臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第77號原 告 欣來水泥股份有限公司法定代理人 謝建寶訴訟代理人 劉雅洳律師被 告 宏統營造股份有限公司法定代理人 王銘戡訴訟代理人 陳崇善律師被 告 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 孔繁琦律師
劉嘉怡律師劉冠廷律師上列當事人請求確認債權存在事件，本院於中華民國102 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認宏統營造股份有限公司對被告交通部臺灣區國道新建工程局有新臺幣壹仟貳佰肆拾壹萬叁仟陸佰陸拾陸元，及其中新臺幣壹仟貳佰貳拾萬伍仟陸佰柒拾柒元自民國九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之債權存在。並由原告代位受領之。
訴訟費用由被告交通部臺灣區國道新建工程局負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰壹拾叁萬柒仟捌佰捌拾玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰肆拾壹萬叁仟陸佰陸拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受執行法院通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並將訴訟告知債務人，強制執行法第119 條第1 項及第120 條第2 項分別定有明文。次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告提起本件訴訟，請求確認被告宏統營造股份有限公司（下稱宏統公司）與被告交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）有履約保證金之債權存在，被告國工局已於強制執行程序中聲明異議，而否認有上開債權，此一法律上不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，則原告提起本件確認訴訟，應有確認利益，合先敘明。
二、被告宏統公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊前與被告宏統公司及訴外人林宏宗就給付票款爭議，經臺灣高雄地方法院以民國90年度雄簡字第1327號民事判決前揭二人應連帶給付伊新臺幣（下同）12,205,677元，及自90年3 月17日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息確定，惟執行均無結果，後查知被告宏統公司與訴外人永烽營造工程有限公司（下稱永烽公司）曾於87年5 月12日聯合承攬被告國工局辦理之「第二高速公路後續計畫西湖大甲段第C311標通宵段、大甲段及大甲收費站、大甲工務段工程」（以下簡稱系爭工程），該工程雖因被告宏統公司及永烽公司施工進度嚴重落後，經被告國工局依合約規定於90年
3 月9 日通知被告宏統公司及永烽公司終止契約，接管系爭工程並重新發包施工，但系爭工程終止後，被告國工局尚有履約保證金265,271,040 元未返還，經伊向鈞院民事執行處聲請被告宏統公司對被告國工局就系爭工程終止契約重新發包結算後尚應返還之債權或為其他處分強制執行，鈞院民事執行處以101 年1 月18日北院木100 司執宇字第995 號扣押命令送達被告，在12,205,677元及自90年3 月17日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息，及訴訟費用122,549 元、執行費85,440元之範圍內予以扣押，詎被告國工局於101年2 月7 日向鈞院聲明異議，否認系爭債權存在，伊爰依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件訴訟，訴請確認被告間系爭債權存在，並由伊代位受領等語。並聲明：㈠確認宏統公司對國工局就系爭工程終止合約重新發包結算後，於12,413,666元【計算式：12,205,677＋122,549 ＋85,440】，及其中12,205,677元自90年3 月17日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息範圍內債權存在，並由原告收取上開債權。㈡前項聲明，願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告宏統公司則以：伊於89年12月間將系爭工程自第39期工程計價款至爾後工程計價款及工程保留款等債權讓與原告，該債權讓與通知亦經被告國工局以89年12月27日函覆稱同意備查，此後國工局依伊與永烽公司之債權讓與陸續撥付款項予原告清償完畢，原告以業已清償完畢之債權憑證提起本件確認訴訟，程序上自有未合。倘系爭工程之履約保證金扣除各項支出費用後尚有餘額，也應返還伊及永烽公司等語置辯。並聲明：㈠原告訴之聲明第一項部分，關於確認宏統公司對於國工局債權存在部分，應予准許。㈡除前項答辯之主張外，原告其餘之請求均駁回。
三、被告國工局則以：系爭工程履約保證金係屬違約定金，系爭工程既經伊以可歸責被告宏統公司與永烽公司工進遲延而終止契約致不能履行，依民法第249 條第1 項第2 款約定，被告宏統公司不得請求返還。又系爭工程履約保證金係以保證書方式，由伊與訴外人第一商業銀行佳里分行簽訂等額之保證書方式繳交，且該履約保證金係屬被告宏統公司與永烽公司聯合承攬之合夥財產，依民法第685 條規定，原告僅得就被告宏統公司出資之財產或利益分配部分為執行，不得對合夥財產之履約保證金債權主張。系爭工程經結算後雖尚應給付被告宏統公司與永烽公司已估驗未付款6,326,381 元、保留款107,538,763 元、履約保證金265,271,040 元，但伊於系爭工程終止時，支出重新發包致生之相關費用，包括律師見證費、緊急處理費、保全服務工作費用、重新發包增加之費用及損鄰案支出費用等（細目詳見附表所示），核算系爭工程終止契約結餘款應僅為29,906,166元（見附表十所示）等語置辯，故原告之訴應無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、原告為被告宏統公司及林宏宗之債權人，經臺灣高雄地方法院於93年12月20日核發93年雄院貴民祥90執字第44719 號債權憑證，有債權憑證在卷可稽（見本院卷㈠第9-10頁）。
㈡、原告持債權憑證為執行名義，以被告宏統公司對被告國工局有工程款債權，向本院聲請強制執行，經本院於101 年1 月18日核發101 年度司執宇字第995 號執行命令，禁止被告宏統公司在12,205,677元及自90年3 月17日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息，及訴訟費用122,549 元、本件執行費85,440元之範圍內收取被告國工局之工程款債權，被告國工局亦不得對被告宏統公司清償。被告國工局於收受執行命令後，於101 年2 月7 日具狀聲明異議，稱被告宏統公司與被告國工局間已無可返還款項，有本院執行命令、國工局
101 年2 月7 日國工局工字第0000000000號函（見本院卷㈠第11-13頁、第15-16 頁）。
㈢、被告宏統公司與永烽公司於87年5 月12日聯合承攬被告國工局辦理系爭工程，有系爭工程契約書（見本院卷㈠第199-20
1 頁）、投標須知（見本院卷㈠第202-218 頁）、國工局聯合承攬協議書要點（見本院卷㈠第101-102 頁）在卷可按。
㈣、被告宏統公司與永烽公司於89年12月8 日將系爭工程自第39期工程計價款至爾後工程計價款及系爭工程保留款債權讓與原告，並於89年12月12日將債權讓與通知國工局，國工局遂於89年12月27日函覆同意備查，有債權讓與協議書（見本院卷㈠第152-155 頁）、宏統公司與永烽公司聯合承攬體89年12月12日（89）宏烽聯工字第0058號債權通知國工局函文（見本院卷㈠第156 頁）、被告國工局第二區工程處89年12月27日國工二八九工字第08278 號函覆債權通知函文（見本院卷㈠第157 頁）等在卷可按。
㈤、被告宏統公司及永烽公司因施工進度嚴重落後，國工局依系爭工程合約約定於90年3 月9 日通知被告宏統公司及永烽公司終止契約，並於90年3 月15日接管系爭工程，有被告國工局90年3 月9 日國工局90處二字第04464 號通知終止契約函文（見本院卷㈠第179-180 頁）附卷可參。
㈥、系爭工程終止契約重新發包後，由訴外人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）於92年8 月27日完工，93年5 月
3 日驗收合格，並於94年12月7 日保固期滿檢驗合格，此有工程結算驗收證明書、工程保固期滿檢驗紀錄等件影本附卷可按（見本院卷㈠第266-267頁）。
五、兩造爭執之事項：
㈠、被告宏統公司抗辯已清償本件原告之債權，是否有理由？
㈡、關於履約保證金扣抵系爭工程終止契約重新發包完工之費用及保固期滿後，被告國工局應否發回宏統公司及永烽公司結餘款？
㈢、被告宏統公司得否單獨請求被告國工局給付履約保證金？
㈣、被告宏統公司與被告國工局間是否尚有得請求之履約保證金結餘款？
㈤、原告代位受領系爭債權，是否有據？茲分述如下：
㈠、被告宏統公司抗辯已清償本件原告之債權，是否有理由？按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例參照）。被告宏統公司抗辯伊將系爭工程自第39期後工程計價款及工程保留款等債權讓與原告，此後被告國工局陸續撥付款項予原告業已清償完畢等情，惟為原告所否認，揆諸前開說明，被告宏統公司就系爭債務已清償而消滅之事實，自應負舉證之責。惟依原告提出本院90年度重訴字第45
8 號請求確認債權存在事件民事判決理由欄第三、（二）、
2 項內容，被告宏統公司對該案之參加人即本件原告累計之債務至少為一億九千餘萬元（見本院卷㈠第164 頁），該案上訴後，嗣經臺灣高等法院90年度重上字第553 號（見本院卷㈠第169 頁）及最高法院91年度臺上第1601號民事判決（見本院卷㈠第171-172 頁）駁回上訴確定在案，可見被告宏統公司對原告負有債務至少有一億九千餘萬元，扣除被告國工局依債權讓與通知撥付原告系爭工程款項計112,362,098元，此有被告國工局101 年8 月6 日函文及檢附歷次撥付原告款項一覽表（見本院卷㈠第261-262 頁）在卷可稽，且為原告及被告宏統公司不爭執，核算被告宏統公司對原告至少尚負有債務77,637,902元（計算式：190,000,000 －112,362,098 ），故被告國工局歷次撥付原告之款項，仍不足抵償被告宏統公司積欠之債務，而原告主張被告宏統公司有票款債務12,205,677元，業據提出臺灣高雄地方法院90年度雄簡字第1327號民事確定判決（見本院卷㈠第173-174 頁）及93年雄院貴民祥90執字第44719 號債權憑證（見本院卷㈠第9-10頁）附卷為憑，是被告宏統公司既未能對其已清償一節舉證以實其說，其所辯自不足採。
㈡、關於履約保證金扣抵系爭工程終止契約重新發包完工之費用及保固期滿後，被告國工局應否發回宏統公司及永烽公司結餘款？
1、次按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行，且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金給付；此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，應依保證人出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付者，尚屬有別。又履約保證金祇有在契約約定之條件成就時，始得扣抵，其本身並非違約金；倘若依約收取或返還履約保證金，則不涉及違約與否，如屬違約金即無發還之問題。
2、經查，觀之系爭契約第投標須知第16.2條有各項保證金，其中⑴履約保證金有約定：「…履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度25％、50％、75％及本工程完工驗收合格簽發結算驗收收證明書）退還，…」等語（見本院卷㈠第122頁反面），即依進度退還履約保證金之情事，又依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9.7 條約定：「合約不論遭全部或部分終止後，國工局均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商應即支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。」（見本院卷㈠第308 頁），以及系爭工程契約投標須知第16.5條約定：
「決標後，若得標承包商未簽約或有任何缺失或違約情事或工程不能如期完成或未履行保固責任時，除依合約規定辦理外，國工局得採取必要措施改善缺失及完成或保固工程，並動用各項保證金支付一切費用，及抵充應繳本局之罰款與賠償本局所受之損害，俟結算後如有餘款，再憑據無息退還，如各項保證金不足支付上開費用、罰款及損害賠償時，仍應由承包商負責給付，承包商不異議。」等語（見本院卷㈠第
123 頁），是系爭契約履約保證金為損害賠償之約定，於扣抵相關賠償金額後仍應返還予被告宏統公司及永烽公司，足見被告國工局自得於終止契約後，暫停給付被告宏統公司及永烽公司未付估驗款、保留款及返還保證金等與履約相關之款項，並應待重新發包完工及保固期期滿後，自未付估驗款及保留款等結算工程款，扣除重新發包增加之工程款、被告宏統公司與永烽公司已施作工項之保固費用或其他一切完成工程所需必要費用等，以及違約或遲延完工所致之一切損害後，返還結算工程款餘額，倘前述終止契約重新發包致增加之一切必要費用或造成被告國工局所受一切損害超過未付估驗款或保留款等結算工程款，被告國工局自得要求被告宏統公司及永烽公司給付差額或逕以保證金扣抵該差額，並就剩餘款項無息發還被告宏統公司及永烽公司，據此，原告及被告宏統公司主張被告國工局應就終止契約重新發包致增加之費用，依序扣抵已評值未估驗金額、保留款、履約保證金後，就結餘之剩餘履約保證金返還被告宏統公司及永烽公司等語，應屬有據，被告國工局辯以剩餘履約保證金性質上屬於違約金，無庸返還等語，並不足採。
㈢、被告宏統公司得否單獨請求被告國工局給付履約保證金？又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條有明定。
在承攬契約之情形，定作人與承攬人雙方為契約之主體，以雙務契約之特性，其互負對價關係之解釋，乃係指主觀上當事人所為之給付相互依存，互為因果而有報價關係，則就定作人而言，係提出欲完成之工作並支付報酬，承攬人則以完成工作並領取報酬為特性，是性質上仍以雙方為契約主體，致無論定作人與承攬人之任一方有多數人，亦僅是該一方聯合之債，即基本上對於相對人仍係立於同一主體之地位，系爭工程聯合承攬之承攬人雖為多數，惟依聯合承攬協議書第
2 、5 條約定：「協議書應載明共同承攬之工程名稱、各成員之名稱、地址及其公司負責人，以及各成員之工作範圍與權利義務，惟任何一成員之承攬金額比例不得低於40% 。上述聯合承攬各成員，均需為符合國工局規定資格之廠商。各成員之承攬金額比例，應載明於本要點各成員承攬金額比例欄內。」、「承攬工程之各項計價請款應由聯合承攬各成員按本要點所定之承攬比例，各自開具發票，經彙整後一併送國工局辦理。國工局所支付之款項應存入聯合承攬各成員共同開立或共同指定之銀行專戶。」聯合承攬成員：「第一成員廠商名稱：宏統公司，承攬金額比例：60% 。第二成員廠商名稱：永烽公司，承攬金額比例：40% 。」等語（見本院卷㈠第222 至223 頁），可知被告宏統公司及永烽公司對被告國工局而言雖係連帶債務人，對於承攬報酬請求權固係基於連帶債權人之地位，但承攬契約仍為單一，且被告宏統公司與永烽公司已於89年12月8 日將系爭工程自第39期工程計價款至爾後工程計價款及系爭工程保留款債權讓與原告，並於89年12月12日將債權讓與通知國工局，為國工局於89年12月27日函覆同意備查，有債權讓與協議書（見本院卷㈠第152-155 頁）、宏統公司與永烽公司聯合承攬體89年12月12日
（89）宏烽聯工字第0058號債權通知國工局函文（見本院卷㈠第156 頁）、被告國工局第二區工程處89年12月27日國工二八九工字第08278 號函覆債權通知函文（見本院卷㈠第15
7 頁）等件在卷可按，該債權讓與既經被告國工局同意而確定生效，故被告國工局主張履約保證金屬於被告宏統公司與永烽公司合夥財產，原告不得單獨請求云云，並不足採。
㈣、被告宏統公司與被告國工局間是否尚有得請求之履約保證金結餘款？
1、本件就被告抵銷抗辯之終止契約重新發包致增加之費用項目：律師見證費59,646元、警力支援茶水費0 元、緊急處理費1,067,404 元、保全服務工作費用1,478,925 元、重新發包增加之費用318,208,607 元（即監造服務額外增加費用24,345,800元、辦理重新發包之相關行政費57,994元、重新發包差額293,804,863 元等三項總和，其中監造服務額外增加費用24,345,800元乙項復細分為逐離接管日至接續工程開工日間費用4,679,850 元及因逐離接管致增加接續工程工期監造費19,665,950元）等，業經另案本院94年度建字第163 號返還工程保留款事件，經被告國工局就同一工程案件於94年11月10日民事答辯（二）狀檢附附件2 表列上述抵銷項目並提出相關佐證資料以為充分攻擊防禦方法後，兩造於95年6 月12日言詞辯論達成不爭執之協議，業據本院調閱該卷無訛，並經臺灣高等法院95年度建上字第81號判決理由欄第四項判斷確定上述抵銷項目之不爭執協議，該案上訴人（即本件原告）並未證明業經該案被上訴人（即本件被告）同意變更，或提出證據證明上開不爭執協議係因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，依民事訴訟法第270 條之
1 第1 項第3 款、第2 項及第3 項規定，應受上述協議之拘束，核算上述抵銷項目應為320,814,582 元（見本院卷㈠第28-29 頁），據此，本件就前揭終止契約重新發包致增加之費用項目是否有據之爭點，既經另案被告國工局提出相關佐證資料證明及與原告協議不爭執，原告於本件中就同一被告國工局及同一工程案件中，未舉證證明前揭項目之不爭執協議顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻原判斷，依最高法院96年度臺上字第307 號判例，本件自有爭點效之適用，是原告自不得再為相反之主張，準此，堪認被告國工局於系爭工程終止契約重新發包後，確實受有前揭項目支出之損害，核計應為320,814,582元
2、本件被告國工局抵銷抗辯提出之終止契約重新發包增加之費用其餘項目：訴訟律師費、其他必要費用及鄰損案支出費用等，經本院審認後，核算被告宏統公司與永烽公司應給付被告國工局訴訟律師費應為1,147,006 元，其他必要費用應為13,393,421元，及鄰損案支出費用應為7,395,399 元，說明如下：
⑴訴訟律師費1,147,006元：
①按承包商須保護國工局使其不致為勞案支出、材料、設備及
其他有關事項，而遭承包商之債權人要求以應付款或其他財產抵押、賠償、扣押或訴訟，如承包商未履行前述之保護義務，致國工局支出之訴訟費用與律師費，應由承包商負擔。系爭工程契約施工標規範一般規範第5.22條明文約定（見本院卷㈠第302 頁及其反面）。故被告宏統公司或永烽公司遭其債權人，就供應系爭工程之勞務、材料、機具、設備或完成工作之工程款，要求或聲請抵押、賠償、扣押或提出訴訟等，致被告國工局須支付訴訟費用或律師費用等法律費用以為應訴，依前揭約定，被告國工局自得請求被告宏統公司及永烽公司負擔此法律費用。
②本項經被告提出彙整系爭工程之承商遭接管逐離衍生爭議相
關法律服務費明細（下稱系爭訴訟明細，見本院卷㈢第9-10頁），及檢附被告宏統公司之債權人聲請強制執行之執行命令、民事判決，以及其委託律師事務所應訴函文、法律服務費請款單及支出憑據等以為證明（見本院卷㈠第158-172 頁、卷㈡第276-311 頁、卷㈢第11-77 頁、卷㈣第68-83 頁）揆諸系爭明細表所列各項案由，及上述被告宏統公司之債權人聲請對第三人被告國工局強制執行之執行命令、民事判決，以及被告國工局支出各項法律費用之支出憑證等，堪認被告國工局確實因被告宏統公司之債權人訴請強制執行，或確認被告宏統公司對被告國工局尚有工程款債權存在等法律救濟途徑，致被告國工局委託律師事務所應訴並確實支出訴訟費用或律師費用等法律費用核算1,206,652 元，亦經被告國工局提出支出憑證為據，依上開規定，被告宏統公司及永烽公司自應負擔系爭訴訟明細表所列各項費用，故被告國工局自得於本件終止契約重新發包後結餘款計算，以該法律費用抵銷應給付之工程款或返還之履約保證金。惟其中系爭訴訟明細表項次5 「萬國法律事務所於90.3.15 為本工程接管及逐離擔任公證人及提供法律服務費請款」59,646元，與前述之兩造協議不爭執「律師見證費」59,646元乙項，經被告國工局提出該兩項費用之支出憑據，核以前後兩項費用支出均為訴外人萬國法律事務所90年5 月18日開立之收據（前項見卷㈢第27頁，後項見本院卷㈣第44頁），堪認兩項費用為相同支出法律費用，被告國工局就本項系爭訴訟明細項次5 法律費用，既於另案納入及確定為兩造協議不爭執之應扣款，自不得於本項再予重複計算扣抵，核算本項被告國工局依上開約定請求被告宏統公司及永烽公司負擔之法律服務費用應為1,147,006 元【計算式：1,206,652 －59,646】。至於原告辯以系爭訴訟明細表所列各項次與系爭工程終止契約後逐離無關，被告國工局不得執此為抵銷扣辯云云，惟除系爭訴訟明細項次5 重複請求外，各項法律費用既係由宏統公司之債權人聲請對被告國工局強制執行系爭工程款項或提起確認債權存在之訴致被告國工局應訴支出此等法律費用，依上開規定，被告國工局自得據以請求並為本件抵銷扣辯，自與逐離與否無關，附此敘明⑵其他必要費用13,393,421元：
①本項子項第1 項「支撐架設備費」部分，依被告國工局91年
9 月5 日函文說明第2 項記載，該項費用為系爭工程因逐離接管後依契約規定接管工地後，應支付支撐設備之租金予設備商品垣有限公司之工程款1,972,090 元（見本院卷㈡第16
9 頁），堪認本項支撐架設備費用係被告國工局終止契約後，逐離被告宏統公司及永烽公司及其下包商接管工地時，致生代付支撐設備商之設備租金之損害費用，自屬完成系爭工程支出之必要費用，依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9.7 條約定，該項費用自應由被告宏統公司及永烽公司之工程款中扣除。
②子項第2 項「大甲路段路堤委由鄰標回填費用」部分，依被
告國工局提出委由系爭工程鄰標廠商長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）及南庄營造股份有限公司（下稱南庄公司）辦理契約變更書之附件契約變更說明表記載，變更原因係因原承作系爭工程之被告宏統公司及永烽公司工進遲延遭終止逐離，致被告國工局須將系爭工程「57K ＋222~57K ＋65
0 」工程範圍委由長鴻營造股份公司施作，以及系爭工程起點處之「路工工程」委由南庄公司施作，致被告國工局分別支付3,781,698 元、1,961,407 元【計算式：1,624,354 ×
1.15×1.05】（見本院卷㈡第170-177 頁），核算委由鄰標廠商施作之本項費用應為5,743,105 元【計算式：3,781,69
8 ＋1,961,407 】，自屬完成系爭工程所必要，是依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9.7 條約定，該項費用自得由被告宏統公司及永烽公司之工程款中扣除。
③子項第3 項「已施作缺失由接續工程廠商改善按日計酬費用
」部分，揆諸被告國工局提出原承商逐離期間施工不良按日計酬費用扣抵項目一覽表、委託新亞公司就被告宏統公司及永烽公司已施作工項辦理瑕疵修補之按日計酬報告書、新亞公司之工程估價單及按日計酬統計表（見本院卷㈢78-247頁），明確記載本項費用係用以修補、改善被告宏統公司及永烽公司施工作業項目瑕疵，或代付逐離後應將材料機具設備移至不妨礙指定位置等施工不當致支出之額外損害費用，核算損害費用應為5,522,240 元，自屬被告宏統公司及永烽公司施工不當或未依約辦理逐離接管應辦事項所致，依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9.7 條約定，本項自應由被告宏統公司及永烽公司之工程款中扣除。
④就子項第4 項「90/4/19-20豪雨排水溝淤積由嘉升公司緊急
搶修費用」部分，依被告95年5 月31日函文主旨記載，系爭工程因豪大雨影響道路及排水淤積土石，辦理緊急搶修採購，致須支出工程款95,489元（見本院卷㈡第182-183 頁），自屬完成系爭工程所必要，依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9.7 條約定，該項費用自得由被告宏統公司及永烽公司之工程款中扣除。
⑤就子項第5 項「接續工程保固期滿檢驗屬原工程缺失改善費
用（大甲段）」部分，業據被告國工局提出委由訴外人建德水電工程有限公司施作之系爭工程大甲工務段餐廳給水管漏水修繕款60,500元之統一發票、收據及報價單以為證明（見本院卷㈡第184-186 頁），依報價單備註欄位記載，係因原餐廳鋼筋混凝土地板下之給水管漏水所致，堪認係被告宏統公司及永烽公司原履約建造之工務餐廳施工不當所致，依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9.7 條約定，本項自應由被告宏統公司及永烽公司之工程款中扣除為是。
⑥準此，核算本項被告國工局得扣抵之必要或損害費用應為13
,393,421元【計算式：1,972,090 ＋5,743,105 ＋5,522,240＋95,489＋60,500】。
⑶鄰損案支出費用7,395,399元：
①本項損鄰案係指89年12月初間發生於苗栗通霄段系爭工程施
作位置旁之山坡上古墓崩坍事件( 見本院卷㈡第71頁) ，該事件嗣經被告國工局委由臺灣省土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定責任歸屬及經鑑定單位作成「國道3 號北上146k＋
050 橋下墓地旁邊坡坍滑災害原因責任歸屬鑑定報告」（下稱系爭鑑定報告），依系爭鑑定報告第11項鑑定結果第5 款記載：「本案標的物古墓旁崩塌區墩柱P15 與P16 間…。」、第12項結算與建議第1 款記載：「…綜上所述研判本案標的物古墓旁坍滑原因應為施工單位墩柱基礎開挖間接造成。」等語（見本院卷㈡76-77 頁），研判古墓崩坍係應施工單位墩柱基礎開挖所致，復參酌監造單位即訴外人中興工程股問股份有限公司90年2 月13日函文檢附之89年10月至90年1月間之監工日報表記載，89年10月至90年1 月間之承包商為被告宏統公司及永烽公司，且依該報表第3 項第3 款第4 目記載，承包商就通霄五號高架橋之1 月施工進度業完成P15
（II）、P16 （II）墩柱之柱帽零碼10昇層、S-1 節塊頂腹版等情（見本院卷㈣第35頁），應認定被告宏統公司及永烽公司至遲應已於90年1 月前完成P15 及P16 墩柱基礎開挖工作，堪認本項89年12月初古墓坍滑係因當時完成P15 及P16墩柱基礎開挖工作之施工單位，即被告宏統公司及永烽公司施工不當間接造成所致，故應由被告宏統公司及永烽公司負擔本項古墓坍滑之相關費用，而原告辯以本項古墓坍滑係由終止契約重新發包後之承商即新亞公司施工造成云云，並不足採。
②本項既經認定係由被告宏統公司及永烽公司施工不當所致，
已如前述，依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9.7條約定，本項自應由被告宏統公司及永烽公司之工程款中扣除。本項費用業據被告國工局提出邊坡修繕工程費用、邊坡修繕工程之空污費、邊坡坍滑原因鑑定費及其鑽探工作費，以及古墓損壞修復補償費等支出憑證為證，核算本項鄰損案支出費用應為7,395,399 元（見本院卷㈡第38-47 頁），是被告國工局自得依系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.
9.7 條約定，於系爭工程終止契約重新發包完工及保固期滿後，就被告國工局支出此一損害費用扣抵未付工程款或履約保證金。
3、核算上述被告國工局得主張終止契約重新發包增加之費用總金額應為342,750,408 元【計算式：320,814,582 ＋1,147,
006 ＋13,393,421＋7,395,399 】，又兩造不爭執被告國工局尚有未給付宏統公司及永烽公司之已評值未估驗金額6,326,381 元、保留款107,538,763 元，復參酌另案臺灣高等法院95年度建上字第81號民事判決理由欄第二項兩造不爭事項第3 點記載：中國農民銀行高雄分行、第一商業銀行佳里分行依系爭履約保證金保證書已交付予國工局之履約保證金為265,271,040 元（其中農民銀行交付159,162,624 元，第一銀行交付106,108,416 元）等語（見本院卷㈠第25頁），並有履約保證金保證書在卷可按（見本院卷㈠第219-220 頁），故尚有已收取未返還之履約保證金265,271,040 元等情，扣除上述被告國工局得主張扣抵之終止契約重新發包增加之費用總金額，核算被告國工局尚應給付被告宏統公司及永烽公司之合理結餘款應為36,385,776元【計算式：6,326,381＋107,538,763 ＋265,271,040 －342,750,408 】。
4、本件既經認定被告國工局於終止契約重新發包後，應給付被告宏統公司及永烽公司之合理結餘款應為36,385,776元，惟就被告宏統公司得請求合理結餘款金額，參酌前揭被告宏統公司及永烽公司之聯合承攬協議書第2 、5 點之約定，應認定被告宏統公司就系爭工程承攬金額比例為60％，永烽公司承攬金額比例為40％，其工程款之計價給付應依該比例分別開立發票向被告國工局請求給付，故終止契約後，經抵扣被告國工局終止契約重新發包後至保固期滿間之損害費用賠償後，若有剩餘結餘款項時，被告國工局自應依該協議承攬金額比例，返還給付被告宏統公司及永烽公司各自比例之結餘款，核算被告國工局應給付被告宏統公司之合理結餘款應為24,831,466元【計算式：36,385,776×60％】。從而，被告宏統公司對被告國工局應尚有結餘款債權24,831 ,466 元。
㈤、原告代位受領系爭債權，是否有據？按第三人依前條第1 項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。強制執行法第120 條第1、2 項定有明文。經查，原告前對宏統公司取得執行名義後，經本院執行處扣押被告宏統公司對被告國工局之工程款債權，經被告國工局向執行處陳明因工程結算後，已無可返還之債權，顯已不承認被告宏統公司對其有工程款債權存在，故原告自得依據強制執行法第120 條第2 項起訴以明被告宏統公司對被告國工局之工程款債權存否及數額。又因本院執行處所核發者僅係為「扣押命令」而非「收取命令」，原告尚未取得工程款債權人地位，故其所得提起訴訟類型非為收取訴訟，僅得提起確認之訴，但因原告亦已對被告宏統公司取得確定判決此一終局執行名義，倘被告宏統公司對被告國工局確實有工程款債權存在時，原告亦得代位被告宏統公司向被告國工局請求給付工程款。另被告宏統公司經營不善，因故遲未與被告國工局辦理工程之結算事宜或積極向其請求工程款，原告既為被告宏統公司之債權人，自得提起代位訴訟，請求被告國工局將前開工程款給付予被告宏統公司並由原告代位受領之。
六、綜上所述，被告宏統公司對被告國工局系爭工程既尚有逾12,413,666元之工程款債權，從而，原告訴請本院確認前開債權存在，並代位請求被告給付如主文第1 項之本息予被告宏統公司並由原告代位受領為有理由，自應准許。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
書記官 吳昀蔚