臺灣臺北地方法院民事裁定 101年度聲字第324號聲 請 人 瑞虹園藝有限公司法定代理人 陳萬瑞上列聲請人因與新北市新店區公所間返還履約保證金事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即，法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。最高法院亦著有90年度台抗字第39號裁定，可資參照。且此種迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
二、本件聲請意旨略以：聲請人於民國100 年11月10日聲請對新北市新店區公所發支付命令，經聲明異議而視為起訴，由原審法院以100 年度訴字第5161號返還履約保證金事件受理在案，惟新北市新店區公所未依民事訴訟法第267 條規定於10日內提出答辯狀，損害聲請人權益。又新北市新店區公所向台灣電力公司、台北自來水事業處要求將安和市場斷水斷電，意圖使花市無法營業，且命其轄下新店分局安和派出所分別於101 年1 月1 日下午3 時30分、101 年1 月10日上午11時到場，欲以強制力使聲請人交出場地及設備，所幸未果，經聲請人將前開情形以101 年1 月11日瑞字第10000012號函通知承審法官，希其行使訴訟指揮權，惟至101 年3 月8 日第二次言詞辯論時，承審法官仍未處理；另新北市新店區公所迄未提出續約證明，明顯構成違約事實，並意圖延滯訴訟而提起反訴，承審法官未依職權調查反訴之合法性，即予准許，有怠於行使職務之虞。承審法官於101 年5 月4 日至安和花市現場進行履勘時，任由隨同相對人到場之不明人士發言並指揮訴訟，卻制止聲請人之媳婦代為發言，執行職務顯有偏頗之虞。為此依民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，聲請承審法官迴避。
三、經查，聲請人固以新北市新店區公所未於10日內提出答辯，而聲請承審法官迴避，惟新北市新店區公所未適時提出答辯，或未依舉證責任分配提出證據，僅其將承擔可能受敗訴之風險，尚不得以此謂承審法官執行職務有偏頗之虞。其次，聲請人復主張新北市新店區公所不當提起反訴，然本件聲請人係以其與新北市新店區公所間委託經營管理契約已終止為由訴請返還權利金及履約保證金，而新北市新店區公所提起反訴，則以其與聲請人間委託經營管理契約已終止而訴請聲請人返還地上物，顯見該反訴並無違反一般訴訟要件，承審法官依法准許相對人提起反訴，並無怠於行使職務之情，聲請人以此主張原審法官執行職務有偏頗之虞，亦屬無據。另承審法官於100 年5 月4 日赴新北市新店區安和市場，就新北市新店區公所反訴請求返還地上物之範圍及面積進行勘驗測量，並就勘驗結果詢問兩造意見，雙方均表示無意見，僅聲請人及其輔佐人分別稱相對人要求搬遷無理由、新北市新店區公所提起反訴係延滯訴訟，新北市新店區公所則稱其係依約請求，就聲請人有無自行增設棚架另行表示意見，此有勘驗測量筆錄附本院100 年度訴字第5161號卷可稽，足見承審法官並無不予聲請人表示意見之機會。承審法官就兩造或訴外人於勘驗標的以外情事所為發言及爭辯，行使訴訟指揮以維勘驗期日之進行，自難謂為不當。至聲請人101 年1 月11日瑞字第1000 0012 號函文，其主旨係新北市新店區公所未提出答辯狀，請求承審法官協助辦理，並於說明欄內另述相對人要將安和市場斷水斷電，意圖使花市無法營業，且欲以強制力使聲請人交出場地及設備等語，而承審法官於收受該函文後，已命新北市新店區公所於5 日內提出答辯狀，並非未為處理。聲請人復未提出其他可供本院即時調查之證據，以釋明承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或於當事人一造有密切之交誼或嫌怨等客觀上不公平之事實，不得僅憑其主觀臆測之詞，即認承審法官執行職務有何偏頗之虞。揆諸首揭說明，本件聲請人聲請法官迴避，與法未合，不應准許。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 林芳華法 官 汪怡君以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
書記官 楊勝欽