臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第63號原 告 MECANOO ARCHITECTEN B.V.法定代理人 FRANCINE HOUBEN原 告 羅興華建築師事務所法定代理人 羅興華共 同訴訟代理人 李立普律師
楊大德律師呂靜雯律師劉志鵬律師複 代理人 謝承益律師被 告 衛武營藝術文化中心籌備處法定代理人 陳善報訴訟代理人 方正儒律師上列當事人間請求確認罰款權利不存在事件， 本院於民國102年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟肆佰叁拾萬叁仟捌佰貳拾捌元；及其中新臺幣捌佰肆拾貳萬肆仟元自民國一百年十一月十一日起，其餘新臺幣壹仟伍佰捌拾柒萬玖仟捌佰貳拾捌元，自民國一百零一年八月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰壹拾萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳仟肆佰叁拾萬叁仟捌佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理。又依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律即準據法。經查，本件原告Mecanoo Architecten B.V.為一荷蘭公司，訴請確認罰款權利不存在事件為一涉外民事事件。而本件確認罰款權利不存在事件之國際管轄權，涉外民事法律適用法並無明文規定，應類推適用民事訴訟法第2條第2項規定，認被告主事務所所在地之我國法院有國際管轄權。
二、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。 涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。本件原告Mecanoo Architecten B.V.為未經我國經濟部認許之外國公司，兩造簽訂「衛武營藝術文化中心新建工程委託規劃設計監造契約書」（下稱系爭契約），原告依系爭契約之法律關係，請求確認罰款權利不存在事件，自屬法律行為發生債之關係之涉外事件，又系爭契約第21條約定：
「關於本契約之所有事項，包括但不限於效力及履行，均以中華民國法律為準據法並從其解釋，因本契約所生之任何訴訟，雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷㈠第43頁），是依前揭規定，本件之準據法為我國法。
三、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。 又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力， 至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院著有50年臺上字第1898號判例意旨參照）。 查原告Mecanoo Architechten B.V.主張其係設立登記於荷蘭之外國公司，其未經我國經濟部認許並辦理分公司登記，依公司法第371條第2項規定，原告MecanooArchitechten B.V.固非屬公司法所稱之外國公司，惟揆諸前開說明， 原告Mecanoo Architechten B.V.既設有代表人，且有財產， 仍不失為民事訴訟法第40條第3項所定之非法人團體，自有當事人能力及訴訟能力，並為被告所不爭執，應堪認定。
四、按自然人及法人為權利義務之主體，惟非具有權利能力之「團體」，如有一定之名稱、組織而有自主意思，以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，而為一般人所知悉或熟識，且有受保護之利益者，亦應受法律之保障。故未完成登記之法人，雖無權利能力，然其以未登記法人之團體名義為交易者， 民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。至於因其所為之法律行為而發生之權利義務，於實體法上應如何規範，自應依其行為之性質，適用關於合夥或社團之規定。不能以此種團體在法律上無權利能力即否定其一切法律行為之效力。依衛武營藝術文化中心籌備處暫行組織規程第1至3條規定：「文化部（以下簡稱本部）為推動衛武營藝術文化中心之籌設，特設衛武營藝術文化中心籌備處（以下簡稱本處），為四級機構，並受本部指揮監督。」、「本處掌理事項如下：一、衛武營藝術文化中心興建工程之規劃設計與專業設施之採購及監督。二、衛武營藝術文化中心未來營運之研究、規劃及相關法規之研擬。
三、藝術人才培育之策辦、藝術欣賞人口之研究、活化及表演團隊之扶植。四、國際藝術文化交流展演計畫及研習活動之辦理。五、其他有關籌設事項。」、「本處置主任一人，職務列簡任第十職等至第十一職等，必要時得比照專科以上學校校長或教授之資格聘任；副主任一人，職務列簡任第十職等，必要時得比照副教授之資格聘任。」（見本院卷㈠第246頁 ），足認被告有一定之名稱、組織而有自主意思，並以其團體名稱對外為法律行為，已有相當之知名度，而為一般人所知悉或熟識，自有當事人能力甚明。
五、本件被告之法定代理人於本院審理期間已由朱俊德變更為陳善報，已據陳善報具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷㈠第293頁反面），並有行政院文化建設委員會民國101年3月27日核定派令在卷可稽（見本院卷㈠第308頁）， 核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
六、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3、4款分別定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「⒈確認被告就「衛武營藝術文化中心新建工程」（下稱系爭工程）對原告並無新臺幣（下同）1,587萬9,828元之逾期罰款債權存在。⒉被告應給付原告1,924萬3,125元，並自民國100年11月9日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 」（見本院卷㈠第6頁），嗣因被告已於101年7月12日扣罰第二標工程契約單價、數量編列版本使用錯誤之違約金1,587萬9,828元， 原告復於101年8月7日以書狀變更聲明為：「⒈被告應給付原告3,512萬2,953元；其中1,924萬3,125元，應自100年11月9日起至清償日止；其中1,587萬9,828元，應自101年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈡第51頁反面 ）。又於102年3月25日變更第1項聲明為：「被告應給付原告3,442萬0,953元；其中1,854萬1,125元，應自100年11月9日起清償日止；其中1,587萬9,828元，應自101年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」 （見本院卷㈡第147頁反面）。核原告所為訴之變更，分別係屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明及減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠請求被告給付1,587萬9,828元部分：
被告委任原告規劃設計監造系爭工程，兩造並於96年11月12日簽訂系爭契約。 而原告已於99年11月9日提送系爭工程第二標「建築裝修水電空調工程」（下稱第二標建築水電工程）之發包圖說、施工預算書、施工規範、計算（說明）書等予被告審查，復於99年11月26日，提送修正版招標文件（下稱「修正一版」）。嗣被告自行修正原告所提送之「修正一版」，並以被告修正之招標文件於99年12月29日進行第二標工程之決標（下稱「修正二版」）。決標後，被告指示原告依得標金額與預算金額調整契約詳細價目表，惟原告並不知悉被告最後係採用「修正二版」，被告亦未提供「修正二版」文件予原告，致原告仍以「修正一版」進行詳細價目表之調整。該詳細價目表調整後，原告函請專案管理顧問中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）及得標廠商進行審查，其等均未表示意見，被告復依該單價詳細表製作契約書，致簽約後遭上級機關追究行政責任。而被告為掩飾其行政疏失，乃將其契約製作疏失歸咎於原告， 並於100年9月2日依系爭契約第15條第2項之約定， 扣罰違約金1,587萬9,828元。 惟系爭契約第15條第2項扣罰約款之要件為：工程發包施工後，若因原告提供之設計工程圖說及施工預算有明顯錯誤或疏漏，致得標廠商追加工程費用者；或工程發包施工後，因原告提供之設計工程圖說及施工預算有明顯錯誤或疏漏，導致承包廠商無法施作而解約，被告須因此重新發包者。然被告係因行政疏失裝訂錯誤之單價詳細表，惟其後業經被告更正契約內容，且得標廠商從未主張設計工程圖說及施工預算有任何嚴重錯誤或疏漏，更未曾以前開圖說或預算有誤，向被告要求追加工程費用，遑論主張因有前開錯誤而要求解約，是自無系爭契約第15條第2項約定之適用。
㈡請求被告給付1,854萬1,125元部分，分述如下：
⒈澄清表回覆逾期，遭被告扣罰之第3-2期服務費1,263萬6,000元：
依系爭契約第15條第6項及第8項之約定，被告僅得於原告有違反中興公司所訂應辦事項作業，或逾規定期限辦理時，始得據以扣罰違約金。惟中興公司從未就回覆作業進度指摘原告有違反應辦事項作業或逾越辦理規定期限。又系爭契約所附之澄清表，僅為原告督導承包廠商工程執行之文件，為原告與承包廠商之溝通表單，並非審查資料。是被告以原告怠於澄清承包廠商之疑義，未為處理及回覆，有審查延宕不周之情，依上開約定扣罰1,263萬6,000元，並無理由。
⒉第一標工程發包文件逾期，遭被告扣罰之第3期服務費280萬8,000元：
原告已依98年8月31日之工程會議決議，於98年9月25日檢送系爭工程發包圖說等文件予被告及中興公司，惟中興公司未能及時完成審查， 至98年10月9日始提供具關鍵性之結構數量計算審查意見，甚於98年11月3日及4日，仍陸續提出本工程細部設計圖說及工程數量計畫書等相關文件審查意見，致原告僅得依98年10月9日審查意見修正招標文件， 並於98年10月19日提出修正招標文件。而原告未能依該會議決議於98年10月15日以前提送發包文件，實因中興公司遲延完成審查所致，不應歸責於原告，是被告依系爭契約第4條第3項及第15條第1項之約定，於第3期服務費中扣罰4日違約金280萬8,000元，顯無理由。
⒊第二標工程發包文件逾期， 遭被告扣罰之第3-2期服務費70萬2,000元：
因系爭工程之第二標工程，預定於99年底進行招標，故被告要求原告須於99年11月10日前，提送招標圖說等文件。惟中興公司審查耗時，竟於99年11月10日晚上7點8分始以電子郵件通知原告審查意見，原告乃徹夜趕印相關圖說及文件，並於99年11月11日寄送予被告， 並無任何延誤。故被告於101年1月9日以第二標工程發包文件延誤送達為由， 扣罰1日違約金70萬2,000元，顯無理由。 另系爭契約第15條規定行使之違約金債權， 應有民法第514條第1項1年短期時效之適用，而本項爭議事實發生於00年00月00日， 被告至遲應於100年11月10日以前行使其債權， 然被告竟遲至101年1月9日方行使其違約金債權，顯已罹於1年請求權時效， 自不得再向原告主張權利。
⒋風洞試驗費239萬5,125元：
被告於97年1月31 日檢送衛武營藝術文化中心新建工程規劃設計簡報審查意見予原告，依該審查意見建築工程類第30項記載：「本工程之外觀造型較特殊故需經風洞試驗」，然原告依約並無進行風洞試驗義務，而被告仍堅持應辦理風洞試驗，是原告乃依指示辦理， 於97年6月24日將完成試驗報告提送予被告及中興公司，並將試驗完成後之模型運至被告處所，計支出風洞試驗及相關模型製作費用239萬5,125元。然原告為專業規劃設計廠商，以提供技術服務獲取報酬，當無可能自行負擔鉅額成本費用，無償為被告完成非合約之工作項目。而被告指示原告施作風洞試驗，係為完成本工程第二標建築水電工程之招標工作所需，實屬原告為完成第二標工程招標文件，而依被告指示額外進行之契約外工作，是本項之請求權應於原告完成本工程第二標建築水電工程招標工作即99年12月29日始得請求，然原告業於100年11月8日向行政院公共工程委員會聲請履約爭議調解，請求被告給付風洞試驗及相關模型費用，故請求權自未罹於時效。再者，施作風洞試驗及相關模型非原告之契約義務，被告指示原告施作後，即取用系爭模型展覽，享有使用模型及風洞試驗成果之利益，詎不給付原告施作風洞試驗及相關模型之費用，自屬不當得利。
⒌原告已於100年11月8日就本件爭議向行政院公共工程委員會
聲請調解，故本件被告應給付原告1,854萬1,125元之利息，應自被告收到該調解聲請書之翌日即100年11月9日起算。
㈢綜上所述， 原告依據系爭契約第6條、民法第490條、第491
條及第179條之規定提起本件訴訟等語。 並聲明：⒈被告應給付原告3,442萬0,953元；其中1,854萬1,125元， 應自100年11月9日起至清償日止；其中1,587萬9,828元，應自101年5月21日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就原告請求給付1,587萬9,828元部分，抗辯如下：
依系爭契約第2條第2項第9款及第4條第3項之約定， 原告應提供系爭工程之各個標案（預定共5標）之招標圖說、 施工規範、標單等招標文件，供被告辦理招標。然原告於99年11月10日提送第二標工程之招標文件（ 下稱99年11月9日版招標文件 ），被告據以於99年11月18日辦理第1次公開招標之上網公告（99年12月27日截止）。因領標廠商提出釋疑時，原告發現須修正標單（因招標預算金額須下修），故原告於99年11月26日提送「修正一版」，因修正招標預算屬重大改變，被告遂重行辦理招標。嗣又因領標廠商陸續提出釋疑，發現須再修正標單， 原告乃於99年12月1日提出再度修正之最後正確之招標文件即「修正二版」， 被告並於99年12月2日重行上網刊登招標公告，於99年12月29日決標予施作承商。第二標工程決標後，原告竟因重大過失之顯然錯誤，誤用「修正一版」文件調整標單單價，致第二標工程於簽約後發現機電部分項目及數量有所差異，而有應追加、追減之情形，故被告依系爭契約第15條第2項之約定，處以1,587萬9,828元之違約金【1,289萬6,502元（追加）+1,651萬0,586元（追減）】×5×10.8% =1,587萬9,827.56元，於法有據。
㈡就原告請求給付1,854萬1,125元部分，答辯如下：⒈澄清表回覆逾期， 扣罰第3-2期服務費1,263萬6,000元部分：
依系爭契約第12條第6項之約定， 原告應於約定期限完成審查作業，若有違反即應依系爭契約第15條第1項、第6項及第8項等約定處以違約金，以避免原告怠於履行義務， 造成系爭工程遲延完工或完工品質受影響。且如系爭工程因原告怠於在規定期限內完成義務，造成逾期完工，被告將會與承包廠商就逾期完工之責任發生爭議，屆時承包廠商將會主張其無須負遲延責任，而向被告主張違約或損害賠償責任。又依99年4月8日主體結構新建工程第001 次介面協調會議決議，原告就承包廠商建國公司所提出之「資料諮詢及澄清」事項，澄清表回覆時限原則以兩週為限，惟原告就該「資料諮詢及澄清」事項之處理，未能依上開會議共同之結論確實辦理，被告依約實際扣罰186點即18日之違約金1,263萬6,000 元（7億0,200萬元/1,000×18=1,263萬6,000元 ），自無不當。
⒉第一標工程發包文件逾期， 扣罰第3期服務費280萬8,000元部分：
依一般工程實務經驗及客觀事實，影響工程圖說及文件審查能否如期如質完成之因素，包含送審人提送之成果內容是否準時、完整、正確、確實完成自主品管、符合審查標準，及審查人之專業技術能力及是否刻意延宕審查。 依98年8月31日之工程會報決議， 原告應於98年9月27日前完成招標文件（含全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等資料），提送中興公司做最後審查，並依審查意見修正，經中興公司確認後，於98年10月15日前交付被告辦理招標作業。而原告於98年9月25日檢送系爭工程第一標發包文件， 中興公司於98年9月25日晚上收訖快遞紙本， 因26日及27日為星期
六、日假日， 中興公司於98年9月28日上午辦理收文登記，同日分送予各專業技術組工程師進行審查作業；惟其中音效（聲學）部分圖說文件， 原告遲至98年10月6日始提送予中興公司審查。截至98年10月15日，經中興公司審查時，仍未完成修正之招標文件，包含文件編號1029P-035/林一剛（施工督導組）、建築、結構、電氣、舞台、趙保民（顧問）、機械、結構數量計算等8份。 而中興公司之審查天數均屬合理，原告將遲延完成審查確認之責任，歸咎於中興公司審查遲延所致，實與事實不符。 故被告依系爭契約第15條第1項之約定，處以違約金280萬8,000元（ 7億0,200萬元/1,000×4= 280萬8,000元），並無不當。
⒊第二標工程發包文件逾期，扣罰第3-2期服務費70萬2,000元部分：
中興公司與原告於99年10月15、18、19日就系爭工程第二標之招標文件之相關圖說及議題召開協調會，並就相關招標文件、修正作業已趨成熟並取得共識，並依原告之建議將該招標文件，決議定於99年11月10日前提出，然原告逾越上開期限，於99年11月11日始將招標文件提送予被告，則依系爭契約第15條第1項之約定，依約扣罰逾期違約金70萬2,000元（7億0,200萬元/1000=70萬2,000元），自屬有據。
⒋風洞試驗費239萬5,125元部分：
原告為系爭工程之規劃設計廠商，提供技術服務獲取報酬，依民法第490條第1項及第492條之規定， 自應提供符合約定之功能需求、安全及舒適之設計成果交付予被告，始能謂工作完成，而可請求報酬。而本項係因原告對其原本不做風洞試驗之評估缺乏專業之信心，後因審查委員之參考意見及中興公司審查人之詢問意見，為能更清楚了解風壓分佈的狀況，以取得可供建築牆面單元及外部天花設計的依據，而決定採取風洞試驗的必要試驗作為，被告並未指示原告應施作風洞試驗，且被告聘請審查委員協助審查作業，其意見係屬提供原告參考，最終之設計決定及責任仍應由原告負完全責任，故原告請求風洞試驗費，自屬無據。退步言之，原告自承於97年6月20日即已辦理完成風洞試驗， 並於同年月24日提送被告，則依民法第127條第7款規定，其承攬報酬請求權時效僅為2年，即至99年6月間已罹於時效，被告自無須給付。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造就「衛武營藝術文化中心新建工程」，於96年11月12日
簽訂「衛武營藝術文化中心新建工程委託規劃設計監造契約書」，有系爭契約在卷足憑（見本院卷㈠第30至44頁）。
㈡原告於99年11月9日將系爭工程第二標工程之發包圖說、 施
工預算書、施工規範、計算（說明）書等提送被告審查，被告於99年11月18日上網刊登招標公告，嗣因領標廠商提出釋疑，涉及招標預算重大改變，被告遂辦理刊登無法決標公告，原告復於99年11月26日，提送第二標工程「修正一版」之招標文件予被告，有原告99年11月9日第0000-00-000號函、99年11月26日第0000-00-000號函在卷足憑（ 見本院卷㈠第45至46頁）。
㈢被告於99年12月2日以第二標工程「修正二版 」上網刊登招
標公告，投標廠商以第二標工程「修正二版」文件進行投標，並於99年12月29日決標，有被告100年9月13日衛籌工字第0000000000號函、公開招標公告在卷足憑（見本院卷㈠第326至328頁）㈣第二標工程發包後，得標廠商聯合承攬之代表廠商建國工程
股份有限公司（下稱建國公司）未曾因契約單價詳細表錯誤，而向被告要求追加或追減工程費用。
㈤被告於100年9月2日通知原告， 主張原告製作第二標工程廠
商得標契約， 與99年12月2日上網公告之最終標單不符，將依系爭契約第15條第2款約定， 扣罰違約金1,587萬9,828元，並已扣罰，有被告100年9月2日衛籌工字第00000000000號函、101年7月12日衛籌工字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷㈠第48頁、卷㈡第54頁）。
㈥被告以澄清表回覆逾期為由，於99年12月27日通知原告，由
第3-2期服務費中扣罰22日違約金共計1,544萬4,000元， 復於101年1月9日通知原告變更扣款事由， 扣罰金額減縮為1,263萬2,600元，且其中重複扣罰31點部分，被告同意依系爭契約約定給付原告3日違約金計210萬6,000元， 並已給付，此有被告99年12月27日衛籌工字第00000000000號函、101年1月9日衛籌工字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷㈠第110至111頁）㈦被告以第一標工程發包文件逾期為由， 已由第3期服務費中
扣罰原告280萬8,000元，有被告98年10月26日衛籌工字第00000000000號函、 99年2月25日衛籌工字第00000000000號函在卷足憑（見本院卷㈠第202頁、第207頁）。
㈧被告以原告於99年11月11日始將第二標工程發包文件快遞送
交原告為由，已由第3-2期服務費中，扣罰1日違約金即70萬2,000元， 此有被告99年12月6日衛籌工字第00000000000號函在卷足憑（見本院卷㈠第213頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告委任原告規劃設計監造系爭工程，兩造並已簽訂系爭契約，原告已提交第二標工程契約之詳細價目表，惟係因被告行政疏失，致詳細價目表製作錯誤，被告逕予扣罰1,587萬9,828元，並無理由；又其均依約於期限內提送相關文件，被告以澄清表回覆逾期扣罰1,263萬6,000元、第一標工程發包文件逾期扣罰280萬8,000元，及第二標工程發包文件逾期扣罰70萬2,000元，亦無理由； 再其依被告指示辦理風洞試驗，被告自應給付風洞試驗費239萬5,125元，故爰依系爭契約第6條、民法第490條、第491條、第179條之規定請求被告給付上開款項等情；惟為被告所否認，並以前情置辯。是本件所應審究者厥為：㈠被告主張原告依照第二標工程「修正一版」製作第二標工程得標廠商契約，導致與99年12月2日被告上網公告之最終標單不符， 第二標工程因而發生追加或追減工程費之情事， 依據系爭契約第15條第2項之約定，扣罰原告違約金1,587萬9,828元，有無理由？原告請求本項自101年5月21日起算之法定遲延利息，有無理由？㈡被告主張因原告澄清表回覆逾期， 依據系爭契約第15條第1項、第6項、第8項之約定，由第3-2期服務費中扣罰1,263萬6,000元，有無理由？ 原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？㈢被告主張因原告第一標工程發包文件逾期，依系爭契約第15條第1項約定，由第3期服務費中扣罰280萬8,000元，有無理由？原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？㈣被告主張因原告第二標工程發包文件逾期，依系爭契約第15條第1項約定， 由第3-2期服務費中扣罰70萬2,000元，有無理由？其請求權是否已罹於時效？原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？㈤原告請求被告給付風洞試驗費2,395,125元，有無理由？其請求權是否已罹於時效？ 原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：
㈠被告主張原告依照第二標工程「修正一版」製作第二標工程
得標廠商契約， 導致與99年12月2日被告上網公告之最終標單不符，第二標工程因而發生追加或追減工程費之情事，依據系爭契約第15條第2項之約定，扣罰原告違約金1,587萬9,828元，有無理由？ 原告請求本項自101年5月21日起算之法定遲延利息，有無理由？⒈依系爭契約第2條第2項第9款之約定：「 乙方（原告）應給
付之標的及工作事項如下：規劃設計階段：協辦本工程招標、列席開標、協定工程契約手續，並提供招標圖說、施工規範、標單等招標文件20份及招標文件電子檔2份。」、第4條第3項約定：「 前款設計方案經甲方（被告）審查核定後，…。乙方並應依甲方審查意見將建築結構、水電設備工程等全部圖說及相關施預算書、說明書及施工規範等交付甲方審核後發包；… 」，及第15條第2項之約定：「乙方提供之設計工程圖說及施工預算（含預算詳細表、單價分折、數量計算書），應詳為繪製編列，如有顯然錯誤及疏漏，單項數量計算錯誤超過10﹪時， 甲方得處該項追加工程費五倍以10.8% 計算之服務費或追減工程費5倍以10.8% 計算之服務費之違約金，甲方得由未付服務費內扣除，如有不足得向乙方追繳之。若工程屬承商無法履行而解約重新發包施工者，單項數量計算錯誤係以原工程契約之單價及數量為基準核算罰扣違約金。」（見本院卷㈠第30頁、第34頁反面及第39頁），是由上開約定可知，原告應提供系爭工程之招標圖說、施工規範、標單等招標文件，以供被告辦理工程之招標，且原告所提出之設計工程圖說及施工預算（含預算詳細表、單價分折、數量計算書），應詳為繪製及編列，如有顯然錯誤及疏漏，工作項目單項數量計算錯誤超過10%時， 原告即得處該項追加或追減工程費5倍以10.8%計算服務費之違約金。而上開所謂「單項數量計算錯誤超過10﹪」，應係指原告所編列予被告供招標之預算詳細表所列之工項，若與得標廠商實際履約按契約相關文件施作之該工項數量差異達10%以上時 ，即屬原告編列預算時之顯然錯誤及疏漏，為處罰原告此種錯誤及疏漏，被告即得處以該工項因此所追加或追減之工程費
5 倍以10. 8%計算服務費之違約金。故該約定之真意係避免規劃設計廠商即原告於規劃設計之錯誤或疏漏，造成施工承商於實際履約施工階段發生工程之變更而追加或追減工程費用，致業主即被告對於系爭工程之工程預算無掌控，並致生工程之相關履約爭議，所定之違約罰則。
⒉經查， 原告於99年11月9日將第二標工程之發包圖說、施工
預算書、施工規範、計算（說明）書等提送被告審查，被告於99年11月18日上網刊登招標公告，嗣因領標廠商提出釋疑，涉及招標預算重大改變，被告遂辦理刊登無法決標公告，原告復於99年11月26日，提送第二標工程「修正一版」之招標文件予被告， 而被告於99年12月2日以第二標工程「修正二版」上網刊登招標公告，投標廠商以第二標工程「修正二版」文件進行投標，並於99年12月29日決標，有原告99年11月9日第0000-00-000號函、99年11月26日第0000-00-000 號函、被告100年9月13日衛籌工字第0000000000號函、公開招標公告等在卷足憑（見本院卷㈠第45至46頁、第326至328頁）。嗣原告以第二標工程「修正一版」之標單詳細價目表，製作得標廠商工程契約之詳細價目表，惟經被告之上級單位行政院文化建設委員會（下稱文建會）發現第二標工程得標廠商之標單與工程契約書標單之詳細價目表，有部分項目之數量不符，要求被告查明原因並依法妥處，有文建會100年7月21日文政字第0000000000號函及其附件附卷可憑（見本院卷㈠第343頁）。被告旋於100年7月26日邀集原告、 施工廠商等召開檢討會議，該次會議結論第3點略以：「 有關『得標廠商標單與工程契約書標單之詳細價目表，部份項目之數量不符乙節』，…主要係因決標後依原預算比例調整單價時，設計單位將機電部分標單誤用99年11月26日之預算版本進行調整（非99年12月1日最終版 ），致使部分契約調整後標單亦非正確。惟因兩版本雖有部份項目及數量上之差異，但總金額相同，故除兩版本有出入之項目外（含數量），其餘項目均不受影響。此部分採契約變更方式辦理，回歸原99年12月1日最終版之項目內容，並依預算比例調整單價。 」（見本院卷㈠第329至330頁），是有關誤用版本之問題，最終決議係以契約變更之方式辦理，並回歸以「修正二版」之項目內容，依預算比例調整單價。則此誤用版本問題，最終係在契約總價不變之原則下，以得標廠商標單之詳細價目表即「修正二版」進行契約單價之調整，而得標廠商履約工項之數量及金額即應以「修正二版」之詳細價目表而定，已與「修正一版」之詳細價目表無關，是原告規劃設計之數量與履約廠商施作數量是否有嚴重錯誤或疏漏，即應視「修正二版」之契約數量是否有嚴重錯誤或疏漏而定，而此由「修正一版」變更為「修正二版」之契約變更，實際上並未涉及實質工程之變更設計，僅係形式程序上將誤用之預算版本回復為「修正二版」而已，自難認此由「修正一版」變更修正為「修正二版」之差異， 有系爭契約第15條第2項違約罰則之適用。況被告亦自承第二標工程發包後，得標廠商建國公司並未曾因契約單價詳細表錯誤，而向被告要求追加或追減工程費用（見本院卷㈡第268頁反面 ），益徵第二標工程詳細價目表雖有誤用版本，惟已將契約工項修正為「修正二版」，且於得標總價契約不變之原則下，得標廠商並未向被告請求賠償，並未因此而有追加或追減工程費用之情形，自無上開約定之適用。至於原告是否有疏失而誤用標單詳細價目表版本，致被告是否受有其他損害，應係被告得否向原告另行請求損害賠償之問題，亦與上開違約罰則之約定無關。故被告以此主張原告應負本項違約金1,587萬9,828元，自非可採，則原告請求被告返還遭扣罰之1,587萬9,828元服務費，應屬有據。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。經查，依系爭契約第6條付款辦法約定：
「一、先期規劃及規劃設計階段：…㈣預算完成且工程發包後，並取得電力及電信、自來水、消防、瓦斯、污水處理設施等送審完竣後，付服務費累計金額55﹪。若本工程採分標方式發包時，依各分標預算金額比例給付（即第四期先期規劃及規劃設計服務費）。二、監造階段：㈠本工程第一分標工程之監造計畫經甲方審定，且依用人計畫及監造組織所述人員進駐工地執行監造工作，並經甲方審定後，撥付服務費累計金額57﹪（即第一期監造服務費）。…㈢工程施工估驗總進度（含變更設計）達40﹪，且依用人計畫及監造組織所述人員進駐工地執行監造工作，並經甲方審定後，撥付服務費累計金額75﹪。若本工程採分標方式發包時，依各分標工程進度比例給付（即第三期監造服務費）。㈣工程施工估驗總進度（含變更設計）達60﹪，且依用人計畫及監造組織所述人員進駐工地執行監造工作，並經甲方審定後，撥付服務費累計金額84﹪。若本工程採分標方式發包時，依各分標工程進度比例給付（即第四期監造服務費）。…」（見本院卷㈠第35頁），是原告本件設計及監造系爭工程之第四期先期規劃及規劃設計服務費，及第一、三、四期之監造服務費，並非約定有給付之期限。然原告係於100年5月21日向被告請求給付第一標工程第三、四期監造服務費，及第三標工程第四期先期規劃及規劃設計服務費、第一期監造服務費共計6,986萬3,942元，經被告審核後於100年7月12日以第二標工程訂約契約單價、數量編列版本使用錯誤為由，扣罰違約金1,
58 7萬9,828元，僅給付予原告5,398萬4,114元，有被告101年5月21日第0000-000-00號函、服務費請款單、原告101年7月12日衛籌工字第0000000000號函等在卷可稽（見本院卷㈡第327至333頁 ），而原告乃於101年8月7日追加請求被告返還遭扣罰之1,587萬9,828元服務費，有民事變更訴之聲明狀在卷可稽（見本院卷㈡第51頁 ）。則原告係於101年8月7日始向被告請求返還該遭扣罰之1,587萬9,828元之服務費，是該部分之遲延利息自應於被告收受該書狀之翌日即101年8月8日起算， 故原告請求被告給付1,587萬9,828元及自101年8月8日起至清償日止， 按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。
㈡被告主張因原告澄清表回覆逾期， 依據系爭契約第15條第1
項、第6項、第8項之約定，由第3-2期服務費中扣罰1,263萬6,000元，有無理由？ 原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？⒈依系爭契約第12條第6項之約定：「 乙方（原告）就施工廠
商所送之審查資料應於7天內完成作業，如有審查意見以3次為限；評估或建議案件，限10日內提出相關資料。」，及第15條第1項、第6項、第8項之約定：「 乙方無正當理由逾越本契約規定期限者，除有特殊原因依本契約規定函請甲方（原告 ）同意展期外，每逾1日按服務費總額扣千分之一逾期違約金，逾期違約金之總額（含逾期未依甲方意見修正之違約金），以服務費總額之20﹪為上限，其金額甲方得在乙方未領款項內扣除，如有不足得向乙方追償之，…」、「監造階段期間，除有不可歸責於乙方之事由，或有特殊因素報經甲方同意者外，乙方違反甲方之專案管理廠商所訂應辦事項作業或逾規定期限辦理，每逾1日記1點。…點數累計達10點則按服務費總額扣千分之一之違約金。」、「違約金之總額，以服務費總額20﹪為上限（不包括賠償），甲方得在乙方未領服務費內扣除，如有不足時並得向乙方追償之。」（見本院卷㈠第38至39頁反面），是兩造約定若原告未能依約定期限， 就施工廠商所送之審查資料於7日內完成審查作業，而有逾約定期限完成辦理之情形時，則以逾期日數每日記算
1 點，計算點數累計達10點時，則按服務費總額扣千分之一之違約金。
⒉次依系爭工程之監造計畫書第3.5.1條第1項之約定：「開工
階段作業內容1.審查廠商所提供文件，包括施工計畫、安全衛生計畫、環保計畫、工程契約範圍內容圖說及文件資料等。」、第3.5.2條第4項、第6項之約定：「 施工階段作業內容…4.審核廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、材料樣品及其他送審案件，…6.審查廠商所提之延長工程、變更設計以及其他類似要求，並轉呈機關核定。」（見本院卷㈠第112頁及反面 ），是對於施工廠商所提之施工計畫及變更設計等事項，應屬原告應予辦理之審查事項。另觀諸系爭契約第
2 條第4項第4款之約定：「乙方應辦監造技術服務事項：…
4.審查廠商之整體施工計畫，包括施工設備、施工程序、施工方法、勞動人力、預定進度、施工網圖、工地安全衛生、環境維護及交通維持與衝擊等，並監督其執行及提供有關施工改進意見，務使工程之施工與施工契約圖說及規範相符。」（見本院卷㈠第32頁及反面），是原告依前開工程監造計畫書第3.5.1條第1項及第3.5.2條第4項應予審查之施工計畫之範圍，除有其他約定外，原則上應包含系爭契約第2條第4項第4款所定之施工設備、施工程序、施工方法、 勞動人力、預定進度、施工網圖、工地安全衛生、環境維護及交通維持與衝擊等事項。故施工廠商所送之文件資料，其內容若屬前述施工計畫之擬定或變更，或變更設計者，應屬原告應辦理之審查工作範圍， 自應依系爭契約第12條第6項約定之期限內審查完成。 而兩造復於99年4月8日之第001次界面協調會議，就施工廠商之澄清表回覆時間另行約定以兩週為限，有該次會議紀錄在卷足憑（見本院卷㈠第346頁 ），是就施工廠商所提送之相關文件之審查期限應延長為兩週，原告自應於兩週內將施工廠商所提之施工計畫或變更設計審查完畢。
⒊就被告據以扣罰之審查回覆逾期澄清表是否屬施工廠商所提之施工計畫或變更設計事項，分述如下：
⑴澄清表編號C01-0010：查本項澄清表記載：「諮詢內容…一
、吊裝順序確認：詳細順序詳附件中電子檔。」、「回覆內容…原則上同意此吊裝順序…。 」（ 見本院卷㈠第347頁），足見施工廠商提送者，係屬施工計畫之施工程序，自屬原告應予審查之範圍。
⑵澄清表編號C01-0011：查本項澄清表記載：「諮詢內容…一
、柱斷點原設計於1FL+1200mm處，…，故因鋼柱安裝時無鋼樑固定無法安裝，故建議工地接續點更改為：提高至2FLTOS4800+1200mm或3FLTOS11800+1200mm處…。 」、「回覆內容…原則上同意承商調整工地柱續接點…。」（見本院卷㈠第350頁） ，足見施工廠商提送者，係屬施工計畫之施工方法，並涉及柱接續設計之變更，自屬原告應予審查之範圍。
⑶澄清表編號C01-0026：查本項澄清表記載：「諮詢內容…連
續壁工程棄土坑及穩定液池施作方式修正：⑴連續壁工程棄土坑及穩定液池施作方式於施工計畫書標示為鋼筋混凝土構造，但考量縮短假設工程的工期，擬改變為鋼版樁打設施作，…。」、「回覆內容…請承商依所提之方案，補充相關計算書及細部施工計劃，再提出送審…。」（見本院卷㈠第351頁），足見施工廠商提送者，係屬（變更 ）施工計畫之施工方法及施工進度，自屬原告應予審查之範圍。
⑷澄清表編號C01-0028：查本項澄清表記載：「諮詢內容…埋
設灌漿管清水擊破失敗，採用鑽孔機接續鑽桿引孔高壓灌漿，…。」、「 回覆內容…一.同意承商灌漿管擊破失敗時，利用超音波檢測管來進行相關替代之灌漿管設置及灌漿作業，……。 」（見本院卷㈠第352頁），足見施工廠商提送者，係屬（變更）施工計畫之施工方法，自屬原告應予審查之範圍。
⑸澄清表編號C01-0031：查本項澄清表記載：「諮詢內容…樁
底灌漿失敗試樁澄清…⑵建議方案：…故擬採不樁底灌漿，直接進行後續試樁作業，若試樁合格則針對樁底灌漿部份進行減帳作業，倘若試樁失敗則重新補樁重試，…。」（見本院卷㈠第353頁 ），足見施工廠商提送者，係屬（變更）施工計畫之施工方法，並涉及樁之變更設計，自屬原告應予審查之範圍。
⑹澄清表編號C01-0044：查本項澄清表記載：「諮詢內容…有
關各層平面中之RC牆相關門與窗開口尺寸為何？請設計單位指示。」（ 見本院卷㈠第354頁），足見本部分僅屬施工廠商對門與窗開口尺寸不明，請求釋疑，尚難謂屬審查工作，被告尚不得據以扣罰。
⑺澄清表編號C01-0045：查本項澄清表記載：「諮詢內容…㈣
地下二層部份集水坑之馬達坑鄰近基樁位置，是否可調整馬達坑位置使之與基樁錯開，必免（應為避免）基樁深度調整及鋼筋密度過高。」（見本院卷㈠第360頁 ），足見施工廠商提送者，係包含變更設計項目，自屬原告應予審查之範圍。
⑻澄清表編號C01-0040：查本項澄清表記載：「諮詢內容…1.
依據建築設計圖號A2-20中Line Y12-Y16與x1-x2之位置版高程為平版（詳附件雲狀A），但依結構設計圖圖號S2-1F此處為折樑極高低差版，正確為何？請設計單位指示。2.依據建築設計圖號A2-20中Line Y22-Y24與X1-X2之位置版高程為高低差版（詳附件雲狀B），但依結構設計圖圖號S2-1F此處無折樑及高低差版設計（詳附件雲狀B ），正確為何？請設計單位指示。」（見本院卷㈠第361頁 ），足見本部分僅屬施工廠商對設計圖說之標示疑義，請求釋疑，尚難謂屬審查工作，被告尚不得據以扣罰。
⑼澄清表編號C01-0041：查本項澄清表記載：「諮詢內容…1.
依據建築設計圖號A2-20中Line Y35-Y39與X1-X4之範圍平面標示高程為S.F.L＝-1.15m， 但結構設計圖號S2-1F-D1M1中B2-17～19標示高程為-1.3m，正確為何？請設計單位指示。
2….正確為何？請設計單位指示。 」（見本院卷㈠第367頁），足見本部分僅屬施工廠商對設計圖說之標示疑義，請求釋疑，尚難謂屬審查工作，被告尚不得據以扣罰。
⑽澄清表編號C01-0061：查本項澄清表記載：「諮詢內容…針
對鋼結構非破壞檢測廠商資格送審PCM回覆意見為"本案工地樑柱彎矩接頭下方應加填角焊，並加作10﹪MT檢測" ，但依據設計圖說並無此項規定；故敬請設計單位指示。」（見本院卷㈠第368頁 ），足見本部分僅屬施工廠商對設計圖說之標示疑義，請求釋疑，尚難謂屬審查工作，被告尚不得據以扣罰。
⑾澄清表編號C01-0062：查本項澄清表記載：「諮詢內容…⑸
部份插座規劃於地下室外牆柱位上，建議移置他處位置。…」（見本院卷㈠第370頁 ），足見施工廠商提送者，係包含變更設計項目，自屬原告應予審查之範圍。
⑿澄清表編號C01-0053：查本項澄清表記載：「諮詢內容…⑷
故經彙整上述因素後， 擬以"附件3"所列之各部位背墊鈑材質使用之。…」、「回覆意見：…因市售尚無SN490B之背墊鈑，可以ASTM A572 GR50之材質替代， 同意承商以附件3之建議方案，…。」（見本院卷㈠第372頁 ），足見施工廠商提送者，係屬變更設計項目，自屬原告應予審查之範圍。
⒀綜上，以上屬原告應予審查者為澄清表編號C01-0010、C01-
0011、C01-0026、C01-0028、C01-0031、C01-0045、C01-00
62、C01-0053之澄清表，則原告未依限審查，被告自得予以扣罰。而編號C01-0010、C01-0011、C01-0026、C01-0028、C01-0031，計逾期24日應扣罰之點數為24點；編號C01-0045逾期24日應扣罰之點數為24點；編號C01-0062逾期13日應扣罰之點數為13點；編號C01-0053逾期5日應扣罰之點數為5點；有原告所提出之附表1及被告所提出之附表2澄清扣點一覽表等為證（見本院卷㈠第309頁、卷㈡第179頁），是被告本項所得扣款之點數合計為66點（24+24+13+5 =66），則按上開約定當點數累計達10點則按服務費總額扣千分之一之違約金計算，被告得扣款之金額為421萬2,000元（7億0,200萬元×1/1000×6=421萬2,000元），而被告實際已扣罰本項之金額為1, 263萬6,000元，則被告已逾扣842萬4,000元（1,263萬6,000-421萬2,000元=842萬4,000元 ）。故原告請求被告返還本項遭扣罰之服務費於842萬4,000元之範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則不足採。
⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，依系爭契約第6條付款辦法約定：「一、先期規劃及規劃設計階段：…㈢乙方完成工程設計圖說及施工預算書，送交甲方審查合格，並取得候選綠建築證書及建造執造後，付服務費累計金額35﹪。…」（見本院卷㈠第35頁），是原告本件設計及監造系爭工程之第三期先期規劃及規劃設計服務費，並非約定有給付之期限。然原告係於99年12月20日向被告請求給付第二標工程第三期先期規劃及規劃設計服務費，經被告審核後於99年12月27日以第二標相關招標資料未依限送達及監造階段期間未依規定期限審查施工廠商所提施工計畫或疑義澄清審查期日嚴重延宕為由，計扣罰1,544萬4,000元（其中包含如下爭點㈣所扣罰之第二標工程包發文件逾期所扣罰之金額70萬2,000元 ），有被告99年12月20日第0000-00-000號函、 服務費請款單、原告99年12月27日衛籌工字第00000000000 號函等在卷可稽（見本院卷㈡第341至344頁、第321頁）；而原告乃於100年11月8日向行政院公共工程委員會聲請履約爭議調解， 並請求被告返還遭上開扣罰之1,544萬4,000元服務費，被告並於100年11月10日收受該履約爭議調解申請書， 有該履約爭議調解申請書、收執回證附卷供參（ 見本院卷㈡第92至109頁 ）；被告復因上開扣款有重複扣罰210萬6,000元部分於101年1月9日同意返還該部分之扣款，有原告101年1月9日衛籌工字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈡第323頁 ）；故原告已於100年11月8日向被告請求返還本項遭扣罰之服務費，是該部分之遲延利息自應於被告收受該履約爭議調解申請書之翌日即100年11月11日起算，故原告請求被告給付842萬4,
00 0元及自100年11月11日起至清償日止，按週年利率5% 計算利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。㈢被告主張因原告第一標工程發包文件逾期，依系爭契約第15
條第1項約定，由第3期服務費中扣罰280萬8,000元，有無理由？原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？⒈依系爭契約第4條第3款約定：「前款設計方案經甲方（被告
）審查核定後，乙方（原告）應於150日內（ 不含甲方行政作業時間）完成第一標分項工程詳細設計及提出簡報。乙方並應依甲方審查意見將建築結構、水電設備工程等全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等交付甲方審核後發包；至其餘各分項應配合工程進度依甲方指示日期完成並送甲方繼續辦理審核發包作業等上述項目。甲方審查如認為需修正時，乙方應在甲方要求期限內修正送請複審，逾期依本契約第15條規定處理。…。 」，及第15條第1項之約定：「乙方無正當理由逾越本契約規定期限者，除有特殊原因依本契約規定函請甲方同意展期外， 每逾1日按服務費總額扣千分之一之逾期違約金，逾期違約金之總額（含逾期未依甲方意見修正之違約金），以服務費總額之20﹪為上限，其金額甲方得在乙方未領款項內扣除，如有不足得向乙方追繳之；…」（見本院卷㈠第34頁反面、第39頁）」，是兩造約定若原告未於約定期限內，將建築結構、水電設備工程等全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等文件，交付被告審核辦理發包作業，被告即得於原告應得之服務報酬內，按日扣除服務費總額千分之一之逾期違約金。
⒉經查，98年8月31日工程會報紀錄記載略以：「 參、結論：
…三、…有關全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等資料，請規劃設計廠商（即原告 ）務必於98年9月27日前完成提送PCM（即中興公司）做最後審查，並依PCM審查意見修正經PCM確認後， 於98年10月15日前交付籌備處（即被告）辦理發包作業。 」（見本院卷㈠第119頁反面），是原告應於98年9月27日前完成全部圖說及相關施工預算書、 說明書及施工規範等資料，並經中興公司審查後，於98年10月
15 日以前，交付第一標工程之發包文件。 而原告自承其於98年10月19日方交付第一標工程之發包文件（見本院卷㈠第17頁），是已遲延4日交付， 則被告依上開約定於服務費中扣除逾期違約金280萬8,000元（7億02,00萬元×1/1000×4=280萬8,000元），並無不合。
⒊原告雖主張其已於98年9月25 日將發包文件送交中興公司審
查，惟中興公司至98年10月9日始提出「 結構數量計算」審查意見，原告依審查意見後，於98年10月19日提出修正招標文件予被告，是此部份之遲延，不可歸責於原告等語。惟查， 原告於98年9月25日晚間第一次提送第一標工程文件編號1029P-035部分包含： 「施工」、「林一剛」、「建築」、「測量」、「結構」、「電氣」、「預算」、「舞台」、「趙保民」、「環工」、「計畫」、「結構數量計算」、「界面整合」等文件， 復於98年9月29日第一次提送「機械」部分文件，末於98年10月6日提送「音效」部分之文件； 而中興公司就原告所提第1次送審文件係於98年10月1日完成「林一剛」、「測量」、「環工」文件審查， 於98年10月5日完成「工地」、「建築」、「結構」、「電氣」、「預算」文件審查， 於98年10月6日完成「舞台」、「趙保民」、「機械」、「計畫」文件審查， 於98年10月9日完成「結構數量計算」文件審查，於98年10月14日完成「音效」、「界面整合」文件之審查，有第一標工程發包文件98.11.04審查意見情況登記表在卷可稽（見本院卷㈠第375頁）； 是其中有關「結構數量計算」文件審查部分，中興公司係費時兩週之審查時間，該審查時間尚屬合理，自難認有審查延宕之情。況「結構數量計算」與工程結構圖說內容之正確性有高度之相關性，中興公司必先審查「結構」部分後，始進行「結構數量計算」之審查， 是中興公司就「結構」部分於98年10月5日完成審查， 復於98年10月9日完成「結構數量計算」文件之審查作業，僅費時4日， 亦難認有延宕審查之情。反觀之原告係於98年10月16日晚上提送修正之「結構」部分文件，而「結構數量計算」須待「結構」部分文件完成始能進行計算，是其「結構數量計算」文件必於98年10月16日後始能完成， 是原告至98年10月19日始提出修正之「結構數量計算」文件，則其「結構數量計算」文件遲至98年10月19日始能提出之主要原因，係其自身修正「結構」文件部分所花費之時間所致， 要與中興公司於98年10月9日完成「結構數量計算」審查無重大關連，自難認該部分之遲延係因中興公司所導致。故原告主張遲延提出第一標工程發包文件，係因中興公司之「結構數量計算」文件審查延宕云云，並非可採。是被告依據系爭契約第15條第1項約定， 主張因原告遲延提出第一標工程發包文件，而扣罰原告280萬8,000元，即屬有據，原告自不得請求此項金額及法定利息。
㈣被告主張因原告第二標工程發包文件逾期，依系爭契約第15
條第1項約定， 由第3-2期服務費中扣罰70萬2,000元，有無理由？其請求權是否已罹於時效？ 原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？⒈經查，被告99年11月1日衛籌工字第00000000000號函記載：
「主旨：有關『衛武營藝術文化中心新建工程案 』後續第2標工程按之發包圖說、施工預算書、施工規範、計算（說明）書等招標文件PCM專業技術協調審查乙案， …說明：二、…請於99年11月10日前依貴我契約第2條規定， 提送完整發包圖說、文件… ，每逾1日扣罰千分之一逾期違約金，以利即定招標期程進行。 」（見本院卷㈠第209頁），是原告應將第二標工程之發包文件於99年11月10日交付予被告，此亦為原告所不爭執（見本院卷㈠第19頁），是若有遲延交付第二標工程之發包文件者， 被告即得依系爭契約第15條第1項之約定，於服務費中扣除原告依此計算之逾期違約金。又原告於99年11月11日方提送第二標工程之招標文件予被告，為原告所不爭執（見本院卷㈠第19頁）。是第二標工程之招標文件原告已逾期1日交付予被告， 故被告依約即得於服務報酬中扣除逾期違約金70萬2,000元（ 7億0,200萬元×1/1000×1=70萬2,000元）。
⒊原告雖主張中興公司於99年11月10日晚上7點08分， 方回覆
招標文件之審查結果，縱有遲延係不可歸責於原告，依約應不予計罰等語。惟查，第二標工程各專業組審查意見處理狀況記載表中（見本院卷㈠第212頁）， 有關「施工規範」文件之「機械-電梯」、「機械-空調」，及「預算」文件之「機械-空調」、「機械-電梯」、「聲學」，原告係於99年11月10日為最後一次之送交中興公司審查，是中興公司於該日即99年11月10日下午7點8分即審查完畢， 中興公司僅費時1日之審查時間，尚難謂有不合理之情形，故原告主張此部分遲延不可歸責於伊云云，自難採信。
⒋原告復主張被告依系爭契約第15條規定行使之違約金債權，
有民法第514條第1項1年短期時效之適用， 本項爭議事實發生於00年00月00日， 然被告竟遲至101年1月9日方行使其違約金債權，顯已罹於1年請求權時效云云。惟按民法第514條第1項固規定：「 定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅 」，然此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，承攬人之瑕疵擔保責任， 依民法第498條至第501條、第514條之規定，有其瑕疵發見期間及權利行使期間。與被告係依據系爭契約第15條第1項之契約之法律關係請求原告給付違約金， 請求權基礎不同， 本件自應適用民法第125條之一般消滅時效期間，並無民法第514條第1項除斥期間之適用，故原告此項主張，亦非可採。
㈤原告請求被告給付風洞試驗費239萬5,125元，有無理由？其
請求權是否已罹於時效？原告請求本項自101年11月9日起算之法定遲延利息，有無理由？⒈依系爭契約第2條第2項第1款之約定：「 乙方（原告）應辦
理工程之…結構計算書…」（見本院卷㈠第30頁），是原告承攬系爭契約之規劃設計及監造工作，對於其所設計之工程結構部分，應提出結構計算書，亦即有確保所設計工程之結構，應符合結構學之原理及相關設計規範。
⒉經查，被告委任之審查委員，對原告所提之規劃設計方案，
曾於97年1月18日「衛武營藝術文化中心新建工程 」規劃設計簡報審查時，提出之審查意見記載：「本工程之外觀造型較特殊故需經風洞試驗。因此瞭解結構及外牆各區之受力，以便設計外牆各項材料之強度及防水要求」（見本院卷㈠第216頁反面）。中興公司亦於97年1月29日提出審查意見：「本建物結構屋頂無伸縮縫且為曲面及流線型，是否要做『風洞試驗』以驗證其可行且安全，請說明如何處理此問題？ 」（見本院卷㈠第428頁 ），要求原告就是否要做風洞試驗提出說明。原告嗣於97年2月27日回覆：「 本案最高點之高度約36公尺，設計地震總橫力會大於設計風力總橫力，主要構件將由地震力控制，故原評估不做風洞試驗。但為更清楚瞭解風壓分佈的狀況，以提供牆面單元及外部天花的設計依據，故將增做風洞試驗。」（見本院卷㈠第428頁 ），是原告進行風洞試驗之目的，係為瞭解所設計之構造物受風力載重時，風壓力之分佈情形，以為牆面單元及外部天花的設計依據，應屬其履行系爭契約所必要之工作，而原告據此辦理風洞試驗，並依據風洞試驗結果，履行系爭契約之設計義務，並非無法律上之原因， 故其依民法第179條不當得利法律關係，請求被告給付風洞試驗費用，自屬無理。又風洞試驗既屬原告履行系爭契約所應施作工作之範圍，該風洞試驗費用自已包含於系爭契約約定之服務費中， 原告另依民法第490條、第491條之規定，請求被告另增加給付，自無理由， 亦難准許。
五、綜上所述，原告得請求被告給付因第二標工程契約之詳細價目表製作錯誤，遭被告扣罰之1,587萬9,828元服務報酬，及澄清表回覆逾期，遭被告扣罰之842萬4,000元服務報酬，合計2,430萬3,828元（ 計算式：1,587萬9,828元+842萬4,000元=2,430萬3,828元 ）。從而，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付2,430萬3,828元， 及其中842萬4,000元自100年11月11日起， 其餘1,587萬9,828元自101年8月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、至於原告雖聲請傳訊證人吳茂景之部分，以證明被告係直接指示原告之機電下包商辦理第二標工程「修正二版」之招標文件，致原告未知悉有「修正二版」之標單詳細價目表之存在，而仍以「修正一版」文件進行契約詳細價目之調整，是被告不得扣罰因第二標工程契約之詳細價目表製作錯誤之違約金1,587萬9,828元；惟查，被告主張本項之扣罰違約金並無系爭契約第15條第2項違約罰則之適用，已如前述， 是被告自不得依該約款扣罰違約金，自無傳訊證人吳茂景之必要性。而被告聲請傳訊證人溫天相之部分，以證明中興公司並無延宕審查作業，且未指示原告施作風洞試驗；惟查，中興公司並無遲延審查相關文件之情事，已如前述，且風洞試驗係為系爭契約應施作之工作項目，亦如前述，是自無再予傳訊證人溫天相之必要，故本院認兩造上開調查證據之聲請均無必要性，故未准許，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 王文心