臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第58號原 告 康寧天闊社區管理委員會法定代理人 侍介林訴訟代理人 王淑琍律師複 代理人 徐瑞霞律師被 告 臺北市政府都市發展局法定代理人 林洲民訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師訴訟代理人 林珮雯複 代理人 蕭弘毅律師上列當事人間請求完成擋土牆工程事件，本院於民國104年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應依新北市土木技師公會案號000-0000號鑑定報告之改善建議10.9配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨，進行康寧天闊社區下邊坡地錨擋土牆補強改善之工程。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬玖仟零伍拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰柒拾参萬柒仟壹佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴訟事件是否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉（最高法院88年台抗字第168號、85台抗字第19號、88台抗字第301號裁判要旨參照）。查本件原告起訴係以兩造於民國96年5月3日，由臺北市議員黃珊珊主持會勘會議，被告代表同意依會勘結果作成「由社區管理委員會先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式。發展局俟編列預算後返還相關費用及修復」之結論（下稱系爭會勘結論），主張兩造已意思表示合致成立一無名契約，並依兩造間契約之法律關係，請求被告返還相關鑑定費用及修復坐落於臺北市東湖國宅剩餘之B基地，其中E、F、G棟前之地錨擋土牆（下稱系爭擋土牆）等語，足認原告係以私法上之法律關係提起本件訴訟，本院自有審判權，先予敘明。
二、本件原告之法定代理人於本院審理期間，已由童瑞林變更為侍介林，此有臺北市政府102年9月3日備查函文1份在卷可稽（見本院卷㈡第113至114頁），並經侍介林具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第112頁）；被告之法定代理人於本院審理期間，亦由丁育羣先後變更為邊泰明、林洲民，有臺北市政府令在卷可稽（見本院卷㈡第64、206頁），並經邊泰明、林洲民先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第63、205頁），均核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有明文。經查，原告於起訴時原聲明請求：「㈠被告應依社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）之鑑定報告完成康寧天闊社區下邊坡地錨擋土牆補強改善之工程。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1,625,205元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷㈠第3頁）。嗣於104年3月5日言詞辯論期日當庭表明撤回聲明第2項請求，被告訴訟代理人亦當庭表示同意原告撤回訴之聲明第2項（見本院卷㈡第221頁正反面），是本院就該項聲明已無庸審理，附此敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：原告管理之康寧天闊社區（下稱系爭社區）之系爭擋土牆於被告設置當初之目的，係為因應規劃整出可供建築基地使用之平緩地形之需求，早於系爭社區興建前即已完成，並取得臺北市0000000000000號雜項使用執照，其後才於85至90年間陸續興建完成A至G等7棟建築物供系爭社區居民居住使用。嗣原告於96年間，發現系爭擋土牆附近發生地面下陷、擋土牆排水不良、牆面膨脹及裂痕等情，遂向臺北市議會陳情，並經黃珊珊議員受理在案，黃珊珊議員與兩造於96年5月3日邀集臺灣省土木技師公會派員辦理現場會勘，被告代表同意依會勘結果作成系爭會勘結論，依民法第153條第1項規定，兩造已成立以系爭會勘結論為內容之契約。然被告卻以97年6月23日北市都管字第00000000000號函（下稱系爭函文）通知原告，除重申系爭會勘結論外，卻另於說明附加「……鑑定報告結論若歸責於本局，則由本局負擔相關費用及負責修復」等語，顯然違反兩造於96年5月3日作成之系爭會勘結論而有違誠信。由於系爭擋土牆之安全性檢測評估工作涉及原告就系爭社區之管理維護及住戶生命財產安全與居住品質，具有急迫性，原告為具體落實系爭會勘結論，乃陸續委由捷統工程顧問股份有限公司、拱祥生技師、新北市土木技師公會等具有專業背景之鑑定單位，就系爭擋土牆之安全性為鑑定，並支出相關費用達1,625,205元（按兩造就鑑定費部分已達成訴訟外和解），及已取得新北市土木技師公會製作之「安全鑑定報告書」（下稱系爭土技鑑定報告），而被告於鑑定過程均有派人參與會議，並提供相關資料，然被告迄仍不願依系爭會勘結論，履行其修復系爭擋土牆之義務，原告雖已數度去函陳情、交涉，亦皆未獲具體結果，爰依兩造間之契約關係，請求被告修復系爭擋土牆等語。並聲明：㈠被告應依新北市土木技師公會之鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：㈠系爭會勘結論乃係原告於96年間向臺北市議會陳情，由黃珊
珊議員受理並協調會同被告處理，被告係依行政程序法第168條以下規定辦理本件陳情，被告早於96年2月1日派員會同原告會勘系爭擋土牆現狀，並作成「㈠透水孔…並無阻塞現象…惟部份透水孔有雜草及積土，請管委會並期清除維護，以保暢通。㈡擋土牆…應無結構安全顧慮…㈢面對F棟右側地坪有兩處裂縫…尚無安全顧慮」，復於96年5月3日由黃珊珊議員主持、被告派員會同原告至現場會勘，會後黃珊珊議員服務處人員自行作陳情案會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄），被告已另於96年5月21日覆知原告並說明會勘紀錄結論應為「鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」。系爭會勘紀錄及被告處理本件陳情案對原告所為之任何答覆，依行政程序法第170條、第171條及最高行政法院100年判字第2124號判決意旨，對於原告均不生任何法律效果，亦不直接影響原告權利或法律上利益。再者，系爭會勘紀錄係由黃珊珊議員於會後單方面製作，其基於選民服務所製作之會議紀錄是否符合被告與會人員之意思已非無疑，況被告於96年5月21日即已函知原告關於系爭會勘紀錄之結論應如前述，足見兩造於96年5月3日並未達成系爭會勘結論之合意，兩造並未成立契約關係；且被告於96年5月21日及96年9月26日函覆原告有關系爭擋土牆陳情案之處理意見及處理情形，性質上僅為觀念通知，非對於系爭會勘紀錄上之結論所為（契約）承諾，亦無「意思實現」之情形，是兩造並未成立任何私法契約甚明。從而，原告並無依系爭會勘結論請求被告編列預算，以完成系爭擋土牆之修復工作之權利。
㈡又依臺北市政府國宅處之作業流程，新建社區取得使用執照
後即辦理銷售公告及配售交屋，嗣承購戶進住超逾半數即輔導成立社區管理委員會，並參照工程結算表內容編制點交接管清冊與其辦理社區公共設施之點交接管，是完成接管程序後之公共設施維護管理即應由社區管理委員會承接並續辦自主性之管理維護，是系爭擋土牆既為系爭社區之公共設施，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，即應由原告自負管理維護之責及負擔管理維護費用。
㈢再被告已依臺北市國民住宅管理維護基金作為社區公共基金
提撥辦法（下稱系爭基金提撥辦法）第4條規定，提撥國民住宅售價之2.5%、共計13,818,386元管理維護基金，且早於原告在95年5月23日依公寓大廈管理條例成立管理委員會時，即已依系爭基金提撥辦法第6條規定全數撥付予原告，作為其管理維護系爭社區之公共基金，是依系爭基金提撥辦法第8條規定，系爭擋土牆之補強管理維護及改善費用自應由原告自行負擔。從而，原告請求被告編列預算補強改善系爭擋土牆，顯屬無據。
㈣縱認兩造確成立系爭會勘結論之契約，惟兩造當時之真意係
約定原告先委請「臺灣省土木技師公會」進行初步鑑定，然原告係委請新北市土木技師公會鑑定，並未合於兩造約定；又系爭會勘結論係要求被告返還費用並負責修復擋系爭擋土牆，但此涉及被告預算之編列，契約標的金額龐大，被告為行政機關，理當依法行政，於原告自行委託鑑定後，仍需經公正程序確認責任歸屬後，始得依法編列預算返還費用及修復，否則即有公務員圖利他人之嫌，故被告於收受系爭會勘紀錄後，分別以96年5月21日函及96年9月26日函表明被告於立約時之真意係「若為地錨強度及擋土牆結構安全鑑定報告認可歸責於本局，並經相關程序確認責任歸屬後，本局再依所應負擔之責任比例循法定程序編列經費撥還貴會預付之相關費用」，自不得拘泥於系爭會勘紀錄文字而曲解被告之真意。
㈤次查，系爭土技鑑定報告並未就系爭擋土牆之設計何處未盡
周延，施工方式有無缺失進行鑑定，亦未調查系爭社區興建完竣迄今已逾10年以上之地質有無改變，及其與系爭擋土牆發生破壞有無因果關係及其可歸責性，即遽論被告有缺失，已顯有可議，亦未詳究原告使用系爭擋土牆有無妥善盡管理維護責任而致影響系爭擋土牆之安全性，及其應否負責及應負擔之責任比例等，足見系爭土技鑑定報告欠缺客觀性及專業性，其鑑定結果自難憑採㈥末查，系爭擋土牆於規劃設計及施工等階段，被告均係依法
辦理招標發包及驗收合格，且於完工後合法取得建造執照及使用執照；且兩造於96年2月1日前往會勘系爭擋土牆，系爭擋土牆之透水孔並無阻塞現象，牆面凸出部份及裂痕均位於伸縮縫處，非結構性破壞，預力岩錨之錨頭經目視結果，無脫落破壞跡象，無結構安全顧慮，擋土牆亦無連續性之結構破壞現象，短期並無安全顧慮，亦有會勘紀錄可證。又依被告另行委託之楊辰技術顧問有限公司（下稱楊辰公司）鑑定作成之103年8月22日康寧天闊社區下邊坡地錨擋土牆措施安全鑑定委託專業服務案之鑑定報告書（下稱系爭楊辰公司鑑定報告）指出，依當時適用之建築技術規則及相關法令，系爭擋土牆並無設計疏失，且依現況鑑定結果，系爭擋土牆之施作確實已按設計圖說施作，此與原告自行委託鑑定之系爭土技鑑定報告之鑑定相符，是可知被告確實已按設計圖說完成施作。再者，依系爭楊辰公司鑑定報告現況檢測結果，系爭社區D棟下階擋土牆之C-36地錨殘餘荷重雖小於設計拉力20%，及B棟下階擋土牆之C-7、C-16等地錨殘餘荷重大於設計拉力20 %等，惟鑑定報告亦指出僅係屬個案獨立狀況，並無區域關聯性，且其尚無法排除自然因素所造成之影響；另就依目前地錨工程技術及設計觀念檢討作成之現況地錨自由端防蝕保護程度不足之認定，則說明係時空背景及技術演進導致之認知差異，自不可歸責於被告發包之設計及施工單位。綜上，原告主張系爭擋土牆現況發生之破壞，實不可歸責於被告，原告自不得請求被告負修補之責及修補費用云云。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠系爭社區坐落於臺北市東湖剩餘地二期國宅之B基地，系爭
社區共有A～G等7棟建築物，社區開發前之雜項工程整出上、下平台區塊供建築，現況A～D棟建築物坐落於上平台區塊，E～G棟坐落於下平台區塊，上、下平台區塊間則利用系爭擋土牆作為擋土護坡設施。系爭擋土牆於85年竣工及取得85使字第242號雜項工作使用執照後，系爭社區之A～G等7棟建築物遂於85至90年間陸續完成建造工作，並供系爭社區居民居住使用，有系爭土技鑑定報告（見本院卷㈠第192至259頁）、系爭楊辰公司鑑定報告（見外放證據）可參。
㈡系爭社區已於95年5月23日經臺北市政府核准報備成立管理
委員會，有臺北市95年5月23日備查函文可參（見本院卷㈠第36至38頁）。
㈢系爭基金提撥辦法第2條規定：「本辦法之…管理機關為本
府都市發展局」、第3條規定：「本辦法之適用範圍，為中華民國94年1月27日以前依國民住宅條例執行管理與維護之社區」、第4條規定：「本辦法所稱管理維護基金如下：一、國民住宅售價百分之2.5提撥款及其存款孳息」、第6條規定：「各社區依公寓大廈管理條例成立管理委員會…經向主管機關報備…應由管理委員會或管理負責人…向管理機關(按：即被告)申請核撥其社區之管理維護基金…」、第8條規定：「第4條第1款及第2款之管理維護基金提撥後，其社區因管理維護所生費用，均由社區自行負擔，並不得以任何理由，請求主管機關或管理機關補助或負擔。」（見本院卷㈠第34至35頁）。
四、得心證之理由：原告主張兩造於96年5月3日，就被告委託第三人設計施作完成之系爭擋土牆成立以系爭會勘結論為內容之無名契約，合意由原告先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式，俟被告編列預算後返還相關費用及修復，而其已依合意委託新北市土木技師公會完成鑑定，但被告迄今仍拒絕負修復之責，爰依兩造成立之契約關係，請求被告依系爭土技鑑定報告修復系爭擋土牆等語。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠兩造就系爭擋土牆是否已成立以系爭會勘結論為內容之債權（私法上）契約？如是，系爭會勘結論是否附有以鑑定報告認定可歸責於被告，被告始負修復責任之條件？㈡被告應否依系爭土技鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程？㈠兩造就系爭擋土牆是否已成立以系爭會勘結論為內容之債權
（私法上）契約？如是，系爭會勘結論是否附有以鑑定報告認定可歸責於被告，被告始負修復責任之條件？⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思，當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩；故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義；解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之；關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」，最高法院88年度台上字第1671號判決意旨可資參照。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次查，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，亦有最高法院43年台上字第377號判例可資參照。本件原告主張兩造已成立以系爭會勘結論為內容之私法契約，惟為被告所否認，原告自應舉證證明之。
⒉查本件源於原告原主任管理委員彭宇笙等人向臺北市議會
就系爭社區B基地「地面下陷擋土牆排水不良及牆面裂痕」一節陳情，經臺北市議員黃珊珊會同原告彭宇笙主任委員、被告人員及臺北市結構技師公會人員於96年1月26日會勘後，再擇期於96年5月3日辦理系爭會勘，此有臺北市議員書函、會勘紀錄及被告96年2月2日北市都管字第00000000000號函等在卷可稽（見本院卷㈠第97至98頁）；又臺北市議員黃珊珊於96年5月3日會同兩造人員辦理系爭會勘後，臺北市議會於96年5月14日檢送系爭會勘紀錄與兩造，會勘紀錄於會勘結論第2項記載：「由社區管委會先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式。都發局俟預算編列後返還相關費用及修復」等語，被告旋於96年5月21日以北市000000000000000號函知原告，並副知臺北市議會、臺北市議員黃珊珊，表示系爭會勘結論二…發展局俟預算編列後返還相關費用及修復1節，應為鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復（見說明），並於說明記載「貴社區於95年5月轉型為公寓大廈管理組織，另2.5%提撥款業於95年9月撥付貴社區作為公共基金，按社區產權為住戶所共有，公共設施應由住戶所組成之委員會管理，並負維護檢修之責。」等語，有該臺北市議會書函、會勘紀錄及被告函在卷可查（見本院卷㈠第100至103頁），足認被告對於兩造於會勘時有系爭會勘結論之合意，並未爭執；且衡諸常情，倘被告於系爭會勘會議未同意會勘結論第2項內容，其於收受臺北市議會所寄之系爭會勘紀錄後，當會立即函覆臺北市議會，否認有系爭會勘紀錄上之會勘結論，而非以前揭96年5月21日函「正本」通知原告，澄清會勘紀錄上之會勘結論第2項，應以鑑定結果認定可歸責於被告之情形下，始由被告負返還鑑定費用及後續修復之責，是堪認兩造就會勘結論第2項已達成合意；此再觀諸被告於96年9月26日寄發予原告之北市000000000000000號函記載：「仍請貴會（按即原告）依臺北市議會96年5月14日議秘服字第00000000000號書函及本局96年5月21日北市000000000000000號函辦理（諒達），自行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定，以釐清責任歸屬」（見該函說明），益徵兩造確實合意由原告先行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定無誤，是被告辯稱兩造未達成系爭會勘結論之合意云云，要無足採。
⒊雖原告主張系爭會勘結論「都發局俟預算編列後返還相關
費用及修復」是未附有條件（即未附鑑定結果認定系爭擋土牆有可歸責於被告之事由），係被告事後自行以系爭函文附加「…鑑定報告結論若歸責於本局，則由本局負擔相關費用及負責修復」云云，惟衡諸常情，系爭擋土牆雖係由被告於興建系爭社區建築物之前即施作，惟系爭擋土牆係屬系爭社區之公共設施，於原告成立及完成公共設施接管程序後，即應由原告承接並續辦自主性之管理維護，況被告已依系爭基金提撥辦法將系爭社區之管理維護基金提撥予被告，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，應由原告自負系爭擋土牆之管理維護之責，並負擔管理維護費用甚明。又查系爭會勘紀錄的會勘結論內容係由臺北市議員黃珊珊所寫一節，業據證人即臺北市議員黃珊珊服務處人員張冠韻到庭證述明確（見本院卷㈠第159頁），雖證人張冠韻稱系爭會勘紀錄係由被告當時的局長看完以後簽名，惟詳觀系爭會勘紀錄（見本院卷㈠第12頁），被告人員係於「出（列）席」欄簽名，並非於會勘結論欄下簽名，則被告人員（含局長）是否係在會勘結論填寫完成後才簽名，即非無疑！又證人即在系爭會勘紀錄上簽名之被告所屬住宅管理科北區管理站主任謝志強到庭證稱，其於96年5月3日有會同局長前往系爭社區會勘，到場人員是到了後先簽名，當時紀錄內容還是空白的，是在出席欄位先簽名等語（見本院卷㈠第161頁），此核與政府機關公務人員參與會勘，於到場時均會先簽名報到之習慣相符，故無法證明被告當時的局長係在黃珊珊議員寫完會勘結論後才簽名，亦無從推論被告人員已同意俟預算編列後即「無條件」返還相關鑑定費用及修復系爭擋土牆。再原告或其當時之主任管理委員彭宇笙於收受前揭被告96年5月21日函文後，並無任何意思表示及回覆文件一節，已據證人謝志強證述在卷（見本院卷㈠第162頁反面），且衡以行政機關的公務人員就會議討論事項，如尚未經上簽呈由主管決行，並不會立即於會議結論簽名確認，而被告於收受臺北市議會96年5月14日書函所寄之系爭會勘紀錄，發現會勘結論內容漏載會勘當時所表示之意思，立即於96年5月21日發函補充及澄清，堪認被告於此函所補充「會勘結論二…發展局俟預算編列後返還相關費用及修復1節，應為鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」，應為兩造於會勘現場所達成之合意無誤。從而，堪認兩造就原告當時所陳情有關系爭擋土牆發生之牆面排水不良及牆面膨脹裂痕等破壞現象，係達成由原告先行委託具備土木結構及水土保持或相關背景之執業技師鑑定結構安全性及後續修復方式，如經鑑定認為係可歸責於被告發包之設計或施工不當所致，被告即同意返還相關鑑定費用及負修復之責之合意無誤。從而，原告主張被告同意系爭會勘紀錄結論第2項記載，係無條件同意負修復之責云云，尚難憑採。
⒋綜上所述，堪認兩造就系爭擋土牆之結構安全性及後續修
復方式，已成立以系爭會勘結論為內容之債權契約，且附有以鑑定報告認定可歸責於被告，被告始負修復責任之條件。
㈡被告應否依系爭土技鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程
？查原告主張被告就系爭擋土牆之原發包設計及施工存有可歸責之缺失，係以所提出之系爭土技鑑定報告（見本院卷㈠第192至259頁）為據，惟被告否認之，並提出系爭楊辰公司鑑定報告為證（見外放證據），則被告應否依系爭土技鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程，自應探究系爭土技鑑定報告是否係經兩造合意送鑑定之單位所出具而得為本件之證據方法？如是，被告應否依系爭土技鑑定報告進行系爭擋土牆補強改善工程及其項目有哪些？茲析述如下：
⒈系爭土技鑑定報告是否係經兩造合意送鑑定之單位所出具
而得為本件之證據方法？查被告雖辯稱兩造會勘當時之真意係約定原告先委請「臺灣省土木技師公會」進行初步鑑定，但原告係委請新北市土木技師公會鑑定，並未合於兩造約定云云，惟前揭系爭會勘結論係記載：「由社區管委會先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式」，並未記載兩造約定應由「臺灣省土木技師公會」鑑定，且被告於收受系爭會勘紀錄後亦未於前揭96年5月21日函文表示漏載鑑定單位，於前揭96年9月26日函文復稱「仍請貴會依…自行委託『專業機構』辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定」，是堪認兩造並未合意由原告先委請「臺灣省土木技師公會」進行鑑定無誤。又依系爭土技鑑定報告所載，鑑定現場會勘共有3次，鑑定說明會1次，兩造及黃珊珊市議員服務處人員、臺北市建築管理處、大地工程處、設計單位均有派員參與現場會勘，且被告人員於3次現場會勘均有到場簽名（見本院卷㈠第200頁、第228頁反面、第231頁反面），於鑑定說明會議亦有發言（見本院卷㈠第221頁反面），並由被告提供擋土結構相關設計圖說、竣工圖、鑽探報告書等資料，足認被告亦同意由原告先行委託之新北市土木技師公會就系爭社區下邊坡地錨擋土牆強度及安全為鑑定無誤。從而，由兩造同意及配合鑑定之鑑定單位即新北市土木技師公會所製作出具之系爭土技鑑定報告自得為本件之證據方法。
⒉被告應否依系爭土技鑑定報告進行系爭擋土牆補強改善工
程及其項目有哪些？⑴原告雖主張系爭擋土牆及其地錨之原設計存有設計缺失云
云，然查系爭土技鑑定報告第九章「鑑定標的物之安全鑑定結果」及第十章「鑑定結論及改善建議」，均未指出系爭擋土牆原設計有何違反當時建築技術規則或建築法令規定之情形；復參以被告於本件審理期間就系爭擋土牆措施安全另委託楊辰公司鑑定之鑑定報告第肆章第4.2.1節記載：「因地錨錨碇段受力後，其力學機制相當複雜，截至目前為止，地錨設計理論並未完成成熟，其中尚包括地錨固定端應力的傳遞、土/岩體設計參數之合理性、施工性及耐久性等因素，故早期地錨設計，除主要參考中國土木水力學會於83年5月提出之『地岩錨設計和施工準則之研究』以外，大多參引國外地錨協會所制定之準則規範。隨著國內外設計及施工經驗之累積、破壞案例之研究、地錨及防蝕材料之研發，已漸漸發展出成熟度較高的地錨工程技術，尤其將地錨視為長久性結構而言，其耐久性非常重要，…。檢視本案有關地錨之設計圖說，當時係以一般通用狀況進行考量（亦即未對地錨防蝕保護進行特別考量），斯時雖已有地錨防蝕之觀念，惟在當時並未發生鏽蝕導致斷腱之破壞案例，且亦受限於防蝕工法技術之發展，故在當時一般地錨設計實務上，對於涉及地錨長期耐久性之防蝕保護問題，大多未予以特別重視而納入設計考量。綜上說明，檢視81雜字第053號雜項執照有關地錨設計圖說，若依目前地錨工程技術及設計慣例檢討，自然會有難以落實達到長久性防蝕之效果，然此認知差異係因時空背景及技術演進所導致，該項設計缺失不應歸責於設計單位。」（見外放證據，鑑定報告第67頁），第伍章之鑑定要旨一(1)之鑑定結果記載：「⒈本案適用之建築技術規則，為78年11月13日內政部台內營字第745541號令修正公佈後之內容。關於建築技術規則建築構造編第二章基礎構造第五節擋土牆第121-1條至第121-4條之規定，係內政部於90年9月21日以台內營字第0000000號令修正公佈，應無法適用。⒉經檢討本案適用當時之建築技術規則及相關法令之規定，並無設計疏失之情形…。」（見外放證據，鑑定報告第81頁），鑑定要旨一(5)之鑑定結果記載：「鑑定標的物申請雜項執照時（亦即81年9月6日前）適用之建築與技術相關法令，均未有就不同地形地質條件訂定有擋土設施設計使用年限之條文規定，自無本件定標的物地錨擋土牆設計使用年限適用之法令。而永久性地錨功能之確保，與完工後之後續管理維護息息相關，並無常規設計使用年限之說。」（見外放證據，鑑定報告第83頁），足見系爭擋土牆及其地錨等擋土結構設計，尚符合當時設計理論及實務，且未違反當時之建築技術規則及建築法令。惟依前所述，系爭擋土牆興建用途係因應規劃整地需求，整出可供建築用地之平緩地形，足見系爭擋土牆於興建之初即欲作為永久設施之用；又依系爭土技鑑定報告所載「10.2根據本基地之鑽探報告，基地地層主要為南港層之砂岩或頁岩，岩層走向約N88E，傾角約17－21度向SE傾斜，顯示本基地為順向坡」、「10.3根據本基地整地規劃設計，各擋土設施開挖處均等同砍除順向坡之坡腳」，（見本院卷㈠第195頁），更顯有將之設計為永久擋土設施（含擋土牆及地錨）之必要。然依系爭土技鑑定報告之「鑑定結論及改善建議」記載「10.3…而且採用RC面板地錨分階先開挖在逆築之工法，於施工過程容易產生牆體變形及地錨應力集中現象，而且僅以RC面板貼於開挖壁面上，並無基礎可言，尚可作為開挖臨時擋土設施，如當永久設施較不可靠」、「10.4本基地RC面板未設置RC橫樑，牆版容易變形，地錨容易產生應力集中現象」、「10.7本社區地錨…非耐久性地錨之設計」（見本院卷㈠第195頁），自難認當時之設計全然無考慮未周之疏失甚明，從而，被告就系爭擋土牆及其地錨之設計應屬有可歸責之情形。
⑵又依系爭楊辰公司鑑定報告第伍章之鑑定要旨一⑵之鑑定
結果第1項記載：「1.綜合現場外觀調查結果、牆身鋼筋配置、牆身混凝土強度及牆身厚度等材料抽樣檢測（驗）及施工品質相關層面之檢討，其與設計圖說之規定尚可符合，不致因上述施工因素對牆身結構安全性造成不利影響。」（見外放證據，鑑定報告第81至82頁)，且觀之系爭土技鑑定報告並未指出系爭擋土牆之材料或施工品質有何不符原設計之情形，堪認系爭擋土牆之牆身鋼筋及混凝土構築等施工並無施工上之缺失。
⑶再查系爭土技鑑定報告之「鑑定結論及改善建議10.8」記
載：「…⑵T5號檢測地錨，因該地錨滲水頗為嚴重，鋼鍵應已有相當程度銹蝕，故檢測荷重50T時鋼鍵已斷裂…⑸本基地檢測地錨均顯示地錨自由端靠近錨頭處多有空洞」，惟系爭地錨已設置15年，且參以系爭楊辰公司鑑定報告第伍章之鑑定要旨一⑵之鑑定結果第2項記載：「2.有關地錨施工相關缺失，其中地錨折角現象之施工缺失，可能使地錨實際鎖定拉力無法完成有效傳遞至錨碇段，造成地錨錨錠力不足，亦可能為造成鋼絞線受力不均、日後鋼絞線鏽蝕後加速斷裂之原因之一…；另地錨自由段防蝕保護程度不足之施工缺失，若依雜項執照雜項工程設計圖面內容及現今地錨防蝕技術演進提昇之觀點察之，該等設計受限於施工實務操作面之困難，難以落實達長久性防蝕之預期效果，此項施工缺失不可歸責於施工單位。」（見外放證據，鑑定報告第81至82頁），自無法逕予推認上開地錨銹蝕、地錨自由端靠近錨頭處多有空洞等現況問題係因施工不當所致。
⑷次查，系爭土技鑑定報告雖提出下列改善建議：「10.9本
基地下層擋土牆均有突出之現象，建議應配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨。10.10本基地牆背水壓甚大，補設橫向排水管降低地下水壓。10.11建議本基地應設置長期安全觀測系統，包括地層傾斜管、結構物傾斜盤及地錨荷重計等。」（見本院卷㈠第195頁反面），惟如前所述，系爭擋土牆設施乃屬原告負責管理之系爭社區公共設施，被告係就系爭擋土牆及其地錨之設計未能採取永久擋土設施而有可歸責事由，故上開改善建議事項如屬擋土牆設施之管理維護所必需（即改善建議10.10及10.11），自應由原告以管理維護基金負擔維修之責。復參以系爭楊辰公司鑑定報告第伍章之鑑定要旨二⑵之鑑定結果記載：「現況地錨擋土牆設施鑑定結果未符長期安全之標準而需進行補強改善的原因主要為：⑴部分地錨預力損失偏離正常狀態，以及⑵現況地錨自由段防蝕保護程度不足」，故認被告所應依系爭土技鑑定報告進行系爭擋土牆設施之補強改善工程應僅有前揭改善建議10.9「配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨」。從而，原告請求被告依系爭土技鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善之工程僅於改善建議10.9「配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨」之範圍為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告主張依系爭會勘結論之契約關係，請求被告依系爭土技鑑定報告之改善建議10.9「配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨」，進行系爭擋土牆設施之補強改善工程，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，不應准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
工程法庭 法 官 林春鈴如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 林芯瑜