臺灣臺北地方法院民事判決 101年度建字第99號原 告 致寶工程有限公司法定代理人 林士豪訴訟代理人 林竹盛
張克源律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 薛進坤律師複 代理人 游正曄律師上列當事人間請求給付工程款事件， 本院於民國102年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾陸萬玖仟叁佰壹拾捌元，及其中新臺幣玖拾萬零柒佰零叁元，應自民國一百零一年一月十日起，；其餘新臺幣壹佰零陸萬捌仟陸佰壹拾伍元，應自民國一百零一年七月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰玖拾陸萬玖仟叁佰壹拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。 民事訴訟法第24條第1項定有明文。
查本件依兩造簽訂之臺灣中油股份有限公司工程契約（下稱系爭契約 ）第22條第4項約定：「本契約以中華民國法律為準據法，並以本公司（即被告 ）所在地之地方法院為第1審管轄法院。」（見本院卷㈠第65頁），是本院自有管轄權，先予敘明。
二、本件被告之法定代理人於本院審理期間已由朱少華變更為林聖忠，已據林聖忠具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第276 頁），並有經濟部民國101年6月26日核准函文在卷可稽（見本院卷㈠第278頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查原告原起訴係依系爭契約之法律關係請求被告給付已完成工程之工程款及空氣污染防治費，並聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）89萬9,040元，暨自100年12月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 ⒉被告應給付原告1,741元， 暨自100年12月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見支付命令卷第1頁）。嗣於101年7月3日當庭擴張變更聲明為：⒈被告應給付原告349萬3,089元，其中90萬0,703元自支付命令送達之翌日起； 其餘259萬2,386元自101年7月4日起，均至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第142、144頁）。復於102年11月5日以民事擴張聲明狀追加請求被告返還履約保證金，並變更聲明為：⒈被告應給付原告365萬9,347元，其中90萬0,703元自支付命令送達之翌日起； 其中259萬2,386元自101年7月4日起，其餘16萬6,258元自本擴張聲明書狀送達日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈢第21頁）。核原告所為訴之變更，係擴張應受判決事項之聲明，且追加請求返還履約保證金之部分，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於100年2月24日就「台灣中油大樓入口整建工程」（下稱系爭工程）簽訂系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，契約總價為332萬5,168元（未稅價），工期為40日曆天。系爭工程業於100年3月2日開工，預定竣工日期為同年4月10日。嗣原告於100年4月18日申報竣工，被告未依系爭契約第15條第2項第2款約定於原告申報竣工後之7 日內會同兩造及監造單位即訴外人何○○建築師事務所（下稱監造單位）辦理竣工查驗，僅由監造單位於同年4月22日辦理竣工查驗、逕行認定未竣工，同年4月28日函文通知原告尚有未完成工項及應辦事項。經原告屢次表示不同意監造單位單方查驗結果及澄清業完成所有工作，被告始於100年5月3日會同兩造及監造單位辦理竣工確認會議，惟會中被告未實質辦理竣工查驗，僅係依前揭監造單位100年4月28日函文內容，臚列記載原告未完成工項及不符規定之缺失，以及要求於3日內提報趕工計畫改善等。原告遂於同年5月5日、27日函文被告表示，前揭竣工確認會議未逐項確認契約工項，未確認未完成及須改善之缺失工項，以及改善方式及改善完成之圖說標準等，致原告無從進行改善措施及提報趕工計畫，且原告復於同年月27日函文澄清業於同年4月20日提報符合約定之竣工文件。嗣被告於100年6月3日終止系爭契約，並於同年月20日辦理點交、清算會議，惟結算總額僅85萬6,229元，原告當場表示並不同意結算結果。又原告於申報竣工後，即依被告之要求於100年4月30日同意自同年5月3日起至驗收日止，試運轉完成之系爭工程，惟系爭契約並未約定系爭工程須經試運轉，是應認原告業於100年5月3日交付系爭工程予被告使用，亦證系爭工程於100年4月18日即已完工，故被告自應於終止系爭契約後，給付系爭工程之契約總價332萬5,168元，含稅金額為349萬1,426元。而系爭工程既於100年4月18日已實質竣工，契約預定完工日為100年4月10日，縱使全無應展延工期之天數，原告至多亦僅逾期8日，並未逾期10日以上，是被告不得依據系爭契約第21條第1項第5款終止契約。
（二）又原告係於被告及監造單位之監督下依施工圖說及契約約定完成工作，被告於竣工確認時先不依契約程序進行，復就竣工後應修正之瑕疵要求於竣工確認時即應完成，或以竣工認定無關或施工中指示相違之標準要求原告，並依此認定原告有查驗或驗收不合格之情事，實與事實相悖，被告亦不得依系爭契約第21條第1項第9款之約定終止系爭契約。縱認被告終止系爭契約有理由，惟依系爭契約第21條第4項約定，被告亦應先洽其他廠商完成系爭工程， 並於扣除其他廠商完成之費用後，將剩餘之工程款給付予原告，且原告亦於100年4月14日代被告繳納空氣污染防治費1,741元，扣除逾期繳納之滯納金78元， 核算被告尚應給付1,663元。以上費用合計349萬3,089元（計算式：349萬1426元＋1,663元＝349萬3,089元 ），經原告催告限期給付未果，爰依系爭契約第3條第1項第3款、系爭契約第4條第4項約定，以及民法第490條第1項、第505條規定，提起本件訴訟，請求被告給付前揭費用。另終止系爭契約後被告即無繼續保有履約保證金之權源，且被告終止系爭契約非因可歸責原告之事由所致， 則依系爭契約第14條第2項之約定， 被告即應退還原告16萬6,258元之履約保證金等語。並聲明：㈠被告應給付原告365萬9,347元，其中90萬0,703元自支付命令送達之翌日起；其中259萬2,386元自101年7月4日起， 其餘16萬6,258元自擴張聲明書狀送達日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告100年4月18日申報竣工時，工程進度僅74.33%，經監造單位是日查驗並於同年月22日、25日、28日函知尚有未完成工項及要求完工後再檢附竣工文件提報竣工，惟原告以被告未會同查驗為由拒不接受，嗣被告遂於同年5月3日會同原告及監造單位辦理竣工確認，確認系爭工程存有監造單位同年4月28日函文所載未施作工項，並要求原告於3日內提報趕工計畫及排定施工日程，然原告仍拒不提報，被告復於同年5月4日、17日、26日函催原告儘速提報趕工計畫及完成改善工作。又兩造同年6月2日曾召開施工協調會， 會中原告承諾於同年6月3日前依監造單位前揭同年4月28日通知函文記載之缺失提送趕工計畫及細部詳細施工方式計畫書，據以執行完成工作等，惟原告人遲未提報，自屬可歸責於原告之事由致延誤履約期限，是被告自得依系爭契約第21條第1項第5、 9款約定於同年6月3日合法終止契約。而原告曾就前揭事項向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，亦經工程會駁回原告申訴在案。
另終止系爭契約後，被告於100年6月20日會同原告及監造單位辦理點交、清算會議， 結算金額為85萬6,229元，業經被告於同年10月20日通知原告檢具發票請領，惟原告卻開立與結算金額名目不符之系爭工程第1 次工程款發票請款，並拒絕修改，故屬原告受領遲延， 且被告另於100年11月收受訴外人鴻運達科技有限公司（ 下稱鴻運達公司）假扣押原告工程款之執行命令，致無法給付原告工程款，因此，原告無須負擔遲延利息之責任。而有關原告請求代墊之空污費，應扣除原告逾期繳交之滯納費227元， 非原告所主張之78元，此業經被告於101年1月11日、30日通知原告改正，然原告卻未予改正，被告始無法給付。
（二）再者，原告亦未依100年6月20日點交、清算會議結論，就會議作成之工程詳細表備註欄位註記缺失， 於同年6月30日前完成鑑定，被告遂分別委由台北市結構工程技師公會（下稱結構技師公會）、台灣省建築師公會（下稱建築師公會），分別就原告爭議之工程詳細表項次三之圓形自動門工程（即中油大樓之北1、北2門 ）及其子項第6款之地坪花崗石拼花進行安全鑑定及地坪石材裂損鑑定，並經結構技師公會與建築師公會分別於100年8月9日、同年7月27日出具「中油大樓北1、北2門安全鑑定之鑑定報告書」（下稱自動門安全鑑定報告）、台灣蛇紋石裂損確認鑑定報告書（地坪石材裂損鑑定報告），鑑定結果指出原告施作之自動門存有不合規定及地坪花崗石存有裂縫等情。是前揭委託公會之鑑定費用分別為9萬9,000元、3萬元， 以及配合結構師公會鑑定所委託華陽國際工程有限公司（下稱華陽公司）搭設鷹架及雷射定位儀安裝測試工作，支出費用4萬0,950元，核計鑑定總費用應為16萬9,950元（ 計算式：9萬9,000元＋3萬元＋4萬0,950元＝16萬9,950元），是被告自得依系爭契約第11條第8項約定，及民法第227條第2項規定， 請求原告給付前揭費用並以之為抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於100年2月24日就系爭工程簽訂系爭契約，約定由原告
承攬系爭工程，契約價金總額為332萬5,168元，含稅總價為349萬1,426元，履約期限為自開工日起40日曆天內完工。系爭工程業於100年3月2日開工， 預定竣工日期為100年4月10日，有系爭契約、契約單價總表、契約單價詳細價目表、施工說明書在卷可稽（見本院卷㈠第40至68頁、支付命令卷第
8 至9頁、卷㈡第19至26頁）。㈡兩造及監造單位業於100年5月3日辦理竣工確認， 有100年5
月3日竣工確認紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第208頁）。㈢被告於100年6月3日依系爭契約第21條第1項第5款及第9款之
約定，終止與原告之系爭契約， 有被告100年6月3日行政處發字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷(一)第85頁）。
㈣兩造於100年6月20日辦理系爭工程點交、清算會議，有該點
交、清算紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第115頁)
四、得心證之理由：原告主張兩造簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，原告業已竣工及提報完整竣工文件， 惟被告竟依契約第21條第1項第5款、第9款規定主張原告遲誤履行期間，逕而終止系爭契約，其終止系爭契約不合法，原告自得請求被告給付系爭契約約定之契約總價款349萬1,426元，及空氣污染防治費1,663元，另縱認被告終止系爭契約合法， 惟於契約總價扣除被告重新發包予第三人之修復工程費用後，被告尚應給付剩餘工程款等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為： ㈠被告依據系爭契約第21條第1項第5款、第9款之規定終止系爭契約，有無理由？㈡原告得否請求被告給付系爭工程之工程款？得請求之金額為何？㈢原告得否請求被告給付代繳之空氣污染防制費1,663元？ ㈣原告請求被告返還履約保證金16萬6,258元，有無理由？茲分述如下：
㈠被告依據系爭契約第21條第1項第5款、 第9款之規定終止系
爭契約，有無理由？⒈被告依系爭契約第21條第1項第9款約定，終止系爭契約，應屬有據：
⑴按系爭契約第15條第5項前段約定：「 查驗、測試或檢驗結
果不符合契約規定者，本公司（即被告）得予拒絕，廠商（即原告）應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，本公司得重行查驗、測試或檢驗。」，及第21條第1項第9款約定：「廠商履約有下列情形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」（見本院卷㈠第59頁、第63頁反面）。故若原告於系爭工程履約中，有查驗、測試、檢驗或驗收不符契約約定或不合格之情事，被告即得限期要求原告改善，若原告逾期仍未完成改善，被告即得終止或解除部分或全部之契約。
⑵經查，原告100年4月18日函文監造單位及副知被告申報竣工
查驗（見本院卷㈠第198頁 ）。監造單位旋於同年月22日辦理竣工查驗並函文原告查驗結果， 該函文說明第3項敘明：
「因多項工程項目尚未施工完成，未達竣工標準…。」，且該函所檢附之竣工查驗紀錄記載系爭工程「未施作項目」包含： 項次一「拆除及假設工程」項下第4項「拆除後原不鏽鋼帷幕牆修補」及第7項「雜項零星工程」 、項次二「鷹架工程」項下第1項「滿樘架」、 第2項「安全夾板」、第3項「帆布網」、第4項「防墜網＋托架 」、第5項「拆運工資」；「未完工部分 」則包含：項次一項下第5項「拆除後修補地板花崗岩修補」及第6項「完工清潔」 ，項次三「圓型自動門工程」項下第1項「北1門2門圓弧形自動門機箱」、第4項「北1門2門圓弧形門玻璃」、 第5項「北1門2門不鏽鋼造型圓頂環」、第6項「自動門測試調整工資」、第7項「地坪花崗石拼花」，項次四「電源照明工程」項下第1項「北1門
2 門圓形自動門-天花藝術照明燈具」、第2項「北1門2門圓形頂環-照明裝飾燈具」 （見本院卷㈠第199至200頁）；監造單位復於100年4月28日函文說明系爭工程尚未竣工，未完成工程項目及應辦理事項說明 ，並詳列系爭工程應施作A、「拆除及假設工程」、B、「鷹架工程」、C、「圓型自動門工程」、D、「電源照明工程」等四大項工程未完成、 已施作工項不符規定及尚應辦理之缺失（見本院卷㈠第209至211頁）。嗣兩造及監造單位於100年5月3 日辦理系爭工程之竣工確認，該次竣工確認紀錄「確認經過」欄位記載：「石材破損，舊花崗岩修補不符規定，石材（銀狐吐色），地軌底板未施作，頂環破口，焊點清理未完成，保護膜未清除，凹痕未處理，Silicon（即矽利康）未完成， 門機文件及不斷電及火警自動解鎖未完成，文件尚未核定。石材修補（自動門轉角（銳角））未施作，LED燈飾不符，施工ex.花線配置、LED燈未固定、 燈光不均、壓克力變色、分割縫未處理、電線外露、固定方式不符規定等。」，並就前揭不符規定之內容於欄位「確認結果」之子項「與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形」記載：「 詳監造100年4月28日建監100字第040035號函」，並於欄位「改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限」記載：「三日內提趕工計畫，排定施工時程，工期照計。」（見本院卷㈠第208頁）；被告復於100年5月4日檢附前揭竣工確認會議紀錄，函文予原告並說明：「二、依約承攬商於100年3月2日申報開工， 需於100年4月10日完工，現已逾期約23日以上…。三、請貴公司於文到後立即提報趕工計畫，且於7日內完成所有工程項目， 並取得監造單位竣工確認，否則屆時將依約終止契約。 」（見本院卷㈠第207頁）。是由前揭函文可知，原告雖於100年4月18日申請竣工查驗，惟經被告及監造單位歷次查驗發現系爭工程尚有諸多未施作、未完成，及應辦理缺失改善之工作項目，並進而認定系爭工程尚未達竣工標準，而要求原告應立即提報趕工計畫，並於7日內完成系爭工程所有工作項目之施作。
⑶復觀以原告於100年5月13日函文其下包商鴻運達公司之說明
記載：「一、按本案業主（即被告）及監造單位所辦理竣工查驗之缺失依據辦理。 二、參照契約內自動門規範第08461頁章2.1節功能之相關規定。 三、茲因貴公司（即鴻運達公司）所承攬之JAD自動門機設備雖已進場及安裝完畢， 惟經台灣中油股份有限公司及監造單位查驗，設備配置尚欠功能如下：1.可設定馬達無聲動力鎖門禁功能及配置遙控器。2.需具不斷電及火警連動自動解鎖緊急橫向開啟功能。3.不斷電火警連動模式。配置3號電池電力維持1小時以上。四、本公司（即原告 ）于100年5月2日函文要求貴公司提供之操作手冊及維護手冊等資料至今仍未交付。…五、請貴公司儘速完成上述功能建置及文件交付，以免影響後續作業…」（見本院卷㈡第89頁），而該函文說明第三項第2、3款記載之不斷電及火警連動自動解鎖緊急橫向開啟功能、不斷電火警連動模式等， 核與前揭監造單位100年4月28日函文說明第2項第C款圓型自動門工程子項第7項記載，原告未完成自動門機合約圖說規定測試（九種功能及消防連動鎖）（見本院卷㈠第210頁），以及前揭100年5月3日竣工確認會議紀錄之欄位確認經過記載，門機不斷電及火警自動解鎖未完成等情相符（見本院卷㈠208頁 ），益徵原告於上開竣工確認會議後，亦自認系爭工程之圓型自動門工程所配置之設備尚有相關功能欠缺及文件未交付，乃要求下包商鴻運達公司儘速完成圓型自動門工程相關功能建置及文件之交付。故原告確有監造單位100年4月28日函文及100年5月3 日竣工確認會議紀錄所載未完成自動門機工程情事之存在。
⑷再者， 依兩造100年6月2日召開之施工協調會議之會議結論
第4點載明：「承攬商致寶工程公司（即原告）承諾於100年6月3日14:00前依監造單位4月28日函所列缺失，提送趕工計畫及細部詳細施工方式計畫書，本公司將審核後據以要求監造單位確實監督施工品質，務期儘速安全完工。」（見本院卷㈡第45頁反面），是原告於該次協調會中已確認及同意系爭工程確實存有監造單位100年4月28日函文記載之未完成工項、已施作工項不符規定及尚應辦理之缺失等，並承諾應於100年6月3 日下午兩點前提送趕工計畫及細部詳細施工方式計畫書予被告，並依被告審核後之上開計畫書儘速進行工程之施作，足認系爭工程於100年4月18日申報竣工後，確實存有監造單位100年4月28日函文記載之各項缺失，並經被告100年5月3日竣工確認會議確認竣工查驗不合格。 又參酌被告委託結構技師公會鑑定出具之100年8月9 自動門安全鑑定報告第11項第4款記載：「 綜合以上，研判自動門機不能啟動之原因有二：2.施工有誤差，使上下軌道投影產生偏移且兩軌道面不平整亦不平行，同理，可能使其超過自動門主機之負荷，進而導致停機。」（ 見本院卷㈠第139頁反面），以及建築師公會100年7月27日出具之地坪石材裂損鑑定報告第
9 項記載：「本鑑定人秉持誠實公正之立場，運用專業之學理與實務經驗，依本案之相關事證，並經現場勘查等據以分析推論研判，確認『北1門』、『北2門』蛇紋石地坪之『紋路』確實有裂縫。」（見本院卷㈡第66頁），足見原告確有前揭竣工查驗所列，未完成圓型自動門機工程，及地坪石材裂損未改善等工作。
⑸綜上， 系爭工程既經100年5月3日竣工確認會議查驗不合格
， 原告復未依前揭被告100年5月4日檢附前揭竣工確認會議紀錄函文說明第3項之通知，限期文到後提報趕工計畫， 並於7日內完成所有工項及取得監造單位竣工確認， 被告又於
100 年5月17、26日再次催告未果（ 見本院卷㈠第214至216頁），遲至100年6月2日施工協調時， 原告仍未提報趕工計畫及進場進行相關改善工作，且未於該次施工協調會議承諾之100年6月3 日下午兩點前提送趕工計畫及細部詳細施工方式計畫書予被告，則原告未依被告前述函文通知限期改善查驗不符規定或不合格等缺失項目，以及未依承諾提報趕工計畫及完成改善工作，被告自得依據系爭契約第21條第1項第9款之約定終止系爭契約， 故被告於100年6月3日依上開約定函文原告終止系爭契約，自屬有據。
⑹原告雖主張自動門安全鑑定報告及地坪石材裂損鑑定報告，
鑑定過程未通知原告，而係由監造單位召集，故其鑑定結果不實云云。惟查，前揭兩報告係被告委託第三人結構技師公會及建築師公會辦理鑑定，經前揭兩公會選派鑑定人依其專業知識、現況會勘作出鑑定報告，於報告中詳細記載鑑定經過、分析研判等，並經兩公會覆核用印，尚難認前揭兩公會之鑑定結果有何不實之情，原告僅空言否認上開鑑定報告，並非可採，是本院仍得參酌上開鑑定報告之內容作出判斷，。又原告主張依其委託台灣區石礦製品工業同業公會（下稱石礦製品公會）於100年6月10日出具之系爭工程之地坪石材鑑定報告，指出地坪蛇紋岩石材並無斷裂或破裂，僅係天然紋路質地不均所致，是地坪石材並無裂損云云，業據提出石礦製品公會所製作之鑑定報告意見書等為證（見本院卷㈠第262頁） 。惟查，該報告意見書並無鑑定人署名，且原告既於前述100年6月2 日施工協調會確認及同意系爭工程確實存有監造單位同年4月28日函文記載之未完成工項， 核以地坪蛇紋石石材裂損係屬前述監造單位100年4月28日函文說明第2項記載之圓型自動門工程子項第9項「 …中央170公分直徑台灣蛇紋石破損」缺失（見本院卷㈠第210頁 ），堪認地坪蛇紋石石材確實存有裂損之情事，故原告本項主張，應不足採。
⑺原告又主張被告於100年5月3 日起即已開始使用原告所完成
之工作物，足認系爭工程確已於100年4月18日竣工云云。惟查，觀之原告於100年4月30日所提出之同意書記載：「本公司（即原告 ）授權由台灣中油股份有限公司自中華民國100年5月3日凌晨起，至本案工程（台灣中油大樓入口整建工程）驗收日止，送電運轉，實際測試北一門及北二門之玻璃門扇開、閉功能。」等語（見本院卷㈠第236頁 ），足證原告僅係同意被告先將系爭工程之自動門工程送電運轉，以測試北一門及北二門之玻璃門扇開、閉功能，尚難認系爭工程於斯時已完成所有工作項目之施作，則原告以此主張系爭工程確已於100年4月18日竣工云云，應非可採。
⑻原告復主張100年4月22日所辦理之竣工查驗未依約定之程序
辦理， 且100年5月3日所辦理之竣工查驗未實質辦理竣工確認云云。查原告於100年4月18日申報竣工查驗，監造單位先於100年4月22日辦理竣工查驗，並認系爭工程尚未達竣工之標準，嗣兩造於100年5月3日辦理竣工查驗， 經被告查驗後仍認有監造單於100年4月22日查驗之相關未施作及缺失工項，是縱100年4月22日查驗時並未依約定由兩造進行竣工查驗之確認，惟實質上系爭工程於斯時仍存有相關未施作及缺失工項， 且於100年5月3日兩造復辦理竣工查驗時仍未完成改善，而原告確實有諸多未施作及缺失工項，已如前述，是100年4月22日、 100年5月3日兩次之竣工查驗均已實質認定系爭工程未達竣工之標準，可認系爭工程確實未於100年4月18日完竣。故原告以被告100年4月22日竣工查驗程序不符，且100年5月3日未實質辦理竣工確認， 主張系爭工程已竣工云云，亦非可採。
⒉被告依系爭契約第21條第1項第5款約定，終止系爭契約，亦屬有據：
⑴按系爭契約第17條第11項約定：「因可歸責於廠商之事由致
延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。 （本公司得於招標文件載明情節重大之認定方式）。」（見本院卷㈠第62頁 ），及第21條第1項第5款約定：「廠商履約有下列情形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」（見本院卷㈠第63頁反面），又按政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上； 於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。 前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。 採購金額在2億元以上之工程採購，屬巨額採購。 同法施行細則第111條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條分別定有明文。 準此，系爭工程總價349萬1,426元，非屬巨額採購，則系爭契約第21條第1項第5款關於因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，被告得逕行終止或解除契約之約定，所謂「情節重大」，參酌上開規定，應指原告施作之實際進度落後預定進度達20%以上， 且日數達10日以上之情形。故原告履約倘有可歸責事由致遲延工進落後進度達20% 及逾期日數達10日以上，即屬延誤履約情節重大，則經被告限期改善而未改善者，被告自得依上開約定終止或解除部分或全部契約。⑵經查，系爭契約約定之預定竣工日為100年4月10日，為兩造
所不爭執，而原告遲至100年4月18日始申報竣工查驗，斯時已逾期履約期限8日， 然經被告及監造單位查驗系爭工程尚有諸多未完成工項、已施作工項不符規定及尚應辦理之缺失等工作項目，已如前述，故難認原告已於100年4月18日完成系爭工程之施作。復依該日即100年4月18日之公共工程監造日報表「實際進度（%） 」記載，原告履約實際進度僅74.33%（見本院卷㈡第94頁），核算原告系爭工程之實際進度已落後預定進度25.67%（計算式：100%-74.33%=25.67%），是被告於100年5月3日竣工查驗確認後， 於同年5月4日函知原告限期改善，復於同年月17日、26日函文催告未果，原告遲至100年6月2日仍未提出趕工計畫及進場改善， 亦如前述，則原告於100年6月2日前已逾履約期限10日以上， 且工程進度落後20%以上， 被告自得依據系爭契約第21條第1項第5款之約定終止系爭契約， 故被告於100年6月3日依上開約定函文原告終止系爭契約，自屬合法有據。
⑶原告雖主張系爭契約之竣工日期， 業於100年4月8日施工協
調會議合意變更為100年4月14日云云，惟為被告所否認。經查，依100年4月8日該次協調會議記載：「1.進口設備佔約4成，且門機皆進口品需先廠製，且圖說修正多次，目前均已定案。 2.目前暫訂4月14日竣工，請廠商加緊完工。3.前面落後的工期，務必由後面工期加緊派員施作。…5.廠商致寶工程承諾於4月14日完工。」（見本院卷㈠第235頁），是由該次會議紀錄所載內容觀之，僅係要求原告應加緊於100年4月14日完工，而原告並允諾將於100年4月14日前完成系爭工程，難認兩造有合意變更預定竣工日為100年4月14日之情，故原告此項主張，尚難憑採。
㈡原告得否請求被告給付系爭工程之工程款？得請求之金額為
何？⒈按系爭契約第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可
歸責廠商之事由致終止或解除者，本公司（即被告）得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公司為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，本公司應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。…」（見本院卷㈠第64頁），是系爭契約既經被告依系爭契約第21條第1項第5、9款約定合法終止，已如前述，則被告即得扣發被告施作系爭工程所應得之工程款，及不發還履約保證金，並待被告自行或另行洽請其他廠商將系爭工程完成施作後，於扣除為完成系爭工程所支付之一切費用及所受損害受仍有剩餘者，始將該剩餘之工程款給付予原告。
⒉而被告辯稱原告完成系爭工程款之結算金額為138萬2,046元
，固據提出100年6月20辦理點交、清算紀錄及工程結算書為證（見支付命令卷第11至13頁）。惟查，被告於100年6月20辦理點交、清算會議時，即已表明不同意該次紀錄所附之工程結算書所載之金額，自難認以該次會議紀錄檢附之工程結算書所載之金額，作為原告已完成系爭工程施作工項之工程款，且依原告申請竣工查驗時即100年4月18日之公共工程監造日報表記載，原告履約實際進度為74.33%（見本院卷㈡第94頁），若以系爭工程總價332萬5,168元依實際進度換算，原告完成系爭工程之金額約為247萬1,597元（ 332萬5,168×
74.33%=247萬1,597） ，顯然被告於系爭契約終止後所辦理之結算工程費用有低估之情，故被告辯稱系爭工程之結算工程款為138萬2,046元，自非可採。
⒊茲審酌原告已完成施作工項之工程款為：原契約工程款總價
減去未施作工項之工程款；又終止契約後被告所受之損害包含：重新發包施作未完成工項所增加之費用，及相關修補瑕疵之費用，而其中重新發包施作未完成工項所增加之費用為：重新發包施作未完成工項之工程款，減去原告系爭契約未完成工項之程款之金額；是原告得請求工程款餘額，應為原告已施作工項工程款，扣除重新發包施作未完成工項之工程款，加計原告系爭契約未完成工項之工程款，復扣除相關修補瑕疵之費用；亦即系爭契約所有工項之契約總價，扣除被告重新發包施作未完成工項及相關修補瑕疵之費用。【計算式：原告得請求工程款之餘額＝原告已施作工項之工程款－被告重新發包施作未完成工項所增加之費用－被告相關修補瑕疵之費用＝原告已施作工項之工程款－（被告重新發包施作未完成工項之工程款－原告未完成工項之程款＋被告相關修補瑕疵之費用）＝（原告已施作工項之工程款＋原告未施作工項工程款）－（被告重新發包施作未完成工項之工程款＋被告相關修補瑕疵之費用）＝系爭契約總價－被告重新發包施作未完成工項及相關修補瑕疵之費用】。
⒋經查，被告為完成終止系爭契約後之系爭工程，將原告未完
成施作之工項及相關修補瑕疵之費用，分別以「台灣中油大樓入口門機拆裝暨測試調整工程」（下稱門機工程）及「台灣中油大樓入口整建修復工程」（下稱修復工程），重新發包予訴外人瑞鼎峰實業有限公司（下稱瑞鼎公司）及佐僑營造有限公司（下稱佐僑公司）施作，上開重新發包之兩工程業已完工並驗收合格，含稅結算金額分別為39萬8,000元、92萬1,212元，有上開兩工程之施工說明書、結算總表、結算明細表、驗收紀錄等附卷可稽（見本院卷㈡第200至223頁），堪信為真實。復觀以前揭重新發包之兩工程結算明細表記載工項，交互參照前揭監造單位100年4月28日函文說明第2項記載之圓型自動門工程及電源照明工程所列未完成工項、已施作工項不符規定及應辦事項等缺失，兩者相符，堪認被告重新發包之門機工程及修復工程，確實係屬完成系爭工程所重新發包之施作未施作工項及相關修補已施作工項之瑕疵修補等缺失之必要工程，則被告重新發包施作未完成工項及相關修補瑕疵之費用合計為131萬9,212元（計算式：39萬8,000元+92萬1,212元=131萬9,212元）。而系爭契約含稅總價為349萬1,426元，為兩造所不爭執，又原告得請求工程款之餘額為系爭契約總價減去重新發包施作未完成工項及相關修補瑕疵之費用，已如前述，經核算後原告得請求工程款之餘額為217萬2,214元（計算式：349萬1,426元-131萬9,212元=217萬2,214元）。
⒌至於被告辯稱終止契約後， 原委由原告於2年保固期間進行
之保養工作，重新發包予其他廠商施作預計保養費用為21萬9,450元，應由原告負擔云云， 業據提出被證80中油大樓大門圓形自動門機設備定期保養工作契約書為證（見本院卷㈢第15至18頁）。惟查，被告重新發包予瑞鼎公司所施作之門機工程契約說明說明書第3條約定：「 本工程為原有施工不良自動門工程， 承攬商須為日本JAD台灣專業代理或授權經銷商，並應協調配合本公司之『台灣中油大樓入口整建修復工程』 ，將原有日本JAD門機拆裝暨測試調整至可正常使用，…，完成契約所規定之操作、維護資料及訓練等，且於竣工驗收後（每月保養維修情況下）提供2年保固。」，第7條約定：「 保固期：（a）本工程自正式驗收合格之日起由廠商保固二年（每月保養維修情況下）。 （b）…保固期內，竣工驗收後二個月，廠商須按月維修保養自動門，並附保養紀錄，…竣工驗收後第三個月之保養維修事宜另定之。」（見本院卷㈡第200頁反面、第201頁反面）；及被告重新發包予佐僑公司所施作之修復工程契約施工說明書第4條約定 ：
「保固期： （a）本工程自正式驗收合格之日起由廠商保固二年。 （b）…保固期內廠商須按月維修保養自動門，並附保養紀錄，…」（見本院卷㈡第210頁反面 ），是原告將系爭工程重新發包予瑞鼎公司及佐僑公司施作後，後續修補之相關工程均有維修保養自動門之約定，則該自動門完工保養維修之費用自亦已含於上開重新發包工程之總價中，而上開重新發包之費用已於原告得請求之工程款中扣抵，詳如前述，被告自不得再另請求原告負擔其另行委請廠商施作保養維修之費用，故被告此部分抗辯，應不足採。
⒍被告抗辯之各項扣款部分：
⑴保固金部分：
被告辯稱依系爭契約第14條第6項準用第14條第3項第4 款應不予發還保固金16萬6,258元云云。惟按系爭契約第14條第3項第4款約定：「 廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，第14條第
6 項：「保固保證金及其孳息不予發還之情形， 準用第3款至第5款之規定。」（見本院卷㈠第57頁反面、58頁 ），是若履約期間有因可歸責於原告之事由，致部分或全部終止或解除契約時，被告即得沒收部分或全部之履約保證金，而於保固期間若有與第14條第3 項所定不予發還履約保證金之情事時，被告即得準用上開不予發還履約保證金之約定而不予發還保固保證金。經查，系爭契約係因可歸責於原告之事由業經被告合法終止，而被告終止系爭契約時係發生於系爭工程之履約期間，斯時尚未進入工程保固期間，且原告亦尚未繳納或將工程款轉作保固金以擔保保固責任之履行，自無沒收保固金之可能，是保固金不予發還之情形，應係指進入保固期間後，原告有未依約履行保固之責任時，方有系爭契約第14條第6項準用第14條第3項第4款適用。 再者，按系爭契約第16條第1項第2款約定：「 期間：非結構物由廠商保固2年。」（見本院卷㈠第61頁 ），而系爭契約業於100年6月3日經被告所合法終止，已如前述，兩造並於100年6月20日進行系爭工程之點交、清算，有點交清算會議紀錄在卷足憑（見支付命令卷第11頁），是自100年6月20日起原告已將完成之工程交付予被告使用，保固期間自應自100年6月20日起算，則原告所完成施作部分之保固期間應已於102年6月19日屆至，又原告所完成施作部分之保固期間既已屆至，自無再交付保固金之必要。 故被告辯稱應扣保固金16萬6,258元云云，殊無可採。
⑵逾期違約金部分：
①被告辯稱自終止系爭契約時原告已逾期54日，依系爭契約第
17條第1項約定，應計扣逾期違約金17萬9,559元等語。按系爭契約第17條第1項約定：「 逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。…」（見本院卷㈠第61頁反面）。經查，系爭契約約定之預定竣工日期為100年4月10日，契約總價額為332萬5,168元（未稅價），為兩造所不爭執，而系爭工程於被告100年6月3日合法終止系爭契約時， 並未竣工查驗合格，自未竣工，核算原告已逾期54日，依上開約定，核算本件被告得扣原告逾期之逾期違約金應為17萬9,559元【 計算式：332萬5,168元×0.1%×54=17萬9,559元（元以下四捨五入，下同）】，是被告辯稱應扣罰逾期違約金17萬9,559元，應屬可採。
②原告雖主張因日本於100年3月11日發生大地震，導致門機設
備進口時程嚴重延宕， 非可歸責於原告，並於100年4月2日向被告申請展延工期至100年4月25日云云。惟查，觀之進口報單（見本院卷㈡第95頁），系爭工程之自動門機設備之廠商日本JAD公司早於100年3月13 日交運該自動門機設備貨品，且於100年3月17日即已運抵國內基隆港，原告遲至100年3月25日始予提領，顯然系爭工程之自動門機設備進口，並未受日本100年3月11日大地震之影響，是原告請求展延工期，顯無理由，因此原告主張因日本於100年3月11日發生大地震，導致門機設備進口時程嚴重延宕，系爭工程之逾期非可歸責於原告，並非可採。
③原告又主張被告未提供詳實明確之設計圖說，致施工圖說遲
未審定而受延遲，非可歸責於原告云云。惟查，原告於系爭工程招標階段即已知悉系爭工程僅有契約圖說5張， 且圖說上特別說明記載：「廠商施工前應丈量現場，繪製施工大樣圖，經監造建築師及業主核可後方能施作，…」（見本院卷㈠第266頁）， 足證原告於系爭工程招標階段即已知悉系爭工程相關應施作之工作項目，其基於自身專業之考量，而參與系爭工程之投標，並進而得標系爭工程，自無由於得標履約後，始主張系爭工程圖說未詳實明確，以致施工圖說審定延遲云云。況原告若對於系爭工程之招標文件有疑義或異議，可依政府採購法第41條、第75條、第76條所定期限內提出疑義、異議、申訴，自不得於得標系爭工程後，於履約階段再據以主張系爭工程圖說未提供詳實明確之設計圖說文件，致其施工圖說遲未審定而受有延遲。再者，觀諸系爭工程之預定進度表（見本院卷㈠第264頁 ），原告預定應於100年3月9日前將系爭工程所繪製之施工圖送監造單位審查， 惟由原告所提出之歷次施工圖送審彙整表所載（見本院卷㈠第16
8 頁），原告係於100年3月16日始將施工圖說送監造單位審查，是施工圖送審遲延係可歸責於原告自身之事由所致，自無理由請求展延工期。因此，原告主張被告未提供詳實明確之設計圖說，致施工圖說遲未審定，系爭工程之逾期非可歸責於原告云云，亦非可採。
⑶工安罰款部分：
①被告辯稱因原告施工期間之勞工安全缺失，經監造單位依職
權發函檢附6張工安缺失照片，以每次3萬元罰款計算，應扣工安罰款計18萬元云云，業據提出監造單位100年4月26日建監100字第040030號函文及附件照片等為證（ 見本院卷㈡第141至145頁）。
②按系爭契約之承攬商安全衛生管理辦法第5.2.10條約定：「
本公司監造人員、轄區部門人員、安環部門人員及相關人員對承攬商之不安全行為及狀況，得隨時巡查糾正。必要時應處以違約金（以下稱罰款）、或明令停工加以改善，…」、第5.4.2條約定：「 承攬商及其僱用人員違反勞工安全衛生法規及本辦法規定，得依下列各款以承攬商違反約定處罰，…：…（6）作業場所查獲無主之香菸或菸蒂…，罰款3,000元，…（16）工作場所內未戴工作安全帽或未扣好帽帶者，每人次罰款3,000元，… （17）高處作業未使用背負式雙掛鉤安全帶亦無其他安全措施而有墜落之虞者， 每人次罰款1萬元，…（43）標示合格之施工架無護欄…或無上下設備…罰款3,000元。… （66）違反其他相關法令或本公司規定，依情節輕重罰款3,000元至6萬元。 」（見本院卷㈡第230頁反面、第232至234頁）。
③經查， 監造單位100年4月26日建監100字第040030號函文所
檢附之勞工安全衛生缺失照片計6張，其中第1張「施工人員未戴安全帽」依上開第5.4.2條第16款約定應罰款3,000元，第2張「施工架無安全上下設備」依上開第5.4.2條第43款約定應罰款3,000元，第3張「高架作業無雙掛勾安全帶及無防墜落護欄措施」依上開第5.4.2條第17款約定應罰款1萬元，第6張「 工地內有無名菸蒂」依上開第5.4.2條第6款約定應罰款3,000元。至於第4張「焊接未使用護目鏡」契約中並未約定應罰款之金額，惟原告係違反勞工安全衛生設施規則第284條第1項規定，雇主對於勞工以電焊、氣焊從事熔接、熔斷等作業時，應置備安全面罩、防護眼鏡及防護手套等，並使勞工確實戴用， 是被告即得依上開第5.4.2條第66款約定，依違反上開規定之情節輕重罰款3,000元至6萬元，然被告對於原告違反此項規定有何情節輕重乙節並未舉證以實其說，僅空言以每次違反工安之相關規定即應計罰3萬元， 尚非有據，是被告既未舉證說明原告違反相關規定有何情節輕重應予罰款3萬元之依據，自應為原告有利之認定， 本項應以最低罰款3,000元計算。又第5張「砂輪機未有保護蓋」契約中亦未約定應罰款之金額，惟原告係違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款規定， 雇主應有防止機械、器具、設備等引起之危害之必要且符合標準之安全衛生設備，及勞工安全衛生設施規則第41條第5款規定， 雇主對於研磨機、研磨輪機械器具，應有安全防護設備，其設置應依機械器具安全防護標準規定辦理，是被告得依上開第5. 4.2條第66款約定，依違反上開規定之情節輕重罰款3,000元至6萬元，然被告對於原告違反此項規定有何情節輕重乙節未舉證以實其說，僅空言以每次違反工安之相關規定即應計罰3萬元， 並非有據，是被告既未舉證說明原告違反相關規定有何情節輕重應予罰款3萬元之依據，自應為原告有利之認定， 是本項亦應以最低罰款3,000元計算。 綜上，被告得扣罰原告工安罰款之金額合計為2萬5,000元（計算式：3,000元+3,000元+1萬元+3,000元+ 3,000元+3,000元=2萬5,000元 ），故被告抗辯扣罰原告之工安罰款於2萬5,000元之範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則不足採。
⑷鑑定費用部分：
①被告辯稱為判斷系爭工程之地坪及自動門工程是否已達竣工
標準，其委由建築師公會及結構技師公會辦理鑑定，合計支出鑑定相關費用16萬9,950元，依系爭契約第11條第8項約定，及民法第227條第2項不完全給付之規定，自應由原告負擔云云。
②按系爭契約第11條第8項約定：「 廠商應免費提供本公司依
契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。但契約另有規定者，不在此限。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔所生之費用；結果符合者，由本公司負擔費用。」（見本院卷㈠第55頁反面）。查被告委由建築師公會及結構技師公會所辦理之地坪石材裂損鑑定及自動門安全鑑定，係被告於終止契約後自行所辦理地坪及自動門工程瑕疵之鑑定，並非竣工查驗確認會議中之查驗、測試、檢驗等所進行支出之費用，是無上開約定之適用，故被告依系爭契約第
11 條第8項約定，請求原告負擔上開鑑定之費用，自屬無據。另依前揭100年6月20日點交、清算會議之備註欄位記載，原告僅表示不同意結算金額及預計委由第三公正單位辦理鑑定而已，並無表示或合意倘原告逾期未辦理鑑定，即由被告代辦及原告應負擔此鑑定費用，是兩造並未於契約約定外另行合意辦理本項鑑定工作，亦無適用上述約定之適用，據此，被告不得執上開約定，辯以原告應就鑑定結果確實不符契約規定，原告自應負擔本件鑑定費用，並執此以為抵銷。況該鑑定費用亦非系爭契約第21條第4項之被告自行或委請第三人施作完成系爭工程之必要費用，故被告辯稱本項鑑定費用係屬為完成系爭工程，自行或另行委託第三人施作之重新發包之費用損害，亦屬無據。準此，本項鑑定總費用僅得認係屬被告調查及舉證原告施作工項存有缺失之調查費用，亦非原告施作不當致瑕疵存在或致生之損害費用，故被告依民法第227 條規定請求原告賠償瑕疵給付或加害給付之本項費用，應屬無據。
⒎綜上，原告得請求工程款之餘額為217萬2,214元，扣除前揭
所述原告應負擔之逾期違約金17萬9,559元、工安罰款2萬5,000元， 核算被告尚應給付原告工程款之餘額為196萬7,655元（ 計算式：217萬2,214元-17萬9,559元-2萬5,000元=196萬7,655元＝196萬7,655元）。
㈢原告得否請求被告給付代繳之空氣污染防制費1,663元？⒈原告主張其業於100年4月14日代被告繳納空氣污染防治費1,
741元，扣除逾期繳納之滯納金78元， 核算被告尚應給付1,663元等語。
⒉按系爭契約第4條第4項約定：「…依法令應以本公司名義申
請之許可或執照，由廠商具文件代為申請者，其需繳納之規費（含空氣污染防制費）不含於契約價金，由廠商代為繳納後本公司覈實支付，…」（見本院卷㈠第44頁），是兩造已約定空氣污染防制費係由原告代為繳納後，再由被告依繳納金額覈實給付予原告。
⒊經查，原告已先繳納系爭工程之空氣污染防制費1,741元 （
內含首期已繳滯納金227元及利息1元），嗣經主管機關臺北市政府環境保護局核算系爭工程實際應繳納之空氣污染防制費為599元（內含首期應繳滯納金78元及利息0元），並應退還1,142元（內含退首期溢徵滯納金149元及利息1元 ），有臺北市營建工程空氣污染防制費繳款書、臺北市營建工程空氣污染防制費末期費用申繳暨退（補）費申報表在卷可稽（見支付命令卷第14至15頁），堪信為真實。由上開申報表可知，系爭工程實際應繳納之空氣污染防制費含滯納金及利息為599元，而其中滯納金之金額為78元，利息為0元，是在原告未逾期申報及繳納空氣污染防制費之情形下，應徵收之空氣污染防制費為521元（ 計算式：599元-78元-0元=521元 ），且原告亦不爭執因遲延繳納申報致遭課罰逾期加徵滯納金及利息應由原告所負擔，則依上開約定自應由被告負擔空氣污染防制費521元。 又經主管機關臺北市政府環境保護局核算系爭工程原已繳納之空氣污染防制費應退還1,142元， 且該退款業經被告領取收受， 有臺北市政府環境保護局100年12月28日北市環一字第00000000000 號函及被告領取票據收據在卷可按（見本院卷㈢第19至20頁），而該款項係原告先行代繳之費用，自應返還予原告。是被告應給付空氣污染防制費521元及給付退款金額1,142元予原告，合計應給付之金額為1,663元（521元+1,142元=1,663元）。故原告請求被告給付本項之金額1,663元，應屬有據。
㈣原告請求被告返還履約保證金16萬6,258元，有無理由？
原告主張因被告終止系爭契約並不合法，爰依系爭契約第14條第2項之約定，請求被告返還履約保證金16萬6,258元云云。惟按，系爭契約第14條第2項約定：「 因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。…」（見本院卷㈠第57頁反面），查系爭工程係因可歸責於原告之事由致被告依系爭契約第21條第1 項第5、9款之約定合法終止系爭契約，已如前述，則原告自不得依前開約定請求被告返還履約保證金，故原告請求被告返還履約保證金16萬6,258元，自屬無據。
五、綜上所述，原告得請求被告給付工程款之餘額196萬7,655元，及代繳空氣污染防制費1,663元，合計196萬9,318元（ 計算式：196萬7,655元+1,663元=196萬9,318元 ）。從而，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付196萬9,318元，其中90萬0,703元自支付命令送達之翌日即101年1月10日起（ 見支付命令卷第32頁）， 其餘106萬8,615元自101年7月4日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
民事第四庭 法 官 陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
書記官 王文心