臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第97號原 告 鼎策營造有限公司法定代理人 陳政伶訴訟代理人 陳緯慶律師複代理人 白德孚律師被 告 凱琍興業有限公司法定代理人 鄭育青訴訟代理人 鄭天水被 告 郭源財上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告凱琍興業有限公司（下稱凱琍公司）於民國96年2月6日簽訂「東門小金悅」統包新建工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約），由伊承攬前揭建案之新建工程，階段式向凱琍公司請領工程款，工程款來源即為建案買戶之買賣價金，為使工程順利興建及達成完工交屋之目的，由凱琍公司與訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽訂信託契約，成立信託專戶控管資金，以此專戶受領房屋價金，再由凱琍公司核准伊之請款，撥款予伊繼續營建，於是雙方發展密切資金往來關係，凱琍公司至97年遭受經濟風暴影響，有周轉不靈之虞，向伊商借新臺幣（下同）181萬元，伊慮及工程尚未完工，願意協力促成建案完成，同意出借前揭款項，於97年10月20日匯款178萬元予凱琍公司，同日凱琍公司出具切結書予伊，簽認前揭匯款事實，並同意以買戶王麗諭房屋價金以為清償，清償期限為王麗諭付款時即97年11月間，迭經一年之後，凱琍公司邀同被告郭源財為保證人，於98年10月19日與伊簽訂協議書，約定前揭借款清償期限延至99年3月8日即凱琍公司出售前揭建案4樓、5樓房地之後，並以房屋價金資為清償，郭源財同日並簽承諾書，同意將坐落臺北市○○區○○段二小段472地號土地之第一順位抵押權之擔保債權，在前揭181萬元範圍內，無償移轉予伊，嗣工程進行至98年底完工，凱琍公司售出本件建案，詎未依約返還前揭借款。凱琍公司雖稱雙方無借據，無借貸意思表示合致之證明，匯款金額為178萬元與協議書書立181萬元不符，顯未與伊成立借貸契約云云，惟伊除請領工程款外，並未盜領專戶內資金，或溢領工程款而需返還，若非與凱琍公司成立借貸契約，即無交付金錢與凱琍公司之原因，凱琍公司亦無簽具切結書約定以房屋價金返還之必要，又匯款金額178萬元與181萬元之差額為3萬元，此屬利息部分而非本金，尚未逾越利率約定行情。另關於凱琍公司所述協議書第1項工程項目，係因買戶反應拒絕施作，此部份工程確未施作，惟伊亦未請領，且與借款原因無涉，被告仍須返還借款、負保證責任。再本件工程雖有遲延，惟期間曾因凱琍公司遲未付款延宕40天、電梯會勘延宕21天、臺電送電延宕152天、颱風延宕16天、貸款未過延宕110天，以上共計339天均非屬可歸責於伊，且前述延遲工期違約金因原因事實與借貸無涉，不得與借款債權互為抵銷。為此爰依借貸契約之法律關係，請求凱琍公司清償債務，復依保證契約之法律關係，請求郭源財代為清償等語。並聲明：㈠被告凱琍公司應給付原告181萬元，及自99年3月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡前項被告凱琍公司無資力清償時，被告郭源財應給付原告181萬元，及自99年3月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告凱琍公司則以：「東門小金悅」為伊發包由原告統包施作，原告應於施作期間分批向伊請領工程款項，為使請款流程透明且受監控，伊向土地銀行開設信託專戶，收取建案之房屋價款，再依原告之請領核發興建款項，雙方建立互信，適逢原告多次要求簡化請款流程，故將核款所用之公司大、小章交由原告收執保管，由原告自行取用相關請款，本件建案工程總價1,600萬元，扣除10％保留款即160萬元，實為1,440萬元，業已核發340萬元及713萬元共計1,053萬元，嗣原告請款387萬元（1,440萬－1,053萬＝387萬），且擅自領取專戶中356萬元，因原告未施作協議書第1條所定項目即廚具、冷氣、對講機之安裝（下稱加裝設備），伊自行雇工完成支出147萬元，雙方協商應由原告返還溢領工程款，原告同意匯款178萬元予伊，實非基於借款交付之意思表示，原告雖執切結書為借貸合意之證明，係因原告多次藉故推辭拒絕返還溢領款項，伊始出此下策同意簽署，否則當於切結書內載明借款意思、利息約定、還款期限等合意標的，無法僅此證明雙方成立借貸關係。縱鈞院認有借貸關係存在，依雙方簽訂承攬契約第4條約定，原告應於96年3月15日前取得放樣勘驗核准，至遲以該日為開工日，工程期間為300個日曆天，最遲應於97年1月9日完工，並以取得使用執照始謂完成，逾期按日罰款總工程款千分之3，詎原告於97年8月20日始取得使用執照，逾工程期223日，依約罰款高達1,070萬4,000元（1,600萬×3/1000×223＝10,704,000），顯逾原告貸予伊之181萬元，經抵銷後對伊已無剩餘債權等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免假執行。
三、被告郭源財則以：伊雖與原告、凱琍公司簽訂協議書，另與原告簽訂承諾書，同意於凱琍公司未清償之181萬元範圍內，將不動產抵押權擔保債權無償讓與原告，惟非承諾以現金代凱琍公司清償欠款，原告執協議書、承諾書資為請求權基礎，顯係誤解雙方約定內容，縱鈞院認雙方合意有保證契約，惟伊未承諾與凱琍公司負連帶責任，協議僅屬一般保證，伊於凱琍公司不履行債務時，始代其負履行責任，凱琍公司非無資力，伊未放棄先訴抗辯權，原告未向凱琍公司求償未果前，不得先向伊請求。又原告依約應履行協議書第1項所定加裝設備，迄今未見原告施作，屬可歸責於原告之債務不履行，構成債權人即伊解約事由，伊無繼續履約必要，雙方各負回復原狀義務，原告受有50萬元工程款即屬不當得利，該款係由伊代墊給付，原告自應返還予伊。縱鈞院認原告無債務不履行，且協議書、承諾書仍屬有效，惟觀權利義務均係工程款相關約定，若原告變更主張表示欠款為借款屬實，即與前揭契約約定不符，應屬另案請求主張，自與伊保證債務無涉等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、凱琍公司暨其負責人即訴外人鄭景仁與臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）於95年8月4日簽定信託契約書，為合作興建住宅大樓案能順利進行至完工交屋，凱琍公司、鄭景仁同意於土地銀行中崙分行設立信託專戶，收入來源包括銀行融資款、不動產預售款、存款利息所得等，此有契約影本在卷可考。（見卷㈡第41至48頁）
㈡、原告與凱琍公司於96年2月6日簽定「東門小金悅」統包新建工程承攬合約書，工程地址為臺北市○○○路○○○巷○○號，工程範圍地下1層地上6層新建工程，包含建築及水電工程，工程總價1,600萬元，工程期限原則上自放樣勘驗核准之日起算300個日曆天（含例假日、雨天），且原告應於96年3月15日前取得放樣勘驗核准，工期進度如未依約完成，按日罰款每逾1日應罰扣總工程款千分之3，此有契約影本在卷可稽。（見卷㈡第69至76頁）
㈢、原告於97年10月20日將178萬元匯款予凱琍公司，凱琍公司並於同日簽具切結書，此有基隆第一信用合作社存摺帳卡明細表、切結書影本附卷可按。（見卷㈠第189、191頁）
㈣、原告、凱琍公司、郭源財於98年10月19日簽定協議書，關於給付工程款事件，三方成立如協議書之和解條件，此有協議影本在卷可參。（見卷㈠第15至18頁）
㈤、系爭工程已於97年8 月20日取得使用執照，有臺北市政府都市發展局97使字第0309號使用執照存根在卷可按（見卷㈠第247至248頁）。
五、兩造爭執之事項：
㈠、原告主張與凱琍公司間成立借貸關係，是否有據？
㈡、原告主張郭源財為前揭借貸關係之保證人，是否有據？
㈢、凱利公司以對原告工程逾期違約金與前揭債務相互抵銷，是否有理？茲分述如下：
㈠、原告主張與凱琍公司間成立借貸關係，是否有據？
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。最高法院48年臺上字第887號判例要旨參照。原告就其主張清償之事實，所提出之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。最高法院99年臺上字第1633號民事判決。經查，原告主張伊與凱琍公司成立借貸契約，於97年10月20日交付借款178萬元等情，業據提出存摺帳卡明細表影本附卷為憑（見卷㈠第189頁）並提出凱琍公司代理人鄭天水於同日簽載切結書內容為：「1.本公司10/30日340萬保證票月底不存入，銀行將貸款核付後再存入。2.客戶王麗諭11月初會繳款（未貸款）可行付給鼎策。3.外管線費用及建築管理費用列入追加，於結案一併結算。4.鼎策將178萬元（壹佰柒拾捌萬）匯至凱琍興業有限公司。帳號：凱琍興業有限公司臺北富邦銀行（西松分行）000000000000。鄭天水10/20」等語，有切結書影本在卷可按（見卷㈠第191頁），其形式真正復為凱琍公司不予爭執，可徵原告於97年10月20日確曾匯款178萬元予凱琍公司，並經凱琍公司簽認切結書同意返還，此與原告聲請傳喚證人即公司總經理吳秩策到庭證稱：「（法官問：證人是否知道被告公司有向你們借款178萬元之事？）就是被證2之360萬元計價，當時撥款下來後，蔡和霖協調說業主有困難，所以先借給被告公司用，蔡和霖是另外一家公司的老闆，是幫被告公司介紹給我們公司承攬系爭工程的人。蔡和霖來調解說被告公司有困難，所以借了178萬元，當時我們擔心所以才寫一份單子，蔡和霖打電話給我，我再跟我們公司負責人說，原告公司負責人擔心錢收不回來，所以才寫了一份單子待王儷諭的錢進來後，再還給我們。」等語互核大致相符，有101年9月17日言詞辯論筆錄在卷可稽（見卷㈠第276頁反面至277頁），原告以切結書主張其與凱琍公司間成立借貸契約，借款金額為178萬元，尚屬有據。
2、被告凱琍公司雖辯稱：公司並無資金短缺，無向原告借貸必要云云。惟查，凱琍公司於工程興建期間常有資金週轉之舉，此有凱琍公司另與郭源財、訴外人羅瑩施、洪志成、鄭景仁簽訂之債務清償契約書，及與郭源財、訴外人鍾宏林簽訂之工程款清償契協議書等件影本在卷可稽（見卷㈠第63、210頁），另凱琍公司雖持有原告開立340萬元保證票據，其性質為何未具說明，難認與匯款178萬元有涉，況凱琍公司之代理人鄭天水先於97年10月20日之切結書中載明「不存入銀行」等語，嗣於98年10月19日協議書第五點亦約定：同意協助返還此340萬元之票據，此觀前揭文書內容可明（見卷㈠第191、16頁），益證凱琍公司並無法藉由兌現前述票據而充足資金，足見其稱無向原告借款之必要，並不足取。
3、凱琍公司又辯稱：原告趁保管凱琍公司公司大小章之便，於97年10月17日自行向土地銀行領取356萬元，惟未施作協議書第1項約定之加裝設備，使部分經雙方結算溢領工程款，嗣協議原告應返還178萬元云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。經查，關於凱琍公司是否有將大小章交由原告保管一事，凱琍公司雖聲請傳喚前公司會計林金鳳到庭為證，惟據其具結證稱：「（問：請求鈞院提示原證8，請問原告之請款單上面公司大小章是否由你自己蓋？）我不確定是不是我自己蓋的，上面的公司大小章看起來像是我們公司的大小章。」、「（法官問：凱琍公司的大小章通常保管在何處？）保管在被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水的抽屜。」、「（法官問：如果原告公司依照工程進度請領工程款時，上面被告凱琍公司大小章通常係由何人用印，金額係由何人確認？）因為不見得是我用印，有時候是被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水…」、「（法官問：請問原告公司向被告凱琍公司請領公司款時，關於工程款金額係由何人確認？）通常被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水叫我蓋我就蓋，然後是多少錢都是被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水跟我講的。」、「（法官問：請問確認請款單之後，匯款係由何人去處理？）跑銀行的業務是我去做的，一般跑銀行的話，被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水會跟我說把多少錢匯到那裡。」、「（法官問：被告凱琍公司由信託帳戶內匯款給原告公司之本件建案工程款是否均由證人林去土銀信託帳戶轉匯給原告？）如果被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水叫我去我就去，我不知道除了我之外他是否會請別人去，我應該是有去銀行轉匯給原告公司工程款。」、「（法官問：請問被告凱琍公司之大小章是否均一直交由被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水保管？）就是一直放在被告凱琍公司訴訟代理人鄭天水的抽屜。」等語，此有101年10月8日言詞辯論筆錄在卷可稽（見卷㈡第7頁及其反面），由上可知系爭工程相關請款均經凱琍公司審核無誤才由土地銀行轉匯至原告，且據上證述內容，凱琍公司並未提出相關事證可資證明原告保管凱琍公司公司大小章且溢領工程款，本院復審酌凱琍公司與土地銀行間之信託關係，渠等簽訂信託契約第12條規定：「本專案之承造商請領前項費用時，應檢附相關憑證交乙方（即凱琍公司）審核無誤後，由乙方檢附該等憑證影本洽丙方（即土地銀行）自信託專戶撥付；其屬工程營建費用者，承造廠商並應出具工程執行進度明細資料及已領前期款之證明。」等語（見卷㈡第44頁），可知原告與凱琍公司請款均係透過信託專戶為之，而原告公司負責人為訴外人陳政伶，為該公司唯一董事，凱琍公司負責人為訴外人鄭景仁，亦為該公司唯一董事，此均有公司及分公司基本資料查詢明細在卷可稽（見卷㈡第77至80頁），兩造並無關係企業背景，雙方成立承攬契約，互負債權債務關係，殊難想像凱琍公司僅以便利原告簡化請款流程為由，將控管資金之大小印鑑章交由原告保管，致失信託專戶設立之原始目的，凱琍公司復未就原告盜用其章乙情，提出具體事證為佐，其空言抗辯，實屬無據。再原告嗣後未施作協議書所約定加裝設備，為其到庭所自承，本院參酌凱琍公司自行外包施作支付之項目，細繹其提出明細表所列相關金額共計98萬元（計算式：廚具60萬＋冷氣30萬＋對講機8萬＝98萬），此有明細表在卷可按（見卷㈠第246頁），顯與原告匯款金額178萬元相差甚鉅，原告是否因溢領工程款而需返還，即難勘定。綜上，本院審酌原告所提證物及凱琍公司所提反證，尚難推翻本院形成之確信心證，揆諸首揭條文及說明，可認凱琍公司上開抗辯應屬臨訟之詞，無足採信，本院審酌原告匯款事實、交付動機，及凱琍公司同意返還、資金短缺等情，足使本院形成確信，堪認雙方已有借款178萬元交付之事實，及借貸契約之意思表示合致，是雙方成立借貸契約。
㈡、原告主張郭源財為前揭借貸關係之保證人，是否有據？
1、原告（協議書中乙方）執其與凱琍公司、郭源財（分別為協議書中甲方及丙方）於98年10月19日簽定協議書，主張被告郭源財就前揭債務負保證責任云云。惟查，依協議書第4條內容為：「…四、為擔保本件工程款之給付，丙方（為本件土地融資抵押權人）願於立本協議時，先書立移轉新台幣181萬元之土地融資債權及其抵押權之承諾書予乙方，嗣甲方依前條第（三）款出售房地給付乙方之工程款若有不足，或甲方未於期限內出售給付工程款，即以該未付之工程款辦理債權及抵押權無償移轉登記於乙方，以供擔保，乙方並得強制執行拍賣擔保物，相關施工項目與丙方無關。…」等語（見卷㈠第16頁），可知郭源財僅以其對土地融資債權及抵押權於181萬元之範圍內讓與給原告，並未與原告約定，其於原告之債務人即凱琍公司不履行債務時，由其代負履行責任，故依前述協議文義內容，充其量僅為抵押權讓與，原告執此認為郭源財應負保證責任，顯有誤解。
2、復參酌該協議書所和解內容係為給付工程款事件，與借款名義不同，且該工程尾款181萬元與前述匯款金額178萬元不符，系爭切結書並無利息及清償期等約定，自難以此推論差額3萬元為利息約定，或新增借款數額，又協議書簽訂日為98年10月19日，顯與匯款、切結書為97年10月20日時隔1年，無接密之時空背景，況協議書中關於該工程尾款181萬元之擔保人郭源財於101年7月25日到庭陳稱：「我完全不知道雙方借貸之爭執，因為我購買了二樓、四、五樓，原告公司沒有做好讓我沒有辦法交屋，我們何時要將債權轉讓給原告公司之部分有協議書做的很清楚，只要工程做好就會移轉，至於借貸部分與我完全無關。依照協議書請求的話我認為條件不成就。」等語，此有言詞辯論筆錄在卷可稽（見卷㈠第233頁反面），足見其對協議書第4條所負之擔保即如協議書第4條開宗文義所載，係「為擔保本件工程款之給付」，而非為借貸關係，由上均難令本院認為協議書係借貸契約之補充約定，故原告執協議書主張借貸利息3萬元，至99年3月8日為借款清償屆至，以及郭源財應為凱琍公司負保證責任等情，均屬無據。從而，原告主張與凱琍公司成立借貸契約，其金額於178萬元範圍內，經核認屬有據，逾此部份，即屬無據。
㈢、凱利公司以對原告工程逾期違約金與前揭債務相互抵銷，是否有理？
1、被告凱利公司抗辯原告施作系爭工程已逾期223日，依約應扣罰10,704,000元，以此逾期罰款之金額與原告請求之數額相抵銷，業據提出系爭工程之使用執照存根等為證（見本院卷一第247至248頁），為原告所否認，並以前揭等語等語置辯。惟按系爭工程合約書第4條約定：「⒈原則上自放樣勘驗核准之日起算300個日曆天（含例假日、雨天），並以取得使用執照為完工日。但因颱風放假的天數不計入工期。
⒉乙方（即原告）應於96年3月15日前取得放樣勘驗核准，並提出工期進度表交付予甲方（即被告），如有逾期，工期最晚以96年3月15日起算。⒊乙方應按工期進度表如期如質施工完成，若無法如期完成，按日罰款（每逾1日應罰扣總工程款千分之3），並賠償甲方因而造成之損失。…」（見本院卷二第69至70頁），是系爭工程最遲應於96年3月15日起算工期，原告並應於300日曆天之工期內取得使用執照，但因颱風影響施工之天數得不計入工期，倘若系爭工程有逾期之情形時，每逾期1日應扣罰總工程款千分之3之逾期罰款。
2、原告主張系爭工程之遲延工期有339 天非可歸責於伊云云，茲就原告主張不計工期事由分別審酌如下：
⑴、因颱風遲延16天部分：
原告主張因96年8月7至8日帕布颱風、96年8月8至9日梧提颱風、96年8月16至19日聖帕颱風、96年9月17至19日韋恩颱風、96年10月5至8日科羅莎颱風、96年11月26至27 日米塔颱風來襲，共應不計工期16日等語，經本院查詢中央氣象局網站，有關帕布颱風、梧提颱風、聖帕颱風、韋恩颱風、米塔颱風來襲時，中央氣象局所發佈之颱風警報期間與原告主張應不計工期之期間相符（詳見附表1），是上開颱風來襲期間將因颱風之風雨影響而無法進行工程之施作，則依上開約定自應不計工期13日。至於原告主張96年10月5至8日因科羅莎颱風來襲應不計工期云云。惟查，中央氣象局所發佈之科羅莎颱風警報期間為96年10月4至7日，是原告主張其中之96年10月8日自未受颱風影響而無法施工，故原告主張科羅莎颱風來襲應不計工期日數於3日即96年10月5至7日之範圍內為有理由，逾此部分之主張則不足採。綜上，依系爭工程合約書第4條第1項約定，系爭工程因颱風影響無法進行施工應不計工期日數合計為15日曆天（詳見附表1）。
⑵、因付款問題停工40天、因貸款問題遲延110天部分：
原告雖主張因被告遲延付款及貸款問題致系爭工程停工，應不計工期云云。惟稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文，是定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，此項報酬雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言，此觀民法第490條及第505條規定自明，乃報酬後付原則之規定，是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付義務，有最高法院97年度臺上字第319號裁判意旨參照，故報酬支付縱在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻在承攬契約成立之同時發生，換言之，即承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，最高法院50年臺上字第2705號判例可資參照。
經查，原告所稱被告未依約給付系爭工程款，致系爭工程無法施工而停工之情形縱然屬實，惟本院細繹系爭承攬契約，並無就付款遲延為工期延宕之不可歸責事由為特別約定，又無就定作人付款遲延時承攬人得為同時履行抗辯之約定，且系爭定作物為新建房屋，工程總價為1,600萬元，工期有300日曆天，有系爭契約內容在卷可按，此與工程業界承攬重大工程，要價動輒上億元，工期長達數年相較，其工程內容複雜及困難性顯非同日可語，實無分段結算否則視為停工之必要，本院揆諸前開意旨，系爭承攬契約約定、性質，因系爭承攬契約並無同時履行抗辯之約定，及實務運作習慣，原告尚不得援此拒絕履行施作而辦理停工，故原告以被告未履行承攬報酬之給付義務，主張同時履行抗辯而得辦理停工，其不負契約遲延之責云云，應屬無據。且原告對於因被告付款遲延及貸款問題無法進行施工而停工乙節，並未提出任何證據以證明其有無法進行施工之情形，原告僅空言主張該部分應不計工期云云，亦非可採。
⑶、因電梯會勘遲延21天部分：
原告主張殘障協會於96年5月6日查驗電梯設備時，因電梯設備尺寸不符而未通過查驗，經其協調及請託方能經殘障協會核准通過查驗，期間影響天數21天，應不計工期云云。惟查，一般電梯設備設計必須依建築相關法令之規定設計，並依此而生產製造，電梯設備皆有一定之標準尺寸，而原告卻空言主張電梯設備設計之尺寸不符規定，又未舉證以實其說，其所述已有疑問，且縱電梯設備係因設計尺寸不符致未能通過殘障協會之查驗，則原告即須辦理相關缺失改善工作以通過殘障協會之查驗，惟原告卻稱經其與殘障協會協調及請託即能通過查驗，實與一般常情有違，況原告復未能舉證證明電梯查驗工作，已影響系爭工程之工程進度為何，僅空言主張電梯查驗應不計工期21天云云，自非可採。
⑷、因臺電遲延152天部分：
原告主張因本件之建築師及水電技師未能完成受電設備之設計，致該受電設備無法送交臺電公司審查，係經其請託臺電公司配合方能取得使用執照，於97年1月18日起因此項所遲延之152天，應不計工期云云。惟查，原告雖主張本件設計之建築師及水電技師並未完成受電設備之設計送交臺電公司審查，致延誤系爭工程之進度，惟未舉證以實其說，是其主張自難認為有理由，且於送交臺電公司審查受電設備之設計圖說期間，除受電設備工作須待臺電公司審查而無法進行施工外，其餘工作原告仍得繼續進行施作，然原告未能舉證證明此部分施作為工作要徑，其已無相關工作得以施作，必須待受電設備圖說審查完成始能進行施工，自難認系爭工程有因受電設備審核遲延而影響工程進度之情形，故原告主張此項應不計工期152天云云，自無足取。
3、依前述系爭工程合約第4條約定，系爭工程最遲應於96年3月15日起算工期，並應於工期300日曆天取得使用執照，本院審酌系爭工程係屬地下1層地上6層之鋼筋混凝土構造物，建築面積僅44.99平方公尺，係屬一般小規模之建築工程案件，若以地下層開挖1個月及每層樓1個月之施工時間計算，工期估計約需8個月，而兩造約定近10個月施工期間應屬恰當，且縱使施工期間可能遭受雨天而影響工程進度，惟雨天之影響亦僅於地下層開挖及各層混凝土澆置時有較顯著之影響，但對於結構物之鋼筋綁紮及模板組立影響並非重大，原告仍得繼續進行工程之施作，是兩造約定近10個月之工期，實已給予原告充分施工之寬裕時間，原告若有遲延施工之情，自應依系爭工程合約第4條約定負逾期違約之責。又系爭工程最遲應於96年3月15日起算工期，而原告係於97年8月20日取得使用執照，有臺北市政府都市發展局97使字第0309號使用執照存根在卷可按（見本院卷一第247至248頁），則原告施作系爭工程之時間為525日曆天（日數計算見附表2），於扣除系爭工程工期300日曆天，及颱風天不計工期之15日曆天，已如前述，是原告施作系爭工程已逾期210天（0000000000＝210），依系爭工程合約第4條第3項逾期罰款每日以契約總價千分之3計算之約定，原告應負擔之逾期罰款金額為10,080,000元（16,000,000×3/1000×210＝10,080,000）。
4、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文，是抵銷之要件有四：1.當事人互負同種類標的之債務、2.雙方所負債務均屆清償期、3.依債務性質及法律之規定適於抵銷、4.當事人未預先表示反對之意思。
故抵銷之主動債權及被動債權，必須於雙方當事人間存在及相互對立，並均屆清償期為必要，因此，抵銷時雙方債權須在適於抵銷狀態始可，原告主張：被告抗辯之違約金債權與本件借款債權非基於同一原因關係，不得互為抵銷云云，顯然加諸民法第334條所無「基於同一原因關係」之限制，自不足採。
5、復按民法第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。亦即行使抵銷權之效力可溯及於具備抵銷適狀時發生，但仍以主張抵銷之一方具備行使抵銷權之法定要件，且合法行使抵銷權後，始得發生抵銷之效力。現原告對被告凱琍公司有1,780,000元借款債權，惟被告對原告有逾期違約金10,080,000元債權，詳如前述，凱利公司以逾期違約金債權，主張與原告對其借款債權抵銷，而原告對凱琍公司有178萬元借款債權，雙方未約定清償期限，此觀前述切結書內容即可自明（見理由㈠部分），依民法第478條規定，未定返還期限者，借用人得隨時返還，原告起訴請求凱利公司返還借款，其清償期視為屆期，且給付種類與違約金同為金錢給付，兩造並無不得抵銷之特約，或依債之性質不能抵銷之情形，凱利公司主張與原告可得請求之借款178萬元互為抵銷，核無不合，為有理由。從而，經凱琍公司主張抵銷後，原告已不得再對凱琍公司作何主張，至為顯然。
六、綜上所述，原告依借貸契約之法律關係，請求凱利公司給付178萬元固非無據，惟此一債權已因凱利公司合法主張抵銷而消滅，則原告請求被告給付178萬元暨法定遲延利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 李彥勳