臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第43號原 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 林欣頤律師
黃台芬律師上 一 人複 代理人 施汝憬律師
何美蘭律師被 告 永春營造工程有限公司法定代理人 陳武男訴訟代理人 謝協昌律師被 告 連國有限公司法定代理人 賴明桂訴訟代理人 蔡朝賜上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：
被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5397萬7286元，及自民國100年5月30日起至清償日止，按年利率息5％計算之利息。嗣於訴訟程序中變更為：被告應連帶給付原告2005萬4500元，及自100年5月30日起至清償日止，按年利率息5％計算之利息。（見本院卷㈡第55頁反面）。原告訴之變更，核屬縮減應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許，合先敘明。
㈡原告之法定代理人原為「朱少華」，於本院訴訟程序進行中
變更為「林聖忠」，法定代理人林聖忠於101年7月31日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事承受訴訟聲明狀在卷可稽（見本院卷㈠第232頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：㈠被告永春營造工程有限公司（下稱永春公司）及被告連國有
限公司（下稱連國公司）（下合稱被告）於95年6月12日聯名出具共同投標協議書，投標原告之「台中港陸上管線設施及航道水平導向鑽掘統包工程」（下稱系爭工程）。依共同投標協議書約定，被告為共同投標廠商，具結保證得標後連帶負全部履行契約責任。永春公司於95年7月28日代表標得系爭工程後，嗣於95年8月22日與原告簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），共同協議書亦列為契約文件之一。依民法第272條第1項之規定，被告應對原告負連帶責任。另依系爭契約工程說明書第5節第5.1條約定，系爭工程最終完工時間為96年4月30日。惟被告施工進度嚴重落後，且永春公司於96年9月28日進行管線回拉作業時，發生鑽桿斷裂，36吋鋼管卡管，導致拉管失敗，而須進行搶修工作。嗣因永春公司專業能力不足，又發生搶修位置誤判，開挖後方發現拉管頭並非位於工作井內，而係位於工作井外，並拒絕按圖施作後續搶修作業，延誤搶修時程。原告多次通知被告限期改正未果，遂依系爭契約約定洽第三人接續施工後。系爭工程遲至98年4月3日始為竣工。導致原告無法遵守與臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）間之「大潭電廠發電用天然氣買賣合約」（下稱供氣契約）所定，應於97年1月起以高壓供氣之約定，致原告遭臺電公司計罰6億4282萬2131元違約金。
因臺中港接收站至通宵配氣站之管線工程承攬廠商分別為被告及海管承攬廠商Saipem公司，Saipem公司承攬之海管工程於98年1月27日完工，其中臺中至通宵段逾期185天，通宵至大潭段逾期120天，共計305天（185天+120天＝305天）。被告承攬之系爭工程於98年1月27日尚未完工，98年1月28日起至98年3月31日止遲延63天期間，應由被告負責。原告僅請求被告負擔原告遭臺電公司扣罰金額之16％（63天/（63天+305天）x100%=17%，原告僅請求16％），即1億0285萬1570元（6億4282萬2313元x16%=1億0285萬1570元）。爰依系爭契約第19條第5項、民法第226條第1項、第184條第1項前段及民法第232條之規定，請求被告連帶給付。
㈡「其他扣款」金額890萬0962元（如附表1「中油主張或抗辯」項次參之二）：
⒈項次1「法院執行命令」：
⑴項次1010「目前已知之法院扣押/執行命令（利息計至101年
1月6日止）」316萬6429元：連國公司先前發生債務問題，致其債權人紛紛聲請法院核發執行命令扣押其就系爭工程對原告享有之工程款債權，原告先後收到多則法院執行命令，並據以扣留系爭工程款計316萬6429元。
⑵項次1020「法院判決確認連國公司之債權不存在」89萬1226
元：訴外人意本凡而五金有限公司（下稱意本凡而公司）曾於98年間起訴主張：連國公司前向其購買工程材料，尚積欠貨款87萬7231元，雖連國公司曾為此簽發1紙同額支票予訴外人意本凡而公司以給付貨款，惟屆期提示未獲付款，訴外人意本凡而公司遂向臺灣臺南地方法院聲請對連國公司核發98年度促字第10062號支付命令確定在案，並持該確定支付命令聲請強制執行連國公司對原告之工程款債權，經鈞院核發98年度司執字第54233號扣押命令。惟原告對於該扣押命令聲明異議，否認連國公司對工程款有債權存在云云，訴外人意本凡而公司遂依強制執行法第120條第2項起訴請求確認連國公司對原告之系爭工程款債權存在。該案經本院99年度訴字第239號民事確定判決駁回訴外人意本凡而公司之請求，亦即確認參加人連國公司對原告在87萬7231元及自98年5月14日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，以及程序費用500元及執行費7018元範圍內不存在。因自98年5月14日起至本院為上開判決之99年7月30日止，以年利率6%計算之利息為6477元，故上開確定判決所確認連國公司對原告債權不存在之總額應89萬1226元。
⑶項次1030「已依法院債權移轉命令給付工程款予第三人」
646萬5806元：本院97年11月21日核發之「北院隆97執洪字第109231號扣押命令」將296萬4530元及自97年2月15日起至清償日止按週年利率6%計算之利息；296萬4547元及自97年3月17日起至清償日止按週年利率6%計算之利息；程序費用1000元；及執行費4萬7433元之範圍內，連國公司對原告享有之系爭工程款債權予以扣押。嗣於98年4月23日核發移轉命令，將上開金額範圍內之連國公司對原告享有之系爭工程款債權，移轉予意本凡而公司。為遵法院執行命令並終局解決紛爭，原告與連國公司及訴外人意本凡而公司達成和解，由原告逕將款項給予意本凡而公司。原告既已依移轉命令將款項給付予訴外人意本凡而公司，即已生清償之效力，被告不得再向原告為請求。
⑷以上「法院執行命令」應扣款金額為1052萬3461元（316萬6429元+89萬1226元+646萬5806元＝1052萬3461元）。
⒉項次2「拉管失敗、搶修位置誤判扣款」874萬0384元：
⑴項次2010「拉管頭鋼管36"×25mm×2.02M」金額4萬1267元。
⑵項次2170「L9301投資計畫HDD搶修地改挖續辦工程GAC0000000印花費用」9687元。
⑶項次7010「DNV監造費用」789萬4880元。
⑷項次2030「依被告公司規定加10%之管理費」：79萬4850元。
⑸以上金額合計為874萬0384元（4萬1267元+9687元+789萬488
0元+79萬4850元＝874萬0384元）⒊項次3「其他事項」金額343萬0975元：
⑴項次2240「台中廠氮氣費」11萬6044元。
⑵項次8050「台中港南堤路AC舖面舖設工程費（含追加）」金額331萬4931元。
⑶以上金額合計為343萬0975元（11萬6044元+331萬4931元＝
343萬0975元）⒋項次4「未完成工作事項」金額10萬0975元：
⑴項次3020「彎管包覆未施作扣款」金額3萬3895元。
⑵「ESV-1513ToggleValve修繕」金額6萬7080元。
⑶以上金額合計為10萬0975元（3萬3895元+6萬7080元＝10萬0
975元）⒌項次5「第8期扣款逾扣回補」金額-1389萬4833元：原告於
第8期工程進度款逾扣被告工程款1389萬4833元，故於第9期工程進度款回補予被告。
⒍以上「其他扣款」金額合計為890萬0962元，如附表1「中油主張或抗辯」項次參之二之「合計（項次二）」所示。
⒎永春公司於本院100年度建字第102號訴訟（下稱100建102號
）請求原告給付第9期工程進度款5140萬8000元、保險金2700萬0832元、履約保證金保證書（保證金額1325萬元）、差額保證金保證書（保證金額3萬9200元），然前開永春公司請求之金額，除應扣除前項扣款金額890萬0962元外，被告尚應賠償上開㈠之違約金1億0285萬1570元。是原告尚得請求被告給付2005萬4500元（1億1175萬2532元-5140萬8000元-2700萬0832元-1325萬元-3萬9200元＝2005萬4500元）。如附表1「中油主張或抗辯」之「總計」欄位所示。
㈢聲明為：
⒈被告應連帶給付原告2005萬4500元，及自100年5月30日起至清償日止，按年利率息5％計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告為假執行。
二、被告則以：㈠按民法第250條第2項規定，除非契約特別約定違約金係懲罰
性質，屬懲罰性違約金。如無特別約定，應視為損害賠償額預定性違約金。依系爭契約第18條第1項及第4項之約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算逾期違約金。」、第4項約定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總價之百分之二十為上限。」，本件逾期違約金係屬損害賠償額之預定。本件逾期違約金之數額為工程總價為2億5383萬4175元（原告逕行結算之金額）之20％，即5076萬6835元，被告業於第8期工程進度款中予以扣發前述之逾期罰款。原告再行主張1億0285萬1570元損害賠償，顯無理由。另按民法第184條第1項規定係規範事實行為之侵權行為損害賠償請求權。而兩造間既有契約之法律關係，原告當僅就兩造間之契約關係而為主張。且侵權行為損害賠償之請求權，以實際上受有損害為要件。然原告自承臺電公司之罰款尚待協商。足見就損害事件是否有可歸責性、損害是否存在及其數額，均未確定，更遑論未有賠付任何金額。
原告未受有實際上損害，不得請求被告賠償。
㈡附表1項次參之二所列扣款金額，分述如下：
⑴項次1「法院執行命令部分」：扣款金額應為0元。
⑵項次2「拉管失敗、搶修位置誤判扣款」部分：其中項次
2170「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000印花費用」9657元、項次7010「DNV監造費用」789萬4880元、項次2030「依公司規定加10％管理費」79萬4580元部分，扣款金額應為0元。
⑶項次3「其他事項」之項次2240「台中廠氮氣費用」11萬6044元：扣款金額應為0元。
⑷項次4「未完成工作事項」之項次3020「彎管包覆未施作扣
款」3萬3895元、「ESV-1513 Toggle Valve修繕」6萬7080元部分：扣款金額應為0元。
㈢聲明為：
⒈原告之訴駁回。。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。
三、協商兩造爭點如下：
甲、不爭執事項：㈠兩造簽訂「中國石油股份有限公司工程契約」（即系爭契
約），約定由永春公司與連國公司共同承攬「台中港陸上管線設施及航道水平導向鑽掘統包工程」（即系爭工程），契約價金為2億6500萬元，永春公司主辦項目為航道水平導向鑽掘，連國公司主辦項目為陸上管線設施。兩造之共同協議書約定，由永春公司為代表廠商，代表永春公司及連國公司與原告具名簽約，並統一向原告請領契約價金。此有系爭契約第1冊及系爭契約第1冊內總表[契約單價]、共同投標協議書在卷可稽（見系爭契約第1冊，100建102號卷，外放）。
㈡系爭工程結算金額為2億5383萬4175元，原告已依系爭契
約第18條約定，扣罰結算金額20％之逾期違約金5076萬6835元，此為兩造所不爭（見100建102號卷㈠第8頁、卷㈤第262、267頁反面）。
㈢連國公司曾以台南郵局南小北郵局存證信函204號及存證
205號通知兩造，不再委由永春公司為代表請款。此有前開存證信函在卷可稽（見100建102號卷㈡第61至64頁）㈣富邦保險公司就系爭工程拉管事故已賠付2700萬0832元，
並於99年1月13日匯入原告帳戶中。此有富邦保險公司工程保險商品部理賠科99年10月13日（99）工理字第42號函文可稽（見100建102號卷㈠第64頁）。
㈤系爭工程曾於99年1月7日、99年3月3日、99年9月24日及9
9年進行驗收程序，此有99年1月7日驗收紀錄、99年3月3日覆驗紀錄、99年9月24日覆驗紀錄及99年10月21日驗收紀錄在卷可稽（見100建102號卷㈠第54、55、56、50頁）。
㈥臺電公司以系爭工程施工延宕為由，已扣收原告違約金6
億4282萬2313元，此有臺電公司99年5月12日電燃字第00000000000號函在卷可稽（見100建102號卷㈠第149頁）。
㈦系爭工程監造單位為挪威驗船協會新加坡分公司，為兩造所不爭（見100建102卷㈠第155、237頁）。
乙、爭執事項：㈠逾期完工損害賠償1億0285萬1570元？㈡法院執行命令扣款1052萬3461元？㈢拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？其他事項343
萬0975元、未完成工作事項10萬0975元？
四、得心證之理由：原告主張被告應賠償原告遭臺電公司計罰之1億0285萬1570元，且永春公司於100建102號訴訟案件中請求原告給付之第9期工程進度款5140萬8000元、保險金2700萬0832元、履約保證金保證書（保證金額1325萬元）、差額保證金保證書（保證金額3萬9200元）中，尚有應扣款金額890萬0962元，是原告尚得請求被告給付2005萬4500元（1億028萬1570元-5140萬8000元-2700萬0832元-1325萬元-3萬9200元+890萬0962元＝2005萬4500元）等語。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：原告主張下列賠償或扣款，是否有理？㈠逾期完工損害賠償1億0285萬1570元？㈡法院執行命令扣款1052萬3461元？㈢拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？其他事項343萬0975元、未完成工作事項10萬0975元？）茲論述如下：
㈠逾期完工損害賠償1億0285萬1570元？⒈原告主張依工程說明書第5.1條之約定，被告應於96年4月30
日完工，惟實際竣工日為98年4月3日。致原告無法依與臺電公司間之供氣合約約定，於97年1月起以高壓供氣。原告因而遭臺電公司扣收6億4282萬2313元之違約金。原告僅請求原告賠償前開違約金之16％金額，即1億0285萬1570元（6億4282萬2313元x16%=1億0285萬1570元）等語；被告則稱系爭契約第18條第1項約定之逾期違約金，係屬損害賠償額預定。被告已於第8期工程款中扣發契約約定之逾期違約金，自不得復請求原告負擔其他逾期賠償等語。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院86台上字第1815號判決要旨參照）。所謂權利，應指一切私權而言（最高法院39年台上字第987號判例要旨參照）。查系爭契約工程說明書第5.1條之約定：「本工程最終完工時間為96年4月30日止」（見100建102號卷㈠第101頁反面），依前開約定，被告固負有於96年4月30日以前完工之義務。惟若被告逾約定期限仍未完工，僅係違反契約約定之義務，屬債務不履行之問題，究不能謂被告違反法律強行規定，而應負前開損害賠償之責任。而原告與臺電公司間之供氣合約約定，於97年1月起以高壓供氣，惟實際竣工日為98年4月3日，致原告因而遭臺電公司扣收6億4282萬2313元之違約金，該等金錢僅係因契約所生之契約利益，僅屬純粹經濟上之損失，並非民法第184條第1項前段規定之權利保護客體，何況原告自承臺電公司之罰款尚待協商。故原告主張依民法第184條第1項前段之規定，要求被告負損害賠償責任，應屬無據。
⒊次按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。經查，系爭契約第18條第1項、第4項及第7項之約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總價之百分之二十為上限。」及「廠商履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。…」（見100建102號卷㈠第27頁反面），系爭契約約定，就被告逾期完工之違約金部分，並未明定係屬懲罰性質，自應視為損害賠償總額之預定。原告除得按逾期日數，依結算總價每日計算千分之一，並以20％為上限，請求逾期違約金外，不得復請求其他之遲延損害賠償。另系爭契約第19條第5項約定：「本公司及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償。其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。」（見100建102號卷㈠第28頁反面），若因兩造履約之因素，導致他方遭第三人請求損害賠償，應由造成損害原因之一方負責賠償。惟就被告逾期完工之違約責任，既已於系爭契約第18條第1項及第4項約定被告應負之賠償責任，其逾期違約金之計算，自應依前開契約約定予以計算，尚不得就約定之逾期違約金總額外，另為請求。是原告既主張本項損害係屬被告逾期完工所致，則被告之逾期完工責任，應僅限於前系爭契約第18條第1項、第4項及第7項約定之逾期違約金。然原告自承業於第8期工程進度款中，扣除結算總額20％逾期違約金計5076萬6835元，（見100建102號卷㈤第265頁反面，附表17「第8期扣款表」，項次肆「逾期罰款20％」5076萬6835元）。原告復請求被告給付原告遭臺電公司之逾期違約金，應屬無理。
⒋再按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。」、「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第226條第1項及第2項固有明文。惟債權人是否得請求債務人賠償損害，尚以給付不能為要件。是於本件之情形，尚須系爭工程不能完工交付原告，方足當之。經查：
⑴查系爭工程係於99年10月21日辦理部分驗收，此有99年10月
21日驗收紀錄：「驗收合格項目自98年4月15日起算保固日期，依據工程結案小組99年10月21日簽陳，詳如附件五，本案以部分驗收部分結案。」可稽（見100建102號卷㈠第50頁）。另觀諸前開驗收紀錄附件五之原告公司人員99年10月21日之內簽記載：「說明：二、改善事項為⑴中港局○○○區○○○道寬路緣石及整治。⑵ESV-1513 Toggle Valve檢修，唯需120日後方得完成。三、為確保本公司權益、本案擬採部份驗收方式進行，待○○○區○○○道路及ESV-1513改善完成後再完成全部驗收程序。」（見100建102號卷㈠第57頁），足見系爭工程係因「中港局○○○區○○○道○路緣石及整治」、及「ESV-1513 Toggle Valve檢修問題」（另詳後述），以致無法完成全部之驗收程序。除此以外之工程部分，應已完成部分驗收程序。
⑵就「中港局○○○區○○○道○路緣石及整治」部分：原告既
稱因被告拉管失敗致須進行搶修作業等因素，故原告曾與台中港務局先後簽訂「臺中港漂飛沙整治填區臨時施工用地租賃契約」（租期：97年6月25日至97年12月31日，下稱「漂飛沙區租約」）及「臺中港北淤沙區部分土地租賃契約」（租期：97年12月2日至98年2月1日，下稱「北淤沙區租約」）等兩份土地租賃契約（見100建102號卷㈠第270、275頁）。復因被告搶修工程嚴重延誤，致妨礙台中港務局於前開租地進行「臺中港北側淤沙區97年短期整治工程」，故台中港務局要求原告辦理60米寬道路緣石鋪設及整治作業，此既由被告之因素所致，應由被告辦理等語（見100建102號卷㈠第239頁）。足認本部分工程並非系爭工程範圍，而係因原告租用台中港務局之土地，衍生之爭議。縱係因被告搶修工程延誤所致，然與系爭工程是否完成應屬二事，尚難認系爭工程尚未完成。
⑶就「ESV-1513 Toggle Valve檢修問題」部分：依系爭契約
第17條約定：「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於本公司指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，本公司得逕為處理，所須費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。…」，（見100建102號卷㈠第27頁反面）。查原告既於99年9月24日複驗紀錄上記載：「[覆驗結果]與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形：一、ESV-151 3 Toggle Valve洩漏案（下稱ESV-1513 Toggle Valve修繕工程）將簽辦以保固條款辦理，陳准後再辦理驗收。」（見100建102號卷㈠第56頁），足見原告對於ESV-1513 Tog
gle Valve洩漏案之缺失，已預計採以前述保固條款辦理。而本項檢修問題缺失，原告業已委請他人修繕（見100建102號卷㈡第323頁反面），並支出修繕費用6萬7080元（見100建102號卷㈡第199頁「第9期求償/扣款表」），而被告亦不爭執應由被告負擔本項檢修費用（見100建102號卷㈡第237頁）。該項缺失業經原告依契約之保固條款予以處理修復費後，系爭工程已無本項瑕疵存在。綜上所述，系爭工程雖僅完成部分驗收程序，然系爭工程應已全部完工，已無未完成之工項或瑕疵。實質上全部工程應已驗收完畢。
⑷原告雖主張系爭工程最終並非採用HDD工法，亦非由被告所
完成云云。惟按定作人既將已將工作交由承攬人承攬施作，原則上承攬契約之工作範圍固應由承攬人完成，然於履約過程中，若兩造另有約定，由定作人代為施作部分工作，而於結算工程款時，扣除代為施工費用予以結算工程款之情形。是以，部分工作雖係由定作人代為完成，仍難謂承攬人有給付不能之情事。是系爭工程既已完工驗收，如前項所述，自難謂被告有給付不能之情事。原告主張被告應負給付不能之賠償責任，應屬無理。
⒌末按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給
付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第232條固定有明文。惟系爭工程既已完工驗收，如前項所述，足見原告業已接受被告之給付。且系爭工程縱有遲延完工之情，亦難謂對原告已無利益。是被告交付予原告之系爭工程既非對原告無利益，原告亦未拒絕被告之給付。是原告依民法第232條之規定，請求被告賠償，亦屬無理。
㈡法院執行命令扣款1052萬3461元？⒈按第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定
所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力（最高法院95年台上字第1761號要旨參照）。
是就法院扣押或執行命令生效期間，原告不得向被告逕為給付清償。
⒉茲就原告主張本項扣款，分述如後：
⑴附表1項次參之二之1「法院執行命令」之項次1010「目前已
知之法院扣押/執行命令（利息計至101年1月6日止）」316萬6429元部分：查本院98年10月1日北院隆98司執全洪字第1876號扣押命令記載：「說明：一、…依債權人聲請就債務人對於第三人之上開債權，在新台幣貳佰柒拾萬柒仟捌佰肆拾元及本件執行費新台幣貳萬壹仟陸佰陸拾參元之範圍內，予以扣押」、法務部行政執行署台南行政執行處99年4月1日南執禮98年營所稅執專字第00 000000號執行命令記載：「說明：一、…義務人連國有限公司之所得稅法-營利事業所得稅執行事件，義務人尚有新臺幣（下同）43萬6926元（含應納金額、利息及執行必要費用243元」（見100建102號卷㈠第134、141頁），前開扣押命令應屬強制執行法第115條第1項之扣押命令，於扣押命令撤銷前，原告不得向被告給付遭扣押之工程款計316萬6429元（270萬7840元+2萬1663元+43萬6926元＝316萬9129元）。原告主張扣留本項金額316萬9129元，應屬有理。
⑵項次1020「法院判決確認連國公司之債權不存在」89萬1226
元部分：查本院99年度訴字第239號之原告意本凡而公司訴請確認連國公司對被告之工程款債權存在確認之訴之判決記載：「連國公司就系爭工程對被告有工程款債權38,776,000元，被告主張以連國公司就系爭工程遲延完工應與永春公司負連帶損害賠償之金額為抵銷為有理由，而被告得就系爭工程遲延完工對連國公司主張扣款之金額為53,000,000元，則經抵銷後，連國公司對被告即已無工程款可得請求，連國公司對被告自無工程款債權存在。」（見100建102號卷㈡第50頁），是前開判決僅係認定，經原告主張以逾期違約金5300萬元扣款抵銷後，連國公司對原告已無工程款債權存在等情。此與原告得否於本件訴訟中，另為主張扣款，應屬二事。且原告業另於第8期工程款中扣發逾期違約金上限金額5076萬6835元（見100建102號卷㈤第265頁反面），自不得復於之第9期工程進度款中，重複扣款。是原告據前開判決主張本項扣款，應屬無理。
⑶項次1030「已依法院債權移轉命令給付工程款予第三人」
646萬5806元部分：查本院97年11月21日北院隆97執洪字第109231號扣押命令記載：「說明：一…在新台幣貳佰玖拾陸萬肆仟伍佰參拾元及自民國97年2月15日起至清償日止按週年利率百分之6計算之利息、…貳佰玖拾陸萬肆仟伍佰肆拾柒元及自民國97年3月17日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息…」、98年4月23日北院隆97執洪字第109231號執行命令記載：「說明：一、…前經扣押債務人新台幣伍佰玖拾貳萬玖仟零柒拾柒原及利息等。二、第三人未於法定期間內聲明異議，依債權人之聲請，准將債務人對第三人之債權移轉於債權人。」，就前開執行命令移轉之工程款債權部分，已移轉予債權人意本凡公司部分，原告應得主張扣款。又依意本凡公司、連國公司及原告三方簽訂之協議書約定：「一、甲乙丙三方同意由丙方（即原告）於應支付乙方之工程款中（台中港路上管線及航道水平導向鑽掘統包工程，…），撥付新台幣6,465,806元予甲方（即意本凡公司）」（見100建10 2號卷㈡第328頁），堪認原告業已移轉債權本息計646萬5806元予連國公司之債權人。原告主張本項扣款646萬5806元，應屬有理。
㈢拉管失敗、搶修位置誤判扣款874萬0384元？其他事項343萬
0975元、未完成工作事項10萬0975元？⒈依系爭工程契約第10條第20項及第21項之約定：「本公司於
廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」及「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，本公司得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。…」（見100建102號卷㈠第21頁反面），是原告對於所發現之被告履約瑕疵，得通知限期改善，若被告未依限改善，原告得另委由第三人改善或繼續其工作，其費用由被告負擔。又承攬人得請求定作人給付之報酬，應限於承攬人所完成之工程部分，若係由定作人代為完成，承攬人應不得請求定作人代為完成部分之工程款。是原告代為完成之工程部分金額，應得自被告之工程款中予以扣除，併予敘明。
⒉附表1項次8050「台中港南堤路AC舖面舖設工程費（含追加
）」扣款331萬4931元部分，為被告永春公司所不爭（見本院卷㈡第81頁反面附件2之「第9期進度扣款表」）。被告連國公司對前開附件2之「第9期進度扣款表」所列扣款金額亦未予爭執。是原告主張本項扣款331萬4931元，應屬有理。
⒊項次2010「清管頭鋼管36"x25mmx2.02M」4萬1267元、項次
2240「台中廠氮氣費用」11萬6044元、項次3020「彎管包覆未施作扣款」3萬3895元及「ESV-1513 Toggle Valve修繕」6萬7080元部分，永春公司曾明確表示「無意見」（見100建102號卷㈡第236、237頁、見本院卷㈠第300頁反面、第301頁），應已有自認之意。且連國公司亦未表示爭執。而永春公司並未另為證明前開自認與事實不符，是原告主張本項扣款，應屬有理。
⒋項次2170「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC000
0000印花費用」9657元部分：查永春公司自承HDD搶修地改開挖續辦工程之合理費用應以原告發包昱全公司施工之契約金額9657萬7015元為準，且因昱全公司有部分工程未施作而有減少工程款306萬7440元，故原告於第8期之扣款項目2170「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000、GAC0000000R1」扣款金額應先扣除306萬7440元等語（見100建102號卷㈤第215頁），是永春公司已自認「L9301投資計畫HDD搶修地改開挖續辦工程GAC0000000」之施工費用應由永春公司負擔，僅系爭執施工費用之數額是否合理。另被告連國公司則未為爭執。是本項費用9657元，應係原告與昱全公司締結承攬契約，依印花稅法第7條第3款規定，於承攬契據上必須貼印花稅票所繳付之費用，原告請求被告負擔本項締約時之印花費用9657元，應屬有理。
⒌項次7010「DNV監造費用」789萬4880元部分：原告主張系爭
契約第18條關於逾期違約金之約定，係屬懲罰性違約金，即使被告已計罰逾期違約金，然因永春公司拉管失敗遲延工期所發生之DNV監造費用，仍應由永春公司負擔。縱認本件逾期違約金係屬損害賠償額預定，若永春公司於96年9月28日未拉管失敗，則96年9月28日以後之DNV監造費用不會發生，本項費用即於永春公司遲延完工無關，永春公司仍應賠償本項損失云云。惟按於工程期限內，定作人即本應固定支出監造費用。縱有工程事故發生（如本件之拉管失敗等），如工程仍未遲延完工，監造費用通常不會因此而增加。亦即，監造費用是否增加，除有特殊情形，原則上係基於工程是否遲延而須延長監造服務時間而定，性質上應屬遲延完工所衍生之損失。查臺灣省土木技師公會鑑定報告書記載：「⑷鑑定結論…被告就正常工期內不應將DNV監造人員之費用加諸於原告，遲延工期既已計罰逾期違約金，亦無理由再將監造人員之費用由原告負擔，至於技術協助既非常態性，更無理由向原告收取費用。…」（見100建102鑑定報告書第54頁），堪認本件監造費用之增加，主要係因被告未於約定之工程期限內完成所有之工作，性質上應屬遲延完工所衍生之損失。原告既於第8期工程款中扣除原告損害賠償額預定之逾期違約金，已如前述。原告復請求被告負擔本項費用，應屬無理。
⒍項次2030「依公司規定加10％管理費」79萬4580元部分：查
原告並未證明本項費用係屬拉管失敗後，代永春公司為搶修施作工程等必要費用，原告請求本項費用，應屬無據。
⒎項次5「第8期扣款逾扣回補」1389萬4833元部分：原告自承
，於第8期工程款中有溢扣被告工程款1389萬4833元之情，應予以扣除等語（見100建102號卷㈤第266頁反面）。故就原告主張扣款之金額，應予扣除本項金額1389萬4833元。
⒏綜上，原告得主張賠償及扣款之金額合計為-67萬9724元，
計算如附表1「中油主張或抗辯」之「合計（項次參）」所示。前開之金額既為負值（尚未扣除永春公司於100建102訴訟案件中請求之各項金額），是原告請求被告給付2005萬4500元，應屬無理。
五、從而，原告依系爭契約第19條第5項、民法第226條第1項、第184條第1項前段及民法第232條之規定，請求被告連帶給付2005萬4500元，及自100年5月30日起至清償日止，按年利率息5％計算之利息為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第六庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 潘惠梅