臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第79號原 告即反訴被告 和佶營造工程有限公司法定代理人 黃薏雯訴訟代理人 李婉華律師
蕭豔仕被 告即反訴原告 經濟部工業局法定代理人 沈榮津訴訟代理人 林重仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於101 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾貳萬柒仟壹佰貳拾柒元，及自民國一百零一年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十九，餘由反訴原告負擔。
本判決主文第三項部分，得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁拾貳萬柒仟壹佰貳拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由程序方面被告法定代理人原為杜紫軍，於訴訟中變更為沈榮津，有人事
派令在卷（見本院卷㈡第88頁），則沈榮津聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許，合先敘明。
另原告主張其已完成后述工程，被告應給付原告工程款新臺幣
（下同）60萬703元及返還履約保證金97萬元，合計157萬 703元，有起訴狀在卷（見本院卷㈠第3至9頁）。嗣被告即反訴原告於訴訟中提出反訴，主張反訴被告即原告於后述工程施工期間因有可歸責反訴被告之事由致契約終止，衍生重新發包費用、延長監造服務費用、增加空氣污染防制費用及終止契約鑑定費用等額外費用233萬8869元，經與本訴原告得請求之工程款60萬703元抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告173 萬8166元為由提起反訴，請求反訴被告給付173 萬8166元及法定遲延利息等情，有反訴起訴狀在卷（見本院卷㈡第46頁）。雖原告即反訴被告不同意，惟反訴原告之反訴標的法律關係與本訴標的之法律關係，均與后述工程承攬契約所生爭執涉訟，堪認反訴與本訴間相互牽連，依民事訴訟法第259條、第260條第1 項規定，本院亦應准許，且反訴被告於本院准許反訴後，已提出書狀充分答辯，有反訴答辯狀在卷（見本院卷㈡第104至109頁），亦此敘明。
實體方面原告主張：伊於民國100年6月24日，與被告簽訂工程採購契約
（下稱系爭契約），承攬斗六工業區人行空間改善工程（下稱系爭工程），契約總價970 萬元，伊則交付被告履約保證金97萬元。惟因系爭契約約定工程所需用之預鑄材板、預鑄界石、預鑄路緣石、預鑄格柵路緣石、無障礙標示板、穿孔透水磚、環保透水磚（下稱系爭材料），於施工前須附上「環保標章認證產品證書」送監造單位山富工程顧問有限公司（下稱山富公司）審查，然經伊向業界詢訪，業界並無就每項系爭材料申請環保標章認證，全台僅有訴外人尚美實業股份有限公司（下稱尚美公司）就各個產品有環保標章認證產品證書，故尚美公司顯然為系爭材料之特定生產者及供應者，被告之設計圖說顯有限制規格情事，與政府採購法第26條第2項、第3項規定有違。
嗣尚美公司於100年6月17日，就系爭材料主動向伊報價，價格高達798 萬5528元，已達系爭工程總價970萬元之82%，該報價金額顯然過高，伊未接受，後伊以其他廠商產品送山富公司審查，皆遭退還，致伊無選擇餘地而無法進行工程，詎被告竟於
100 年10月18日，發函通知伊終止系爭契約。則系爭契約因不可歸責於伊之事由而終止，依系爭契約第14條第2 款前段約定，被告應返還伊履約保證金97萬元。又依民法第511 條規定及系爭契約第21條第7 款約定，被告應給付原告已完成工作之報酬60萬703 元。以上款項合計157萬703元云云。並聲明：㈠被告應給付原告157萬703元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：伊否認有違反政府採購法第26條規定之情事，本件
係因原告違反系爭契約第21條第1 項第11款約定，無法提出符合環保標章認證之系爭材料，系爭契約因可歸責於原告之事由而遭伊終止。且依系爭契約第14條第3項第4款、第9 款及第21條第4 款等約定，伊無須返還履約保證金。至原告主張已完成部分工程款為60萬703 元，伊並不爭執。然系爭契約因可歸責原告之事由而終止，伊另行發包予訴外人駿宗營造股份有限公司（下稱駿宗公司），受有發包價差損失190萬503元，增加監造成本支出42萬3298元，增加空氣污染防制費支出5068元，及增加終止契約鑑定費用1萬元，合計233萬8869元，經與原告上開請求工程款抵銷後，原告已無款項得以請求等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告主張：承前所述，系爭契約因可歸責反訴被告之事由
而終止，反訴原告受有233 萬8869元之損失，經與反訴被告得請求之工程款60萬703元抵銷後，尚有173萬8166元得向反訴被告請求，爰依系爭契約第21條第4 項約定，請求反訴被告如數給付等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告173 萬8166元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息計算5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
反訴被告則以：
㈠反訴原告違反政府採購法第26條不得限制競爭之規定，因僅有
尚美公司就系爭材料之各個產品有環保標章使用證書，系爭材料僅有尚美公司可以供應，致反訴被告無選擇餘地而無法進行工程，並非反訴被告故意不依契約履約，而係因上開可歸責於反訴原告之事由，致反訴被告無法履約，反訴被告並無可歸責事由，反訴原告以系爭契約第21條第1 項第11款約定終止契約，顯無理由，反訴原告依系爭契約第21條第4 項約定向反訴被告求償，自無可採。
㈡反訴原告提出之行政院公共工程委員會101年9月19日工程訴字
第00000000000 號採購申訴審議判斷書部分，反訴被告對該判斷書不服，已依法向臺北高等行政法院提起行政訴訟在案。
㈢反訴原告請求之損害賠償金額，該賠償金額概估表計算金額，顯有錯誤：
⒈增加工程成本部分：
反訴原告竟以反訴被告施工有誤或拒絕改善等理由作為增加第二次招標數量之藉口，顯無理由。蓋反訴被告在施工時，並無施工有誤或拒絕改善之情形，亦未遭到監造單位任何糾正或反應，且反訴被告已施作部分，業經兩造確認金額為60萬703 元，故反訴被告已施作之工項及數量，於第二次招標時自應扣除。而第二次招標之契約數量應與系爭契約反訴被告未施作之數量相同，由此產生的差價，始能由反訴被告負擔，惟第二次招標之契約金額扣除反訴原告自行新增之工程項目及數量後為982萬7146元，系爭契約金額為970萬元，與系爭契約之差額僅12萬7146元，增加工程成本費用僅12萬7146元。至於反訴原告之計算式，竟將要給反訴被告結算金額，加上駿宗公司竣工結算金額當作工程完成時實際施工成本，而與系爭工程之契約金額比較，顯屬荒謬。蓋要給反訴被告的結算金額，竟變成反訴被告要負擔的費用，且第二次招標之契約，不僅新增工項，且增加數量，均未扣除此部分金額，顯非合理。
⒉衍生增加委託設計監造服務費部分：
依系爭契約第21條第4 項約定，係指「至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商…」，所謂本契約係指本件系爭契約，並非委託設計監造契約，反訴原告不得請求委託設計監造服務費之部分。另反訴原告提出驗收記錄第三點已載明：「前後兩工程標案…應支付設計監造服務費用總額為94萬3470元」，並無反訴原告所稱反訴被告施工期間增加監造服務期間費用成本28萬2594元之情形，且反訴原告亦未支付28萬2594元之費用，故縱可請求此部分費用，亦僅能請求14萬704元。
⒊增加空污費部分：
空污費乃反訴原告要繳交，並非廠商要繳交，而反訴被告前已替反訴原告代墊本案空污費2 萬5867元，反訴原告應返還反訴被告代墊款，而非反訴被告再幫反訴原告多代墊5068元。
⒋台灣省土木技師公會派員參與公證出席費：
原本反訴原告即可與反訴被告確認結算金額，不需要委外鑑定，但反訴原告卻自行去聘請台灣省土木技師公會鑑定，此筆費用並非為完成本契約之必要費用，不應由反訴被告負擔㈣聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠原告於100年6月24日，與被告簽訂系爭契約，承攬斗六工業區
人行空間改善工程，契約總價970 萬元，原告交付被告履約保證金97萬元，有系爭契約在卷（見本院卷㈠第11至50頁）。
㈡系爭契約經被告終止後，原告已完成工程款結算金額為60萬703元，有工項結算書在卷（見本院卷㈠第83至86頁）。
㈢原告因不服被告101年5月31日工斗購字第00000000000 號函所
為之異議處理結果，於法定期限向行政院公共工程委員會提起申訴，該會並於101年9月14日作出申訴審議判斷，有系爭申訴審議判斷書在卷（見本院卷㈡第61至78頁）。
兩造之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠系爭契約終止是否可歸責於原告？㈡原告請求履約保證金97萬元，有無理由？㈢原告於本訴得請求被告給付數額若干？㈣反訴原告請求因系爭契約終止所生之損害233 萬8869元，有無理由？㈤經抵銷後反訴原告可請求之數額若干？茲述如下：
㈠關於系爭契約終止可歸責於原告部分：
⒈按辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益
、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定；機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭；機關得於招標文件中，規定優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可，而其效能相同或相似之產品，並得允許百分之十以下之價差。產品或其原料之製造、使用過程及廢棄物處理，符合再生材質、可回收、低污染或省能源者，亦同。政府採購法第6條第2項、第26條第1項、第2項、第96條分別定有明文。揆諸上開規定，機關辦理採購於不違反政府採購法第26條規定下得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，適當之採購環保產品。經查：
⑴系爭工程採購計畫類別屬「愛台12項計畫」，依系爭設計監造
招標文件中規定，本案須依行政院指示，4 年5000億元振興經濟擴大公共建設應有適當比例之經費採用綠色能源相關產品，振興經濟擴大公共建設投資計畫各項公共建設之設計均應採用符合環保、節能減碳及再生能源之設置，上述「綠色內涵」原則不低於預算10%（含綠色能源至少6% ），有招決標公告及山富公司函文在卷可稽（見本院卷㈠第113反面、114及127 頁反面）。堪認系爭材料產品規範要求使用經環保標章認證之產品，符合前述行政院推動環境保護及「綠色內涵」之政策，亦符合政府採購法第96條優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可產品之規定。
⑵又100年9月15日施工廠商材料送審資料爭議協調會會議決議列
示：「…本案經洽行政院環境保護署表示：『環保標章使用證書未標示產品規格，係表示產品製程均一，且旨揭工程之營建環境保護產品則屬第一類環境保護產品，不受規格大小調整而影響。』…」（見本院卷㈠第134頁）。嗣原告於100年10月
4 日以斗六人改字第0000000000號函復被告略以，原告洽台富公司表示有能力生產，惟需要再製訂新的模具方可生產，另洽詢其他二家（新豐公司、天九公司）所答覆亦類似同台富公司之情形（見本院卷㈠第133頁）；被告並於100年9 月28日現場訪查台富公司及電話訪查新豐公司，結果顯示：國內水泥製品廠生產環保製品，如同預拌混凝土料，須由客戶下單後，方依客戶需求（如選色、尺寸、用料與抗壓強度及規格等）據以開模生產，一般無大量庫存產品，但可提供相似品供材料審查，一般時程自訂貨開模約一點五個月，製造交貨約一個月，全部製程最快需二至二點五個月（見本院卷㈠第139 頁反面）；行政院環境保護署綠色生活資訊網（ http://greenliving.epa.
gov.tw/GreenLife/ ）產品查詢結果系爭材料除尚美公司外亦有其他廠商有能力生產（細目詳附表1 ）。綜上，足見並無原告所稱因材料規格綁標致其不能履約之情形。
⑶再系爭工程所使用之材料為環保透水磚、穿孔透水磚、無障礙
標示板、預鑄植栽板、預鑄界石及預鑄路緣石、預鑄格柵路緣石等，設計圖說僅規定採資源回收環保陶瓷人造石及回收天然廢石材碎粒加水泥、石粉等添加物混合攪拌而成，經機器高壓一體成型，並經表面處理及標註型式、尺寸、抗壓強度等規格，於施工前需檢送：⑴環保標章認證產品證書。⑵資源回收廠商證明。⑶樣品及目錄須設計單位核可（見本院卷㈠第116、117頁），可知被告就系爭材料並無指定廠牌之情形。
⑷另被告於100年6月7日，將系爭工程上網公開招標，100年6月2
1日開標，共有原告等9家廠商投標，原告以970 萬元最低標並低於底價得標，有公開招標公告及決標公告在卷（見本院卷㈠113至115頁）。依政府採購法第41條、第75條均有廠商對於招標文件、採購之過程得提出疑義及異議之規定，本件系爭材料依系爭工程設計圖之產品規範第3 項規定：「本產品施工前需檢送：⑴環保標章認證產品證書。⑵資源回收廠商證明。⑶樣品及目錄須設計單位核可」（見本院卷㈠第116、117頁），原告及其他廠商對於系爭工程決標前上開規範內容均未提出疑義及異議，為兩造所不爭執。而原告於被告100 年9月2日所召開之協調會中自承，其清楚依契約尋找合格材料為承商（即原告）之責任，且依慣例承商（即原告）應該會於投標前了解材料規範及確認供貨才來投標，有101 年9月2日系爭工程會議紀錄在卷（見本院卷㈠第136 頁），堪認原告於投標時已明瞭系爭契約應採購相關環保產品之規定。
⑸綜上，依行政院環境保護署網站資料及原告之市場訪查，國內
確實有多家水泥製品廠商有能力製造本案所需環保材料，惟需於客戶下單後，方依客戶需求開模生產，可能因而增加工期及成本，然並非無法購得上述材料，尚無原告主張有限制材料規格綁標之情形。且原告於投標前即應考慮各項影響因素，列入成本及風險，如得標後方以不符合契約規範之產品送審，因而延誤履約期限者，其所生之後果自應由原告負責。
⒉按系爭契約第21條契約終止解除及暫停執行第1 項約定：「廠
商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部…：⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」（見本院卷㈠第43頁）。經查，被告於100年9月8 日以斗工服字第0000000000號函通知原告略以：系爭工程實際進度已嚴重落後20%以上且達10日，請於100年9 月28日前改善並按預定進度表施工（見本院卷㈠第137 頁），惟原告仍未改善，被告於100年10月3日以工斗購字第00000000000 號函說明七通知略以：迄100年9月28日止，本案進度顯已嚴重落後達 56%，貴公司（即原告）仍無積極趲趕改善進度落後幅度之作為，今按契約第21條第1 項第11款規定，限期貴公司（即原告）於文到10日內改善，屆期仍未改善，依契約第21條第1 項約定終止契約（見本院卷㈠第139 頁反面）。嗣上開期限屆至，被告於100年10月18日以工斗購字第00000000000號函通知原告略以：系爭工程迄100年10月17日止已嚴重落後達82.56% ，尚無積極趲趕進度之作為，本局（即被告）依本案採購契約第21條辦理並告知契約終止，自文到之次日起生效（見本院卷㈠第 141頁）。綜上等情以觀，原告確存有經被告多次催告履約仍未改善之情，而原告客觀上仍有能力送審系爭材料，且系爭契約並無原告主張限制規格不當綁標之情事，已如前述，是被告依系爭契約第21條第1 項第11款約定，以可歸責於原告之事由終止系爭契約，核屬有據。
㈡關於原告請求履約保證金97萬元部分：
⒈按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。
前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。次按押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2 項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之，除有抵充機關損失或損害之賠償金額者（如第1、3、5、6、9 款），尚有懲罰性違約金性質者（如第2、4、5 款），其與保險係以損害填補為目的有間，行政院公共委員會98年12月22日工程企字00000000000 號函參照。而承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，揆其性質依契約不同之約定，而有損害賠償預定性質及懲罰性違約金之分。
⒉查系爭契約第14條保證金第3項第4款約定：「因可歸責於廠商
之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」，該不予發還之約定，乃與上開押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款規定相同，依上開說明，堪屬懲罰性違約金性質。本件系爭契約經被告終止後，原告已完成工程款結算金額為60萬703 元，有工項結算書在卷（見本院卷㈠第83至86頁），依終止契約所占比率計算之履約保證金為90萬9930元〔970000×（0000000－000000）÷0000000＝909930〕，依上開系爭契約約定，原告得請求被告發還之履約保證金為6萬70元（000000－000000＝60070）。至於被告援引系爭契約第21條第4 項抗辯，因可歸責原告之事由致契約終止者，被告得全部不發還履約保證金云云。惟系爭契約第21條第4 項約定：「契約…因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商工程款，包括尚未領取之工程估驗款款，全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商」（見本院卷㈠第44頁）。揆諸前述系爭契約第14條第3項第4款及上開第21條第4 項等約款，堪認扣除依系爭契約第14條第3項第4款依終止契約比率計算之懲罰性違約金後，剩餘之履約保證金依系爭契約第21條第4 項約定，屬損害賠償預定性違約金，故剩餘之履約保證金扣除被告為繼續完成系爭契約所稱之損害後有剩餘者，原告自得請求被告返還餘額（詳如後述）。故被告抗辯全部履約保證金均不予發還云云，容有誤會。
㈢關於告得請求數額部分：
綜上，系爭契約終止後經兩造結算原告已完成之工程款結算金額為60萬703元，原告得依系爭契約第14條第3項第4 款約定請求被告返回之履約保證金為6 萬70元，故原告得請求被告給付之數額，合計66萬773元（000000＋60070＝660773）。
㈣關於反訴原告請求終止契約所受損害部分：
⒈按系爭契約第21條第4 項約定：「契約…因可歸責於廠商之事
由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商工程款，包括尚未領取之工程估驗款，全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。…如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（見本院卷㈠第44頁），是以系爭契約因可歸責原告之事由致終止者，被告自得依上開約款請求原告賠償為繼續完成系爭契約所生之損害，爰就被告所列損害項目及數額審究如下：
⒈增加工程成本190萬503元部分：
反訴原告主張反訴被告應給付系爭工程另行發包增加工程成本190萬503元，業據其提出系爭工程終止契約已完成工項結算書、另行發包工程結算驗收證明書及系爭契約等件為證（見本院卷㈠第47至49、83至86頁、卷㈡第81頁），惟反訴被告否認之，辯稱：系爭契約終止不可歸責反訴被告，且反訴原告另行發包之工程項目或數量超過原契約工項云云。查系爭契約因可歸責反訴被告之事由致契約終止，已如前述，反訴原告依前述系爭契約第21條第4 項約定，請求反訴被告賠償另行發包所增加成本之損失，即屬有據。次查，兩造於100年6月24日簽訂系爭契約，由反訴被告以970 萬元承攬系爭工程，有系爭契約在卷（見本院卷㈠第47至49頁）。又系爭契約終止後兩造就反訴被告實際已施作工作進行結算，結算金額為60萬703 元，亦如前述。且反訴原告於系爭契約終止後將系爭工程後續未完成施作工作另行發包予駿宗公司施作，另行發包契約價金1099萬9800元，後續工程於101年4月30日完工，結算金額為1099萬9800元，有另行發包工程契約及結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈠第158 頁反面、卷㈡第81頁）。可知系爭契約終止後未完成之工作經反訴原告另行發包施作後已經完成，堪認反訴原告有前開另行發包工程款之支出，然反訴被告應負擔終止契約之損害賠償範圍仍應以原契約範圍為限，超出原契約範圍（即追加施作之工項或數量）自難認應由反訴被告負擔。基此，爰就反訴原告另行發包之契約各工項檢討是否超出原契約範圍及反訴被告應負擔賠償之數額審究如下（細目詳附表2）：
⑴項次一9 「道路路緣石切割」、10「預鑄路緣石及鋪設」、12
「預鑄界石及鋪設」、14「無障礙標示板及鋪設」及15「表面抿石子」等5 項，系爭契約終止時未施作數量均大於另行發包契約數量（細目詳附表2 ），堪認上開工項反訴原告另行發包之實作數量已減少，故以數量小的另行發包契約數量計算後續發包工程費。
⑵項次一新增1「碎石級配」及新增2「FRP水溝蓋安裝（FRP水溝
蓋框材由甲方供給）」等2 項，屬原契約新增工項，已逾原契約範圍，故反訴原告請求相關費用，為無理由。
⑶項次一新增3「已施工清掃孔及蓋板整修」及新增4「已施工部
分工區清理費」等2 項，雖屬原契約以外之新增工項，然揆上開工項名稱堪屬原契約已完成工項有關之整修或清理所衍生之費用，是反訴原告請求上開工項費用，為有理由。
⑷其餘項次一直接工程費及項次二間接工程費之各工項，反訴原
告另行發包契約數量大於原契約數量，堪認超過原契約數量部分已逾原契約工作範圍，是反訴原告請求超過原契約數量部分，為無理由。
⑸項次三「營造綜合保險費」，雖原契約於終止時反訴被告已投
保保險，然另行發包時反訴原告仍須再為支付「營造綜合保險費」，是反訴原告請求本項費用，為有理由。
⑹綜上，系爭契約終止後經另行發包並完成後續施作所需數額為
1007萬8731元（含稅，細目詳附表2 ），加終止契約反訴被告已完成數額60萬703元，減系爭契約價金970萬元，反訴原告得請求反訴被告給付因契約終止另行發包衍生之工程成本為97萬9434元（00000000＋000000－0000000＝979434）。
⒉衍生增加之委託監造服務費42萬3298元部分：
反訴原告主張系爭契約因可歸責反訴被告之事由而致終止，衍生增加委託監造服務費42萬3298元應由反訴被告負擔云云，固據提出委託設計監造技術服務驗收紀錄為證（見本院卷㈡第82頁）。惟按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，最高法院98年度台上字第1516號判決參照。經查，反訴原告僅提出委託設計監造技術服務驗收紀錄為證，並未提出相關衍增監造服務費支付單據，且驗收紀錄備註欄列示「廠商（即山富公司）主張，保留和佶營造工程有限公司（即反訴被告）施工期間，所增加監造服務期間費用之請求權利」（見本院卷㈡第82頁），堪認反訴原告並無相關費用之支出，難認反訴原告有受本項費用支出之損害，依上開說明及損害賠償法中「無損害即無賠償之原則」，及民事訴訟法第277 條舉證責任分配之規定，自難為其有利之認定。則反訴原告主張反訴被告應給付終止契約衍增之監造服務費用42萬3298元云云，為無理由。
⒊增加空氣污染防制費5068元部分：
反訴原告主張系爭契約因可歸責反訴被告之事由而致終止，衍生增加空氣污染防制費支出5068元應由反訴被告負擔等語，業據提出繳費收據為證（見本院卷㈡第83頁）。惟查，反訴原告主張已支付空氣污染防制費3萬935元（29333＋1602＝30935），然僅提出2 萬9333元繳費收據，並未提出1602元之繳費收據，是超過繳費收據數額部分依舉證責任分配，自難為其有利之認定。是反訴原告因另行發包支出空氣污染防制費2 萬9333元，扣除原契約反訴被告代反訴原告墊付空氣污染防制費2萬5867元，有繳款書在卷（見本院卷㈡第109頁），反訴原告僅得請求反訴被告給付增加空氣污染防制規費3466元（00000－00000＝3466），逾此部分，為無理由。
⒋增加終止契約鑑定費1萬元部分：
反訴原告主張系爭契約因可歸責反訴被告之事由而致終止，增加終止契約鑑定費1 萬元應由反訴被告負擔等語，業據提出付款收據為證（見本院卷㈡第84、85頁）。惟查，反訴原告所提之單據一張為支出憑證（見本院卷㈡第84頁），一張為付款收據（見本院卷㈡第85頁），然支付憑證黏存單（見本院卷㈡第84頁）所黏貼單據包括本院卷㈡第85頁之收據及郵政劃撥收據，堪認反訴原告於100年12月5日以郵政劃撥予臺灣省土木技師公會，而該公會於同日開具本院卷㈡第85頁之收據予反訴原告核銷，故兩張單據所表示之費用為同一筆，故反訴原告僅得請求5000元，逾此部分，為無理由。
㈣關於抵銷後反訴原告可請求數額部分：
綜上，反訴原告依系爭契約第21條第4 項約定得向反訴被告請求因可歸責反訴被告至終止契約所生之損害賠償為98萬7900元（000000＋3466＋5000＝987900），經與前述原告得向被告請求之工程款及履約保證金合計66萬773 元抵銷後，反訴原告尚得向反訴被告請求32萬7127元（000000－000000＝327127）。
其餘請求部分，尚屬無據。
從而，原告依系爭契約第14條第2款前段、第21條第7款約定及
民法第511條規定，請求被告給付157 萬703元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至反訴原告依系爭契約第21條第4 項約定，請求反訴被告給付32萬7127元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即 101年10月20日起至清償日止（見本院卷㈡第43頁），按年息5%計算之利息之範圍內，符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條之規定，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附
麗，不應准許。至反訴部分所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。另反訴被告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於規定，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。又反訴原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第六庭法 官 姜悌文以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 羅振仁