臺灣臺北地方法院民事判決 101年度消字第5號原 告 洪永城訴訟代理人 田玉華
李慧芬律師被 告 三圓建設股份有限公司法定代理人 劉盛良被 告 山圓建設股份有限公司法定代理人 陳浴生上二人共同訴訟代理人 陳淑芬律師
陳曉祺律師上列當事人間購房更名權等事件，本院於民國101年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告三圓建設股份有限公司應給付原告新臺幣捌拾壹萬陸仟元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告山圓建設股份有限公司應給付原告新臺幣伍拾肆萬肆仟元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告三圓建設股份有限公司百分之十六、由被告山圓建設股份有限公司負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告三圓建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告三圓建設股份有限公司以新臺幣捌拾壹萬陸仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾壹萬元為被告山圓建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告山圓建設股份有限公司以新臺幣伍拾肆萬肆仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告三圓建設股份有限公司（下簡稱三圓公司）原名福纖實業股份有限公司，於民國97年 1月22日經主管機關經濟部核准更名為三圓建設股份有限公司，有經濟部97年1月22 日經授商字第09701013150號函在卷可證（本院卷，頁161），惟其法人同一性並無變更，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第 5款分別定有明文。本件原告原以被告三圓公司為被告，依兩造間之買賣契約請求被告三圓公司履行其契約義務，並聲明：1.判令履行原告、被告於96年5月8日簽定買賣合約第16條轉讓限制及條件中規定，有關原告享有一次更名權利的約定。2.判定被告 100年10月27日片面解約通知無效。嗣於訴訟中，原告以其與被告三圓公司之買賣契約約定，原告與山圓建設股份有限公司（下簡稱山圓公司）之土地買賣契約應同時簽署並履行，其解約時亦同，而追加山圓公司為共同被告，並主張被告等如不能給付本件買賣標的物時，即變更其請求為損害賠償，並追加依民法第226條第1項、第 216條及消費者保護法第51條之規定，請求被告賠償其所受損害及所失利益，並給付以損害額三倍計算之賠償金，復追加請求酌減違約金，並變其聲明為如本件聲明所示，核其所為之訴之追加及聲明之變更均合於前開規定，應予准許，次予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於96年5月8日，與被告三圓公司簽訂合約編號為SY-A50-C1-310-A09-020之新巨蛋房屋預定買賣契約書（下簡稱系爭房屋買賣契約），與被告山圓公司簽訂新巨蛋土地預定買賣契約書（下簡稱系爭土地買賣契約）（二者合稱系爭買賣契約），買受坐落在新北市○○區○○段○○○○○號土地上之新巨蛋房屋A9-20F，面積 12.55坪之房屋、編號第 613號之車位（房屋及車位下簡稱系爭房屋）及其土地持分（下合稱系爭房地），約定總價金新臺幣（下同）610萬元（房屋及車位部分價款為366萬元、土地部分價款 244萬元），依約系爭買賣契約應同時履行或解約。於系爭房屋建造期間，原告均依約定按期繳款，共計已繳納197萬元，尚餘尾款413萬元。
（二）依系爭房屋買賣契約第16條及系爭土地買賣契約第 7條之約定，原告於系爭房地之產權登記完成前及繳清各期期款前，就系爭房地可享有 1次將契約之權利義務轉讓他人之權利（下簡稱更名權），被告公司之銷售人員於銷售時亦曾以口頭保證原告享有 1次更名權作為銷售條件。然原告於 100年初向被告三圓公司提出行使更名權請求，竟遭被告三圓公司以已逾更名權行使期限為由拒絕，經多次溝通無效後，原告乃於100年5月 9日以存證信函正式提出聲請，被告三圓公司業務部人員即訴外人林婉鈴雖承諾與被告三圓公司主管溝通但無下文，原告再於100年7月出國前多次電詢交屋時程，皆未獲肯定答案，原告乃於100年10月3日向行政院消費者保護會（下稱消保會）提出申訴，詎訴外人林婉鈴竟於同日以電子郵件通知原告交屋並繳交尾款。經原告以電子郵件表示待消保會申訴案確定後再行交尾款，然未獲回應，且被告竟於同月 7日片面通知原告解約，兩造再於100年11月28日、同年12月27日、101年1月31日在臺北市消費者保護官室協調，均協商不成立。
（三）被告三圓公司未得原告同意片面縮短系爭房屋買賣契約第16條及系爭土地買賣契約第 7條約定之行使更名權時間，不生變更契約內容之效力。又系爭房屋契約第16條約定「必須事先以書面徵得賣方同意」、「轉讓以壹次為限」之限制，顯然悖於平等原則，違反消費者保護法（下簡稱消保法）第11條第1項、第12條第1項及第2項第1款，並與內政部公告頒行之預售屋買賣契約書範本之規定不符，顯係以定型化契約雙重剝奪原告更名權，違反民法第247條之1第3項、第4項之規定，應屬無效；再被告三圓公司拒絕原告更名之請求亦違反民法第148條之規定，而原告既已於被告請求原告給付尾款時，已表明將於被告履行更名之義務時給付尾款，顯已行使同時履行抗辯權利，則被告自不得以原告未給付價金為由，解除兩造間之買賣契約，被告解除契約既不合法，自應將系爭房地移轉登記並點交予原告，爰請求判如先位聲明之判決。
（四）復以系爭房地同社區房地產買賣現況，系爭房地之市值至少為938萬元（房屋部分為728萬元、車位部分為 210萬元），倘被告已將系爭房地移轉予第三人而陷於給付不能時，則扣除原告尚未繳交之尾款 413萬元，即原告因不能取得系爭房地之所受損害及所失利益合計 525萬元。另被告明知原告更名之請求後，仍故意將系爭房地移轉登記予第三人，即屬惡意，而有消費者保護法第51條之適用，因被告三圓公司、山圓公司之價款分配比例為60%、40%，原告自得依民法第226條第1項、第216條及消費者保護法第51條之規定，向被告三圓公司、山圓公司分別請求賠償315萬元、210萬元及以損害額三倍計算之違約金即935萬元、630萬元，分別計為1260萬元、840萬元，原告爰先為一部請求，即請求三圓公司、山圓公司分別給付215萬元、210萬元及其利息。退步言之，縱被告解除契約合法，然本件係因被告未履行契約義務，原告並無違約之惡性，且被告已將系爭房地轉售他人，並未受有損害，再者依財政部100年12月20日台財稅字第10000441340號函頒布之100年度不動產同業利潤標準表所示，不動產投資之淨利率為
10%，是本件被告三圓公司及山圓公司應得之違約金應分別酌減為36萬6000元（0000 000x10%=366000）及24萬4000元（0000000x10% = 244000），被告沒收原告已繳全部價金作為違約金顯然過高，爰依不當得利之法律關係請求被告三圓公司、山圓公司分別返還原告81萬6000元、54萬4000元等語。
（五）聲明：先位聲明：1.原告給付被告三圓公司 247萬8000元、山圓公司 165萬2000元之同時，被告三圓公司應移轉登記並點交坐落新北市○○區○○段○○○○○號上A9棟20樓之建物及編號 613號之停車位（位地下五樓，面積8.79坪）予原告，被告山圓公司應移轉登記坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分10萬分之34予原告；㈡願供擔保請准宣告假執行。於備位聲明：㈠被告三圓公司應給付原告315萬元及自101年9月19日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；㈡被告山圓公司應給付原告210萬元及自101年9月19日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以；
（一）被告於興建新巨蛋建案（下簡稱系爭建案）過程中，曾多次通知消費者工程進度及相關注意事項，於98年6月6日曾發函通知消費者將開始進行對保手續，並預先告知為避免拖延產權移轉程序，於結構體完成日起至交屋前不再受理行使更名權請求，嗣於98年10月14日再次發函通知消費者系爭建案之更名權行使期限至98年10月31日止，逾期不再受理更名之申請，然原告並未於前開期限前向被告提出更名之要求。又系爭建案於99年 7月19日取得使用執照，被告乃陸續通知消費者配合辦理銀行對保及處理後續交屋程序，惟貸款銀行於100年3月10日通知原告對保後，似因原告個人信用狀況不符合貸款資格，而無法辦理貸款，被告遂請原告依約於10日內以現金補足原訂之貸款金額 413萬元，然原告遲未補足前開款項，反而於100年5月 9日來函要求換約行使更名權，經被告拒絕並多次請原告繳交尾款後，均未獲原告回應，被告乃於 100年10月27日發函原告，通知以原告違反系爭契約第15條第 4項之約定而構成違約，依系爭房屋買賣契約第22條第 2項之約定，行使解除契約及沒收價金之權利，是兩造間之系爭買賣契約已合法解除。
（二）依系爭系房屋買賣契約第16條及系爭土地買賣契約第 7條之約定，原告如欲將系爭契約之權利義務讓與他人（即行使更名權），須得被告之同意，而被告本有同意與否之權利，原告並非依約當然享有更名之權利，原告在已完成繳納過戶前各期期款，且依約應繳足過戶前最後一筆貸款款項時，拒不繳足貸款，反而要求契約轉讓行使更名權，原告之要求顯與系爭房屋買賣契約第16條及系爭土地買賣契約第 7條之約定不符，被告亦本有不同意之權，是原告之請求顯然無據。
（三）兩造間係於96年間簽訂買賣契約，而原告提出之契約範本係98年10月修正後版本，非當時適用對規範，且有法律效力之規範係定型化契約應記載及不得記載事項，並非契約書範本，況更名權非合約之主給付義務，原告不能以此行使同時履行抗辯而拒絕給付買賣價金。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張其於96年5月8日與被告三圓公司簽訂系爭房屋買賣契約，與被告山圓公司簽訂即系爭土地買賣契約，以總價610萬元（房屋及車位部分價款為366萬元、土地部分價款244萬元）買受系爭房地，並已依約繳納分期款共計197萬元，尚餘尾款 413萬元，惟嗣後行使契約約定更名權利遭被告拒絕，被告並以原告未依約繳付尾款而解除兩造間之買賣契約、沒收原告已繳納之價金作為違約金等情，業據原告提出系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約、原告請求行使更名權之存證信函、被告拒絕原告請求之存證信函、被告催繳尾款之律師函、被告催繳尾款及解除契約之律師函、被告通知解除契約並沒收已繳款項之律師函等件為證（本院卷，頁8-37），且為被告所是認，堪信真實。原告主張被告解除契約不合法，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，本件爭點厥為：（一）系爭契約約定更名必須事先以書面徵求賣方同意是否有效？本件原告於98年10月31日後行使更名權是否合於契約約定？（二）原告主張同時履行抗辯是否有理由？（三）被告解除契約是否有理由？（四）如被告解除契約有理由，違約金是否過高？經查：
（一）系爭契約約定更名必須事先以書面徵求賣方同意是否有效？本件原告於98年10月31日後行使更名權是否合於契約約定？
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年台上字第 286號判決意旨參照）。次按「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效」、「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項」、「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之」，消費者保護法第16條、第17條第1項、第2項分別定有明文；又「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，又中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」，消費者保護法施行細則第15條亦有規定；再「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1亦有明文；而「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之」，消費者保護法施行細則第13條並有規定。
2.本件原告雖以系爭契約中關於更名權之行使，必須事先以書面徵求賣方同意之約定，違反內政部公布之90年版預售屋買賣定型化契約範本第21條之規定，依民法第247條之1、消費者保護法之規定，該約定無效。然查，被告固未否認系爭契約與上開預售屋買賣定型化契約範本不符，惟經審閱內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下簡稱契約記載事項）中，並無關於更名權之規定，是難謂系爭買賣契約有因違反契約記載事項而無效之情事；再者，兩造於系爭房屋買賣契約第16條、系爭土地買賣契約第 7條雖約定「自簽訂本契約日起，買方即為產權登記名義人，如買方於本契約產權登記完成前及繳清各期期款前，將本契約之權利義務轉讓他人時，必須事先以書面徵求買方同意，且轉讓以壹次為限；於轉讓時，除配偶或直系親屬間之轉讓外，買方應負責繳納有關稅費及本約房屋買賣總價款千分之二手續費予賣方；轉讓之受讓人應立具書面聲明同意依本契約所訂之條件履行買方未履行之全部義務，並確知不得再轉讓」，與內政部公布之90年版預售屋買賣定型化契約範本第21條「買方繳清已屆期之各期應繳款項者，於本契約房地產權登記完成前，如欲將本契約轉讓他人時，必須事先以書面徵求賣方同意，賣方無正當理由不得拒絕。前項之轉讓，除配偶、直系血親間之轉讓外，賣方得向買方收取本契約房地總價千分之《最高以千分之一為限》之手續費」之規定不同，亦即兩造間之系爭契約並無「賣方無正當理由不得拒絕」之約定，然此部分尚不得遽以認定契約條款無效，已如前述，又依一般社會之理性客觀認知、誠信原則，該契約條款解釋上，理應參照內政部公布之90年版預售屋買賣定型化契約範本第21條之規定，即賣方非有正當理由，不得拒絕買方更名權行使之請求，始屬合理；加以買賣契約為雙務契約，更名權之行使係使第三人成為該契約之當事人，非僅讓與買方對賣方之債權予第三人，亦有使第三人承擔其對賣方價金之給付義務，依民法第 301條之規定，非經賣方承認，對賣方不生效力，是系爭買賣契約約定應得被告同意，並不違法，且系爭房屋買賣契約第16條、系爭土地買賣契約第 7條之約定如依前開方法解釋，則並無對原告有重的不利益或顯失公平之情形，自無違反民法第247條之1之規定。另依系爭買賣契約關於更名權之約定，兩造係約定原告於系爭房地產權登記完成前及繳清各期期款前均得行使更名權，而被告三圓公司固抗辯其曾於98年發函通知原告更名權行使期限至98年10月31日止，然被告三圓公司並未舉證證明其變更兩造契約內容業經原告同意，則其片面縮短原告行使更名權之期限，自不生變更契約內容之效力，因而被告抗辯原告於98年10月31日後不得行使更名權，自不足取。
3.承上，兩造有關更名權約定，既應解釋為「買方關於更名權之行使，必須事先以書面徵求賣方同意之約定，且賣方無正當理由不得拒絕」，且更名權行使期限並未現縮至98年10月31日止，則本件原告已於雙方約定期限前行使更名權，被告復無拒絕之正當理由，是原告更名權之行使自屬合於契約約定。
（二）原告主張同時履行抗辯是否有理由？
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。又雙務契約上之給付義務，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務。所謂從給付義務，僅具輔助主給付義務之功能，確保債權人之利益獲得最大之滿足；從給付義務與他方之對待給付是否立於互為對待給付之關係，應視其對契約目的之達成是否必要而定。
2.經查，原告雖於系爭房地產權登記完成前及繳清各期期款前，就系爭房地行使更名權，然為被告所拒絕，惟系爭買賣契約之主給付義務為系爭房地所有權之移轉及系爭房地交付，原告給付價金之目的在獲得系爭房地所有權之移轉登記及系爭房地交付，二者互為對待給付之關係，又系爭買賣契約固有更名權之約定，然該更名權僅係基於當事人之約定所生之從給付，而具有確保原告之利益獲得最大滿足之功能，惟與原告之價金給付義務並無互為對待給付之關係，是被告三圓公司無正當理由拒絕原告行使更名權，雖係未盡從給付義務，已構成給付不完全之情形，然此僅生損害賠償之問題，原告尚不得以被告履行更名之從給付義務而拒絕價金之給付。是原告主張其因被告三圓公司未履行更名義務而行使同時履行抗辯拒絕給付尾款，自屬無據。
（三）被告解除契約是否有理由？
1.按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第229條第1項、第2項、254條定有明文。
2.經查，依系爭房屋契約第7條1項約定：「本契約付款辦法，買方應按工程進度所定之『付款明細表』（如附件二）之規定，於接獲賣方書面繳款通知單之日起七日內自行向買方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」、第15條第 4項約定「倘因買方貸款條件不合，手續不全，致無法辦理代款或致使賣方無法取得貸款金額時，買方應於賣方通知起十日內《以郵戳為憑》將貸款金額以現金或即期票據壹次向賣方繳清，否則視同違約」，而被告業於99年7月19日取得使用執照（本院卷，頁96），並通知原告辦理銀行對保及處理後續交屋程序，再於100年6月 3日以存證信函催告原告於收受通知後5日內與被告聯絡，並完成對保程序，復於100年8月4日以台北長春路郵局第2163號存證信函、於100年8月25日以律師函催告原告收受通知後10日內繳清尾款，並於100年10月 6日以律師函催告於收受通知後10日內繳足尾款，否則將解除契約、沒收已繳款項等情，為兩造不爭執，並有原告提出之系爭房屋契約、被告提出之存證信函及律師函暨掛號回執為證（本院卷，頁98-108），是依契約約定，原告原應於被告通知後10日內給付尾款，應無疑義。而原告雖於100年10月5日以電子郵件向被告三圓公司表示於其同意更名後，以將以現金付款，行使同時履行抗辯權，惟原告主張同時履行抗辯不合法已如前述，準此，關於系爭房地之尾款之給付期限，已經確定，即原告至遲應於100年10月17日前給付系爭房地之尾款413萬元，否則即應負給付遲延責任。而本件原告迄上揭期限仍未給付，構成給付遲延，被告並於100年10月6日以律師函向原告為解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約之意思表示（本院卷，頁105- 107），是被告解除爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約自有理由。
（四）如被告解除契約有理由，違約金是否過高？
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例意旨參照）。又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年台上字第1078號判決意旨參照）。
2.經查，系爭房屋買賣契約第20條第 2項約定「買方全部或一部不履行本契約約定者，賣方得沒收依本契約房屋總價款 20%計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，賣方並得解除本契約」，系爭土地買賣契約之規定亦相同，是依前開規定，原告如未依付款條件及方式付款，而有違約情形，被告得沒收以系爭房地總價款 20%計算之金額，該筆款項性質上即屬違約金。再查，應記載事項規範第24條第 4項有關買方違約之處罰規定，買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方所得沒收之房地總價款最高不得超過 15%計算之金額；依上述規範可知，買方如違反付款條件時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款 15%，故系爭房屋、土地買賣契約沒收價金之約定，顯然違反內政部公告之應記事項之規定，則系爭買賣契約中關於違約金之約定超出應記載事項所定最高限額部分之約定，自屬無效。而本件審酌被告就系爭房地已另行出售，並參考財政部公佈之 100年度同業利潤標準表，不動產投資興建之淨利率為10之標準（本院卷，頁
173），認系爭房屋買賣契約第20條及系爭土地買賣契約第10條約定之違約金過高，應酌減至以系爭房地總價10%計算違約金為適當。而原告向被告三圓公司購買系爭房屋及車位之價金 366萬元，向被告山圓公司購買系爭土地價金 244萬元，於原告違反付款條件及方式約定時，被告三圓公司得沒收之房屋價金最高為36萬6000元{計算式：
366萬元x 10%=36萬6000元}、被告山圓公司得沒收之土地價金最高為24萬4000元{計算式： 244萬元x10%=24萬4000元 }。本件被告三圓公司及被告山圓公司沒收原告已繳房屋價款118萬2000元及已繳土地價款78萬8000元，合計197萬元，顯然過高，因此本院認原告應給付予被告三圓公司之違約金應酌減為36萬6000元，應給付予被告山圓公司之違約金應酌減為24萬4000元。是被告三圓公司自應退還原告逾收之系爭房屋違約金81萬6000元{計算式：118萬2000元 -36萬6000元=81萬6000元}，被告山圓公司則應退還原告逾收之土地違約金54萬4000元{計算式：78萬8000元-24萬4000元=54萬4000元}，被告前開逾收之違約金並非出於原告自由意思之任意給付，而成為被告之不當利得，原告得請求被告返還利益。
四、另按當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年度臺上字第 501號判決參照）。本件依上開最高法院判決意旨，原告此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，被告即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。
五、綜上所述，原告既未依約按期繳款，被告依照系爭房屋、土地買賣契約書解除契約，並沒收價金作為違約金，即屬有據，是原告依據系爭房屋、土地預定買賣契約之約定，於先位聲明請求被告於原告給付價金之同時將系爭房地之所有權移轉登記予原告，並將系爭房地交付予原告，為無理由，應予駁回；其備位聲明中，有關依民法第226條第1項、第216 條及消費者保護法第51條之規定，請求被告賠償原告因被告給付不能所受之損害及所失之利益，並給付懲罰性賠償金及違約金，亦無理由，併駁回之。惟被告三圓公司沒收原告已繳之房屋價款 118萬2000元及被告山圓公司沒收原告已繳土地價款78萬8000元作為違約金，尚屬過高，應予各酌減至36萬6000元、24萬4000元。被告等所取得超過得沒收部分之價金，即無法律上之原因而應予返還。從而，原告於備位聲明依據不當得利之法律關係，請求被告三圓公司返還81萬6000元，及請求被告山圓公司返還54萬4000元，及均自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
六、末按「法院為企業經營者敗訴之判決時，得依職權宣告為減免擔保之假執行」、「消費訴訟：指因消費關係而向法院提起之訴訟」，消費者保護法第48條第2項、第2條第 5款分別定有明文。本件係屬消費訴訟，是本院減免酌定原告假執行擔保金額如主文第五項、第六項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，消費者保護法第48條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
民事第三庭 法 官 曾益盛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 蔡雲璽