，每kw*hr之燃油消耗率大於原告投標時提出之燃油消耗率保證值即197.1g/kw*hr時，每大於1.00gram，即須繳納設備性能違約金350萬元。又關於燃油消耗率之計算範圍，原告主張系爭工程低溫（LT）循環水泵原以柴油引擎帶動，嗣經第一次變更設計後，變更為由電動泵帶動，兩造於變更設計於並未約定以電動泵帶動之低溫（LT）循環水泵之馬達耗電量應納入燃油消耗率計算，自不應列入計算，被告竟將其納入計算，顯與契約約定不符云云。查：兩造對於系爭工程低溫（LT）循環水泵原以柴油引擎帶動，嗣經第一次變更設計後，變更為由電動泵帶動一節，並不爭執。而原設計低溫（LT）循環水泵以柴油引擎帶動，燃油消耗率之計算原應包含柴油引擎帶動低溫（LT）循環水泵所消耗之燃油，亦即低溫（LT）循環水泵驅動所須之燃油耗損係燃油消耗率之計算範圍。經第一次變更設計後，低溫（LT）循環水泵雖不再由柴油引擎帶動，然仍須消耗發電機組發電後之電能予以供應，二種低溫（LT）循環水泵之耗能來源，均來自燃油之消耗，兩造復未於第一次變更設計時，約定排除低溫（LT）循環水泵油耗計算，是燃油消耗率之測試計算時，自應依原約定之計算方式，將低溫（LT）循環水泵之油耗影響納入計算範圍，不因係由柴油引擎帶動或由電動泵帶動而有差異。鑑定機關雖認依設計規範、原告投標時所提出之技術文件記載，低溫（LT）循環水泵所需動力自始即未列於燃油消耗計算範圍云云。惟查：柴油發電機組規範第5.2.4⑶節雖規定：「若廠商提供之柴油機冷卻水分為高溫（HT）及低溫（LT）二套循環系統，在不影響全黑起動之功能需求下，低溫系統為由馬達帶動之高效率連軸電動循環水泵二台（水泵效率70%以上）...」（見鑑定報告第142頁），另原告投標時提出之技術文件係記載：「⑵設備資料...e.運轉柴油引擎發電機所需消耗總動力：about169.6kw (a)柴油機帶動（吸收電力）⑴主循環水泵12kw⑵潤滑油泵（F.O.Pump）15kw (b) A.C馬達電動⑴缸套水（HT）循環泵11kw⑵低溫水
（LT）循環泵15kw...」（見本院卷一第166頁），然原告投標時提出之原設計文件已顯示低溫冷卻水泵由柴油機帶動，並列入比標文件計算中，即比標時即以低溫冷卻水泵由柴油機帶動為比標計算依據，此有「綠島發電廠第一、二號機組更新工程」規格標文件澄清表在卷可證（見本院卷三第277頁），故已與上開設計規範及技術文件上記載不同，是鑑定機關容有誤會。又鑑定機關認定低溫冷卻水泵變更為由電動泵帶動時，未減少電廠電力之淨輸出，故不需納入燃油耗損率之計算範圍云云，亦忽略低溫（LT）循環水泵雖不再由柴油引擎帶動，然仍須消耗發電機組發電後之電能予以供應，當然會減少電廠電力淨輸出之事實，是上開鑑定意見亦無足採信。從而，在計算燃油耗損率時，低溫冷卻水泵耗電因素仍應加入計算。
④將低溫（LT）循環水泵耗電因素納入燃油耗損率計算後，原
告完成施作系爭工程之一號柴油引擎發電機組於合約現場條件下發電機端額定輸出時之燃油消耗率為：205.09g/kw*hr，二號柴油引擎發電機組於合約現場條件下發電機端額定輸出時之燃油消耗率則為：206.67g/kw*hr，業經鑑定機關鑑定屬實（見鑑定報告第58頁），是原告就系爭工程確有燃油耗損設備性能不符契約約定之違約情事。而系爭工程發電機組之燃油耗率高出約定標準197.1g/kwh共17.56g/kwh（計算式：《205.09-197.1》＋《206.67-197.1》＝17.56），依系爭契約特訂條款第7.1.2節約定，被告得計罰之設備性能違約金為6,146萬元（計算式：3,500,00017.56＝61,460,000）。
⑤系爭工程之柴油引擎發電機組燃油耗損率大於保證值，即增
加被告之燃油成本，被告自受有損害。原告雖主張此部分被告並未受有損害，實際上運轉消耗總動力明顯減少被告之電能消耗，使被告受有節省能源耗損之利益，並依民法第216條之1損益相抵之規定主張被告不得再向原告計罰「燃油消耗率設備性能違約金」云云。惟查：
⑴按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。⑵原告所謂系爭工程柴油引擎發電機組運轉消耗總動力明顯減
少被告之電能消耗之主張，係以原告於96年11月12日提出之技術資料上所記載之數據為其比較基準（見本院卷一第165頁），然上開技術資料，為系爭工程標案被告於招標期間要求投標廠商所應遞送之規格標封資料文件，此參特訂條款第⒋「廠商資格、投標應備文件及比標辦法」第4.2.2「規格標封」：「...⑴保證項目...⑵設備資料A.柴油引擎發電機組：...」之約定內容即明（見本院卷一第78頁、第79頁），並非被告於規劃時就系爭工程完工後所設定之運轉標準，原告所提出之柴油引擎發電機組消耗之總動力資料，僅為被告決定原告是否得標之綜合評比資料之一，被告經綜合評比後，決定由原告得標承包系爭工程，針對系爭工程應給予原告之對價即為工程款，原告所提供之柴油引擎發電機組，已包含在原告應為之對待給付範圍內，縱認系爭工程之柴油引擎發電機組實際竣工後運轉之耗電量，低於上開技術資料上之數據，產生增加電廠電力淨輸出之結果，惟仍無法因此認定被告獲有額外之利益。
⑶況且，有關柴油引擎發電機組之投標，於特訂條款第⒋「廠
商資格、投標應備文件及比標辦法」第4.2.2「規格標封」⑴保證項目中記載：「應提出有關柴油引擎發電機組（單一機組）之下列資料及數據，且保證其精確，以做為比標（本條款4.6.1節）、設備性能違約金（本條款7.1.節）及檢驗與驗收執行之依據，本項資料及計算式須附柴油機原廠簽證，提出後即不得變更。A.額定輸出：機組額定輸出：_kw（於設計規範「第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範」
2.1.所述條件下）B.柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之燃油消耗率：_g/kw*hr（低熱值（LHV）以42,000kJ/kg，且於設計規範「第15AAB章柴油發電機組及其附屬設備規範」2.3所述之合約現場條件下為準」（見本院卷一第78頁），即被告僅就柴油引擎發電機組之額定輸出、燃油消耗率二點要求投標單位應予保證，針對柴油引擎發電機組需消耗之總動力並未要求投標單位保證，而柴油引擎發電機組需消耗之總動力無論高於或低於原告投標時所提出之技術文件，均無任何違約金計罰之約定，即柴油引擎發電機組實際運轉後，若消耗之總動力高於原告之技術文件數據者，因此所生之成本、費用亦由被告自行吸收，是更無當柴油引擎發電機組消耗總動力低於原告之技術文件數據時，反而認定被告係受有利益，而可與被告所受之損害互為抵銷。再者，柴油引擎發電機組之燃油消耗率與其所需消耗之總動力，實屬不同之二件事，縱認柴油引擎發電機組實際消耗之總電力低於原告所提送之技術資料，亦難認與「柴油引擎發電機組之燃油消耗率」之提高係本於同一原因事實，是亦無所謂損益相抵之適用。
⑷此外，全球能源價格變動甚劇，本無法準確預測，原告依現
今之電費標準，計算日後20年所節省之電力，其計算基準亦難認可採，是原告以現今之電費標準，計算以二台柴油引擎發電機組、運轉20年計，被告可節省電力88,892,360元云云，亦非的論。
⑸本件送請鑑定機關鑑定後，鑑定機關雖認被告確因柴油引擎
發電機組減少運轉電力需求而獲有利益合計30,989,051元云云（見鑑定報告第61頁至第67頁）。惟鑑定機關將柴油引擎發電機組實際運轉所需動力與原告所提之技術文件所載數據之差額，據以認定為被告所得利益，與本院前開認定不符，已難採信外；復忽略能源價格可能變動之因素，以現今之柴油、電費計算被告增加燃油支出之成本暨減少電力支出所節省之費用，亦難認公允。是上開鑑定意見，尚難為有利於原告之認定。
⑹從而，原告主張柴油引擎發電機組運轉消耗總動力明顯減少
被告之電能消耗，使被告受有節省能源耗損之利益，被告並未受損，依損益相抵之規定亦不得再向原告計罰「燃油消耗率設備性能違約金」云云，洵無足取。
⒉此項「燃油消耗率設備性能違約金」應酌減為50,666,980元，始符公允：
①按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條固有明文。損害賠償預定性質之違約金，當事人間在事前預為約定之損害賠償額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19年上字第1554號判例意旨參照）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院著有79年台上字第1915號判例、49年台上字第807號判例意旨可資參照）。
②承前開四、㈠⒊所述，系爭契約特訂條款第7.1、7.1.2節約
款（見本院卷一第63、64頁），條文內容並未明文為「懲罰性違約金」，且除上開條款約定之違約金計算外，亦未約定被告尚得請求因違約所生之其他損害賠償，故依民法第250條第2項之規定，該特訂條款之約定乃「損害賠償額預定性違約金」，堪以認定。
③系爭工程之柴油引擎發電機組雖有燃油消耗率值數不符約定
之情形，惟系爭工程業已通過驗收，可推論柴油引擎發電機組仍合於被告之使用需求且正常使用中。又系爭工程之柴油引擎發電機組之契約價金為50,666,980元，此參系爭工程詳細價目表即明（見本院卷二第199頁），惟依特訂條款計算之燃油耗損設備性能違約金數額達6,146萬元，業如前述，已超出柴油引擎發電機組之契約價金，若仍以上開數額計罰，實有過高而顯失公平之情形。復參酌系爭契約特訂條款第
4.2.2節及前述第7.1節之約定（見本院卷一第78、63、64頁），堪認契約約定柴油引擎發電機組於發電機端額定輸出時之燃油消耗率數值之約定乃驗收執行之依據，若有不符約定，所計罰之違約金堪屬因債務不履行（不完全給付）所生之損害賠償。再參照行政院公共工程委員會（下稱工程會）所制定之工程採購契約範本第4條（契約價金之調整）第1項：
「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。」、「減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限」之規定（見本院卷四第6頁），本院認原告應計罰之燃油耗損設備性能違約金，應酌減為50,666,980元，始符公允。
㈢被告得請求原告給付逾期完工違約金370萬元：
⒈按系爭契約第十八條第1、2項約定：「本工程如不能在約定
期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，…損害賠償額預定性違約金規定如下：詳本工程採購投標須知五及特訂條款第7.2損害賠償額預定性逾期違約金。」（見本院卷一第13頁）；系爭契約特訂條款第5條（工程期限）約定：「…5.2第1、2號機應於開工日起540日曆天內完成機組安裝及試驗至開始接受調度。註1：本項（5.2）完成後，須提出工程竣工報告表送請甲方核備，惟不辦理分項驗收，俟5.3竣工後辦理驗收。…5.3乙方應於1、2號機均開始接受調度之日後90日曆天內，完成機組試運轉、契約規定之各項工作（含備品、工具點交）及取得固定污染源操作許可，並提出竣工報告表送請甲方核備，報請驗收。…」（見本院卷一第127頁）。復按特訂條款第7.2、7.2.2節約定：「7.2損害賠償額預定性逾期違約金：本工程如未能於『工程期限』所訂各項竣工期限內完成，乙方應依下列規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金，…。損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價之20%為上限。…7.2.2逾第5.3節所訂工程期限，每逾期一日應繳納新台幣5萬元整。」（見本院卷一第64頁）。是若原告有逾越上開約定工程竣工期限之情形時，被告即得依約處以上開之逾期違約金。⒉被告抗辯系爭工程第二階段工期有逾期完工112日之情事，應計罰違約金560萬元，經查：
①系爭契約特訂條款第5.3節所約定之工程期限即屬第二階段
之工程期限，為兩造所不爭執，參酌上開規定，第二階段完工之認定標準為：⑴完成機組試運轉⑵契約規定之各項工作（含備品、工具點交）⑶取得固定污染源操作許可⑷提出竣工報告表送請甲方核備。又原告係於98年11月1日完成機組之試運轉，於98年12月4日取得臺東縣政府核發之固定污染源操作許可證，並於98年12月18日以東電力工（98）第535號函檢附工程竣工報告表申報系爭工程竣工在案等情，有98年11月12日公共監造報表、臺東縣政府98年12月4日府環空字第0000000000號函及附件固定污染源操作許可證、原告於98年12月18日以東電力工（98）第535號函、工程竣工報告表等件在卷可證（見本院卷一第228頁、鑑定報告第120頁、第122頁至第124頁），堪以認定。再依系爭契約特訂條款第
3.5：「工程概說與範圍：…3.5乙方應依上述工程範圍提出設計圖面及相關簽證。」（見本院卷一第29頁反面），及系爭契約工程規範第01330章第1.2.1條：「乙方應負責按契約文件、規範書或甲方之指示及要求，備函提供相關設備之詳細設計、製造、加工及安裝有關資料及圖面等，…」（見本院卷一第66頁），是原告應於工程竣工時完成其依契約約定所應提出之設計圖說、計算書等設計文件資料，亦屬當然。復依據工程常理研判，原告亦應已將契約規定應提出之設計圖說、計算書等設計文件資料，於98年11月12日前大致全數提送原告審核在案，否則自不可能於98年11月12日完成第1、2號機組連續360小時試運轉之順利作業，此亦為鑑定機關所認定（見鑑定報告第53頁）。至於原告雖有部分應送審文件資料逾期送審完成（如上開四、㈠⒉所載），惟兩造均不爭執原告資料送審逾期情事並非第二階段工期逾期之原因，前已敘及，是判斷第二工期逾期與否，即毋庸考量前揭資料送審逾期因素，故被告抗辯原告遲至99年6月2日始完成修正「引擎進/排氣出口管吊架計算書」，故以該日作為竣工日期云云，即不可採。另原告自承於98年12月18日時並未依約購得系爭契約約定之備品及工具（見本院卷一第219頁），而依約備品、工具之點交為第二階段完工之認定標準之一，是原告主張其已於98年12月18日完工云云，亦無足取。
②系爭工程第二階段之預定竣工期限為98年12月19日，有工期
明細表在卷可稽（見本院卷一第135頁）；而原告係於99年4月9日始將部分備品及工具移交予被告，其餘部分之備品及工具即以出具切結書以替代及後續補足方式辦理，此有移交清冊、備品暨工具移交切結書等件在卷可證（見本院卷一第233頁、第289頁），是應認定98年12月20日起至99年4月9日止，為第二階段逾期之期間。復參考原告所製作之99年10月29日工程驗收紀錄（見本院卷一第22頁至第27頁、鑑定報告第136頁），計算逾期天數時係扣除星期例假日，被告在計算原告之逾期天數時，算至99年6月2日，共計112日，顯亦已扣除星期例假日，則依兩造均認可之扣除星期例假日之計算方式，原告自98年12月20日至99年4月9日期間，共逾期74日，是被告依約得扣罰之逾期違約金為370萬元（計算式：74×50,000=3,700,000）。
③原告雖主張無法購得契約約定之備品及工具係因市場上該備
品及工具已淘汰無法購得，非可歸責於伊云云。惟查，系爭契約詳細價目表（見本院卷二第201頁、第203頁、鑑定報告第127頁、128頁），載明機械部分之「備品及工具」經費為28,599,480元，電氣部分之「備品」費用為2,339,155元，合計共達30,938,635元，占總建設經費約12.1%，數量及金額龐大，且於系爭契約內並已載明「備品及工具」之名稱、規範和數量等相關事宜，此有綠島發電廠#1、2號機組更新工程備品需求數量表在卷可證（本院卷二第289頁至第293頁），原告既投標系爭工程進而得標承攬施作系爭工程，對於系爭契約約定應購買之備品及工具應知之甚詳，自應於工程施工期間一併購買相關備品及工具，如認為於履約期間有部分備品及工具之項目、規格，具有疑問無法依約履行交貨，應及早向被告提出變更契約及增減價格差異之要求，始符採購法之相關規定，惟卻遲至第二階段工程竣工時始進行相關備品及工具之採購，並認知無法購得部分所需之備品及工具，自難謂其無可歸責，故原告此項主張，實非可採。至於被告雖同意原告無法交付之備品及工具，依原告所簽立之備品暨工具移交切結書辦理，然此僅為被告同意以該切結書作為備品及工具點交之讓步，並非代表被告認同原告無法購得契約約定之備品及工具非可歸責於原告，故原告主張被告同意以上開切結書辦理，故備品及工具無法依約交付非可歸責於原告云云，亦非有據。本院送請鑑定機關就第二階段工期逾期日數為鑑定後，鑑定結果亦為同上認定（見鑑定報告第53頁、第54頁），併此敘明。
④系爭契約第十八條第1項、特訂條款第7.2、7.2.2節約定並
未記載係懲罰性違約金，反係明確記載「損害賠償額預定性逾期違約金」，則堪可認定此項逾期違約金性質屬損害賠償額預定性違約金（另參見上開四、㈠⒊所述），被告抗辯此項違約金屬懲罰性違約金，自無可取。又系爭契約既已訂定竣工日期以資遵守，被告本可期待在預定期間內竣工後，可為系爭工程之利用，惟系爭工程逾期之結果，除導致預定使用時程之落後外，被告因原告未能依約繳交備品、工具，尚須不斷與原告交涉、溝通，增加人力、費用之支出定屬必然，是被告因原告之逾期完工受有損害，亦堪認定，被告請求原告給付逾期違約金，自有所據。
⑤再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。
民法第252條之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。原告雖主張依約計罰之此項違約金過高，應予酌減云云，然查：本院參酌工程會工程採購契約範本第17條就遲延履約部分，係約定逾期違約金按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算，上限為契約價金總額之20%（見本院卷四第19頁），而系爭契約特訂條款第7.2節亦約定：「…損害賠償預定性逾期違約金總金額，以工程總價之百分之20為上限。」（見本院卷一第64頁），未逾上開工程會契約範本之規定；且系爭工程逾期違約金應扣罰之金額（即本項第二階段工期逾期違約金370萬元、缺失修補逾期違約金15萬元《詳後述》），僅占契約金額之1.58%（計算式：（3,700,000＋150,000）/243,619,048×100%=1.58%），亦未逾工程總價20%，堪認並無過高之情。況系爭採購係由被告公開招標，原告於投標前，甚或得標後、兩造簽訂系爭契約前，對於契約條款內容、逾期違約金等約款是否公平、是否有足夠之負擔能力，本得事先評估，自行決定是否投標或簽約，自不得僅因其事後受違約金懲罰，即指摘逾期違約金約款不當。原告復未能提出其他具體證據證明本項逾期違約金與被告實際所受損害相較，有何過高而顯失公平情事，兼衡原告違約之客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形等一切情狀，認本件被告抗辯應計罰370萬元之第二階段工期逾期違約金，尚屬適當，原告主張此項違約金過高、應予酌減，即難認有理。
⒊從而，被告抗辯原告應給付第二階段工期逾期違約金370萬元，自有理由，逾此金額之違約金，則乏所據。
㈣被告得請求原告給付「初驗缺失逾期修補違約金」75萬元：⒈系爭契約第二十條第1項約定：「工程驗收：…驗收時悉依
台灣電力公司工程驗收程序辦理，…」，第7項約定：「初驗或驗收時，如發現與契約規定不符者，乙方應在初驗或驗收後規定期限內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，逾期未改正者，其逾指定補修期限日數按第十八條規定辦理，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限，…」（見本院卷一第14頁正反面），及系爭契約第十八條第1、2項約定：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，…損害賠償額預定性違約金規定如下：詳本工程採購投標須知五及特訂條款第7.2損害賠償額預定性逾期違約金。」（見本院卷一第13頁）；復依台灣電力股份有限公司工程驗收程序第4條第1項第5款第2目約定：「工程初驗時，應將初驗結果當場作成『工程初驗紀錄』由參與初驗全體人員簽認，如有缺點時應限期（依契約規定，契約未規定時最長不得超過30天）改善並經複驗合格。」（見本院卷一第130頁），及第7條第3項第4款：「原工程有提前竣工時，提前之天數可抵充補修逾期天數。」（見本院卷一第132頁）。又按特訂條款第7.2、7.2.2條約定：
「7.2損害賠償額預定性逾期違約金：本工程如未能於『工程期限』所訂各項竣工期限內完成，乙方應依下列規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金，…。損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價之20%為上限。…7.2.2逾第
5.3節所訂工程期限，每逾期一日應繳納新台幣5萬元整。」（見本院卷一第64頁）。是系爭工程若經被告辦理初驗或驗收列有缺失項目須進行修補改善時，原告即應於約定之改善期限前完成修補工作，若逾修補期限被告則得依約每日扣罰5萬元之逾期違約金。
⒉查原告施作之系爭工程經被告辦理初驗後列有相關缺失項目
須進行改善，而該缺失項目之改善期限為99年7月23日，惟原告遲至99年8月18日完成上開缺失項目之改善等情，有工程補修通知單（初驗）1份在卷可證（見本院卷一第133頁、第134頁），扣除星期例假日後，被告抗辯原告逾期18日，自屬有理。而原告第一階段工程係提前3日完工，則依台灣電力股份有限公司工程驗收程序第7條第3項第4款之約定即得作為扣抵缺失補修之逾期天數，是初驗缺失改善應計之逾期罰款日數為15日，金額為75萬元（計算式：1550,000=750,000）。
⒊原告雖主張初驗缺失項目除噪音改善外，均已如期完成改善
，並稱噪音缺失問題，係被告變更指示氣冷式散熱器位置所致，並非可歸責於原告，自無以噪音未改善完成為由，要求原告負擔逾期修繕之違約金云云。惟查：系爭工程之氣冷式散熱器原先預定設置於廠房屋頂，即設計規範第15AAB章第
5.2.3（6）H節所稱之「廠房靠山側電氣室屋頂」，而實際設置之地點為廠房南側外空地等情，為兩造所不爭執。雖上開氣冷式散熱器係因其位置由「廠房靠山側電氣室屋頂」移至廠房南側外空地，始衍生噪音應予改善問題，為鑑定機關認定屬實（見鑑定報告第69頁）。然柴油發電機組規範第5.
2.4條約定：「…（6）氣冷式散熱器：…H.本散熱器可裝於廠房靠山側電氣室屋頂、輔機室外空地或其他甲方認可之處，…」（見本院卷一第236至239頁），是系爭工程之氣冷式散熱器得安裝之位置本即包含廠房靠山側電氣室屋頂、輔機室外空地或其他經被告認可之處所；嗣兩造於98年2月12日現勘會議中決議：「…2.第一、二號機組氣冷式散熱器置放位置事宜：…（4）氣冷式散熱器安裝於廠房南側外空地；其噪音防制問題仍屬本工程合約範圍。」，有上開現勘會議紀錄在卷可證（見本院卷一第248頁），是被告建議並認可將氣冷式散熱器之位置設置於廠房南側外空地，並無逾越契約約定。況於該次會勘決議事項中即已敘明氣冷式散熱器之噪音防制問題仍屬原告應負責之施工之範圍，且系爭契約設計規範第13081章第1.2條即已約定：「噪音改善範圍包含運轉『更新#1、#2機及其附屬設備』及『新設之廠房通風設備』之條件下，整個廠房之噪音規劃、設計、安裝、驗收、測試，改善目標為符合投標時新版之噪音管制法工廠噪音管制標準第三類之規定」（見本院卷一第292頁），並於契約詳細價目表中編列有噪音防制之相關工程項目費用（見本院卷二第201頁），是該氣冷式散熱器之噪音改善自屬原告依契約應施工之範圍，不因氣冷式散熱器放置於廠房南側外空地而有所差別，原告逾期未能改善氣冷式散熱器噪音問題，自屬可歸責於原告，原告主張氣冷式散熱器之噪音問題非可歸責於伊，被告不得計罰初驗缺失改善逾期違約金云云，即屬無據。鑑定機關雖認氣冷式散熱器位置變更，係被告疏於審查，且增加原告非屬其契約內之移置作業，故噪音過高、初驗修補改善逾期等問題，並非可歸責於原告云云（見鑑定報告第70頁、第71頁），惟鑑定機關忽略原告依系爭契約本有之噪音防制義務，且系爭工程氣冷式散熱器移至廠房南側外空地，亦合乎契約約定，且為兩造合意在案，原告自無法因此免除其原有之契約義務，是其鑑定意見尚不足為有利於原告之認定，併此敘明。
⒋此項違約金性質，依相關契約約定，已明確記載係損害賠償
額預定性違約金，被告猶執陳詞抗辯此違約金性質為懲罰性違約金，自不可採。被告抗辯因原告未能即時解決噪音問題，被告為求因應，在每日噪音標準敏感時段，調度老舊機組代替新機組運轉發電，增加燃料、零件及營運費用支出等情，依經驗法則觀之，堪可採信，是原告受有損害，其理自明原告主張被告未受損害云云，自不足取。鑑定機關未考量上情，僅依噪音問題因原告於氣冷式散熱器上加裝消音設備業已獲改善完成，臺東縣政府對於噪音污染未有任何開罰紀錄，即做出被告未因原告逾期改善噪音問題而受有損害之鑑定結論，實非可採。況由上開鑑定意見更可知悉，被告勢必做出相關因應措施以解決原告未能即時改善之噪音問題，始未受主管機關裁罰，無論是被告所抗辯之調度舊機組以代之，或減少營運時間以免違反噪音管制規定，此相關成本費用之增加、營業利益之減少，均屬被告所受之損害，彰彰明甚。⒌又被告所計罰之此項逾期違約金，縱加計前開第二階段工期
逾期違約金，並未超出可計罰之逾期違約金之合理範圍，原告復未能提出其他具體證據證明本項逾期違約金與被告實際所受損害相較，有何過高而顯失公平情事，是原告主張此項違約金過高、應予酌減，亦難認有理。
㈤被告抗辯原告因「投保雇主意外責任險不足」應扣款22,861元，為無理由:
⒈被告援引系爭契約第十五條約定，抗辯原告所投保之雇主意
外責任險保險期間僅至99年12月31日，未延長保險期間至100年8月31日，投保期間不足，應依比例扣減8個月保險費22,861元云云。惟查：乙方（即原告）應向合法之保險業者投保僱主意外責任保險，保險期間至少應自本工程開工日起至本工程驗收合格日為止。乙方辦理保險所需一切費用均包含於契約總價內，且辦理下述保險並不減免乙方依本契約規定所應負擔之義務與責任。上述保險，倘因本工程施工中發生事故，其向保險人所領取之賠償款不足抵償工程或人員之損失賠償時，其不足部分概由乙方負責補足。乙方未按本契約規定及時辦理上述各項保險而發生意外事故，其後果應由乙方負全部責任。倘乙方故意拖延投保或未依照本契約規定辦理投保或未經甲方（即被告）書面同意擅自將其辦理之保險契約變更或終止或未將其辦理之保險契約異動資料送甲方備查，甲方得扣減或停付工程款。經甲方書面通知改善遲未辦理，其情形嚴重者，甲方得依本契約第二十四條規定以書面終止契約。系爭契約第十五條（工程保險）約定甚明（見本院卷一第12頁正反面）。觀諸上開約定可知，原告投保之雇主意外責任險，於施工期間其保險利益係歸於原告，被告本未因此投保行為受有利益，若原告未依規定投保相關保險，於事故發生時原告仍須自負賠償責任，即全部風險由原告承擔，而之所以約定「原告故意拖延投保或未依照契約規定辦理投保或未經被告書面同意擅自將其辦理之保險契約變更或終止或未將其辦理之保險契約異動資料送被告備查，甲方得扣減或停付工程款」，無非係為避免受雇於原告之人員於系爭工程進行期間發生災害，而原告在無法依保險契約轉嫁損害之情形下，恐有影響系爭工程進行、損害被告利益之虞，故始約定被告得以暫時扣款或停止付款方式督促原告投保雇主意外責任險，故上開約定所謂被告得暫扣或停付工程款之期間，係僅存於原告施作系爭工程之履約期間。被告抗辯原告僅投保雇主意外責任險至99年12月31日止，未延長保險期間至100年8月31日驗收合格日一節，雖為原告所不爭執，惟系爭工程既已於100年8月31日驗收合格，被告於驗收合格後再依上開約定抗辯得扣留原告保險費用22,861元，顯屬無據。
⒉又所謂「一式計價」，在契約詳細價目表或單價分析表常以
「LS」表示，即「Lump-Sum」的縮寫，指「一式付款項目」。在財務上Lump Sum之定義為：A single payment for thetotal amount due, as opposed to a series of periodicpayments.係指一次應付款項之總計金額，非分期付款。」係指對於詳細表內之一式計價項目，定作人將按工程契約詳細價目單內所列之金額給付，而不再精算該工作項目實作之數量為何。謂一式計價，係指工程契約之全部或其中某一工程項目，雖然包含多項作業，但在工程估價、成本控制及工程管理上均視為一式計價項目，並按一定金額給付，不予增減，而不論該項工作項目實作之數量為何，以簡化作業。經查，系爭契約詳細價目表第14項「稅什費（含保險、稅捐、管理及利潤等）」為一式計價項目（見本院卷二第205頁），依前述說明，不論該項目實作數量均應按一式計給，故被告扣減相關比例之保險費，亦顯無理由。況且，一般保險之用意乃期以保險方式將風險分攤，本件原告縱未依規定投保相關保險，如事故發生時原告仍須負賠償責任，即全部風險由原告承擔，而原告於施工期間承擔相關風險所得之報酬即系爭契約約定之保險費，故原告受取相關保險費當屬有理。⒊從而，被告抗辯原告「因投保雇主意外責任險不足」應扣款22,861元云云，並無理由。
㈥原告得請求被告給付之工程款及履約保證金為14,278,068元：
按「本工程全部竣工且經本公司正式驗收合格，並由乙方辦妥保固保證手續後結付尾款。」系爭契約特訂條款第6.6條定有明文（見本院卷一第30頁反面）；另工程採購投標須知第二十條第（四）項第1款規定：「履約保證金之發還，依下列規定辦理：...⒈俟全部約定工程竣工驗收合格且無待解決事項後30日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內全數發還」（見本院卷一第113頁）。查系爭工程已完成驗收，且原告亦已出具保固保證金連帶保證書完成保固保證手續等情，為兩造所不爭執，則原告請求被告給付工程尾款及返還履約保證金，自屬有理。惟本件被告尚得請求原告給付罰款及違約金，詳如前述，總計共為55,275,980元（計算式：102,000＋28,500＋28,500＋50,666,980＋3,700,000＋750,000=55,275,980），被告抗辯予以抵銷，自有理由。而本件被告尚有系爭工程尾款及履約保證金69,554,048元未給付原告，為兩造所不爭執，則扣除前開應扣罰之金額後，被告尚應給付原告工程款及履約保證金共計14,278,068元（計算式：69,554,048-55,275,980=14,278,068）（相關請求及扣款金額詳如附表所示）。
五、綜上，原告依系爭契約特訂條款第6.6節約定，及工程採購投標須知第二十條第（四）項第1款規定，請求被告給付14,278,068元，及自民事擴張訴之聲明狀繕本送達（即101年2月23日，見本院卷一第121頁）翌日（即101年2月24日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院審核後認尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠承本訴部分，系爭工程應扣罰款金額為102,231,861元，經
扣抵工程尾款及履約保證金後，尚不足32,677,813元（詳見附表所示），反訴原告已以100年11月11日D綜工字第000000000000號函文通知反訴被告應給付上開款項，反訴被告於101年11月14日收受上開函文，惟迄今未給付，爰提起反訴請求反訴被告給付上開款項暨遲延利息。
㈡聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告32,677,813元，及自100
年11月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠否認系爭工程存有違約金，答辯援引本訴部分。
㈡答辯聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：兩造分別得請求之工程款、履約保證金暨罰款、違約金經抵銷後，反訴原告尚應給付反訴被告14,278,068元，已如前述，是反訴原告請求反訴被告給付32,677,813元，自無理由。
四、綜上，反訴原告依系爭契約相關約定，請求反訴被告給付32,677,813元，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與本件判決結果均不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第六庭 法 官 劉素如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
書記官 黃紹齊