臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第1485號原 告 蔣中和 住臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號
陳佳玲共 同訴訟代理人 康勇盛被 告 邱偉源 住臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號訴訟代理人 周淑萍律師複代理人 邱景睿律師受通知人 劉賴偉 住新北市○○區○○路○○○巷○○號上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國102 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告蔣中和新臺幣陸萬元，及自民國一○○年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣玖萬元。
被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○○號（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號）建物之屋頂平台如附圖所示編號A 部分面積三十二平方公尺、編號B 部分面積三十三平方公尺之增建物拆除後，將上開屋頂平台返還原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告陳佳玲負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬元為原告蔣中和預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如各以新臺幣肆萬伍仟元為原告蔣中和、陳佳玲預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹佰叁拾捌萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰壹拾肆萬叁仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告蔣中和、陳佳玲起訴時訴之聲明原為：「一、被告邱偉源應給付原告蔣中和新臺幣（下同）6 萬元、原告陳佳玲23萬9,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被告應返還相當於租金之不當得利予原告2 人。三、被告應拆除樓頂違章建築，並返還屋頂平台予原告及全體共有人。四、願供擔保請准宣告假執行。」（見本院臺北簡易庭101 年度北簡字第2940號卷，下稱北簡卷，第1 頁）。嗣於民國101 年12月7 日當庭確定請求被告返還不當得利之金額及拆除屋頂平台增建物之範圍，表明其第2 項聲明為：「被告應給付原告9 萬元。」、第3 項聲明為：「被告應將臺北市○○區○○段0 ○段000 ○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號建物（下稱系爭16號建物）之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）如附圖所示編號A 部分面積32平方公尺、編號B 部分面積33平方公尺之增建物拆除後，將屋頂平台返還原告及其他共有人。」（見本院101 年度訴字第1485號卷，下稱訴字卷㈠第102 頁）核屬補充或更正事實上陳述，非訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭16號建物與門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○
號建物係坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）之雙拼式公寓（下稱系爭公寓），原告蔣中和、陳佳玲分別於68年11月20日、86年10月3 日因買賣而登記為系爭土地（權利範圍各為8 分之1 ），及系爭16號建物3樓、2 樓房屋（下稱系爭16號3 樓、2 樓房屋）之所有權人；被告邱偉源則於99年6 月25日因買賣而登記為系爭土地（權利範圍為8 分之2 ）及系爭公寓4 樓房屋之所有權人。惟被告自99年間起指示訴外人張詠翔在系爭公寓4 樓房屋進行施工，導致4 樓地板受壓產生裂縫，造成原告蔣中和所有系爭16號3 樓房屋之天花板、牆壁諸多龜裂而有漏水情形，而須支出如附表所示各項費用，原告蔣中和自得請求被告給付回復原狀之費用6 萬元。另原告陳佳玲居住於系爭16號3 樓房屋中，並擔任保母而於該屋內托育嬰兒，然被告上開行為造成系爭16號3 樓房屋毀壞、漏水、粉塵瀰漫、噪音干擾，致原告陳佳玲不得不提前4 個月終止托育契約而損失托育費用、年終獎金及中秋節禮金，共受有9 萬9,000 元之預期利益損失，且被告上開侵權行為影響居住安寧，致原告陳佳玲有精神不濟、失眠、焦慮等情形，原告陳佳玲亦得請求被告給付精神慰撫金14萬元。
㈡再者，被告未經全體共有人之同意，逕自占有系爭屋頂平台
，除設置大型電熱水器外，並於樓梯間裝設分租電表箱，將系爭屋頂平台之增建物（下稱系爭平台增建物）出租他人，因而獲有利益，以出租期間合計約30個月、每月租金1 萬2,
000 元計算，原告自得依應有部分比例請求被告返還相當於租金之不當利益9 萬元，並拆除系爭平台增建物，將系爭屋頂平台返還原告及全體共有人，爰依民法第179 條、第184條第1 項、第2 項、第195 條、第767 條第1 項、第821 條之規定提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告蔣中和6 萬元、陳佳玲23萬9,00
0 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告應給付原告9 萬元。⒊被告應將系爭屋頂平台如附圖所示編號A 部分面積32平方公尺、編號B 部分面積33平方公尺之增建物拆除後，將系爭屋頂平台返還原告及其他共有人。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭公寓4 樓房屋於65年間建造，迄今已約35年，被告於99年4 月7 日購買系爭公寓4 樓房屋時，因該屋年久失修，被告乃重新裝潢，並與訴外人張詠翔於99年7 月1日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約），約定張詠翔承攬被告所有系爭公寓4 樓房屋之室內裝潢工程，工程款為
150 萬元，施工期間自99年7 月1 日至99年10月15日止，被告未曾指示張詠翔如何施工，且系爭承攬契約第5 條第9項已約定裝潢工程之安全維修皆由張詠翔負責，被告自無須對原告因裝潢工程所受損害負賠償責任。又原告蔣中和係於68年間購買系爭16號3 樓房屋，而系爭平台增建物於83年6 月24日即已存在，並未影響逃生避難，被告亦未加以改建或擴建，且無租賃所得，原告早已知悉系爭平台增建物存在之事實，卻未曾有反對之意思表示，足認全體共有人已有將系爭屋頂平台歸由頂樓住戶管理使用之默示分管契約存在，況系爭公寓4 樓房屋已於起訴後經執行法院拍賣程序由受通知人劉賴偉拍定取得所有權，並於101 年7 月4 日完成所有權登記，系爭平台增建物之處分權亦已隨同移轉，原告請求被告拆除系爭平台增建物並返還系爭屋頂平台，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院於102 年3 月20日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見訴字卷㈠第145 頁正反面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠原告蔣中和、陳佳玲分別於68年11月20日、86年10月3 日因
買受而登記為系爭16號3 樓、2 樓房屋之所有權人（見北簡卷第16、17頁）。
㈡被告於99年6 月25日因買受而登記為系爭公寓4 樓房屋之所
有權人。嗣該屋及坐落基地應有部分經本院公告拍賣，受通知人劉賴偉因拍定而取得系爭公寓4 樓房屋所有權，並於10
1 年7 月4 日完成所有權登記（見北簡卷第12、18、23頁；訴字卷㈠第43至46頁）。
㈢系爭屋頂平台為原告與其他區分所有權人共8 人所共有。
四、得心證之理由：本件原告主張被告於原為其所有之系爭公寓4 樓房屋施工，致原告蔣中和所有之系爭16號3 樓房屋漏水、牆壁龜裂，造成其財物損壞，而須支出附表所示費用，原告陳佳玲亦因此有預期利益損失及精神上損害；又被告無權占用系爭屋頂平台，並獲有租金之不當利益，被告應依民法第179 條、第18
4 條第1 項、第2 項、第195 條、第767 條第1 項、第821條之規定，負侵權行為損害賠償責任，並拆除系爭平台增建物後，將系爭屋頂平台返還予原告及其他共有人，並返還原告租金利益等語。被告則抗辯：訴外人張詠翔承攬系爭公寓
4 樓房屋之整修工程，被告未曾指示張詠翔如何施工，且系爭承攬契約第5 條第9 項已約定裝潢工程之安全維修皆由張詠翔負責，被告無須對原告所受損害負賠償責任，又系爭平台增建物於83年6 月24日即已存在，並未影響逃生避難，被告亦未加以改建或擴建，亦無租賃所得，且全體共有人間已有將系爭屋頂平台歸由頂樓住戶管理使用之默示分管契約存在，況系爭平台增建物已於101 年7 月4 日隨同系爭公寓4樓房屋併由受通知人劉賴偉拍定取得處分權等語。是本件應審酌者厥為：㈠侵權行為損害賠償部分：⒈系爭16號3 樓房屋之漏水、龜裂，是否係被告委由訴外人張詠翔在系爭公寓
4 樓房屋施作工程所致？⒉被告抗辯其就上開工程未為任何指示，依民法第189 條本文規定及系爭承攬契約第5 條第9項約定，鄰損應由訴外人張詠翔負責，是否可採？被告是否應負侵權行為損害賠償責任？⒊原告蔣中和、陳佳玲分別得請求之金額為何？㈡被告是否因分管契約而有權占有系爭屋頂平台？原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除系爭平台增建物，並將系爭屋頂平台返還予全體共有人，有無理由？㈢原告依民法第179 條規定，請求被告返還相當於租金之不當利益9 萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠侵權行為損害賠償部分：
⒈系爭16號3 樓房屋之漏水、龜裂，是否係被告委由訴外人張
詠翔在系爭公寓4 樓房屋施作工程所致？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2050號判決意旨參照）。
⑵查被告與訴外人張詠翔簽立系爭承攬契約，委由訴外人張詠
翔於99年7 月1 日至99年10月15日間就系爭公寓4 樓房屋進行整修工程，復原告蔣中和所有系爭16號3樓 房屋於99年間發生漏水、牆壁龜裂現象，有上開承攬合約書及系爭16號3樓房屋現場照片43張附卷可稽（見訴字卷㈠第15至17、108至112 頁），且為兩造所不爭執（見訴字卷㈠第123 頁），堪信為真實。又參以原告所提系爭公寓4 樓房屋整修之現場照片3 張、系爭16號3 樓房屋龜裂處標示照片38張及位置對照圖（見訴字卷㈠第106 至111 頁）及證人張詠翔證稱：「被告找我來處理4 樓房屋裝潢的事情，我將4 樓的地板拆除、重新埋設水管。」等語（見訴字卷㈠第121 頁），可知被告委由張詠翔整修系爭公寓4 樓房屋時，將屋內之地板全部刨除並拆除管線，地面有積水現象，並於其上堆置大量磚塊，復上開堆置磚塊之位置與系爭16號3 樓房屋天花板龜裂處大致相符，則原告主張系爭公寓4 樓房屋地板因遭刨除及放置磚塊，受壓產生裂縫，其上積水滲漏至系爭16號3 樓房屋等節，切符前開事證，且未悖於事理之常，應堪採信。被告雖稱：原告未能提出鑑定報告，不足證明系爭16號3 樓房屋之漏水、龜裂係因上開整修工程所致云云。然揆諸前開說明，應證事實之證明本不以直接證據為必要，況鑑定報告僅係供法院心證形成之訴訟資料之一，亦非當然得據為事實存否之判斷，復綜合前開事證，已足推論上揭因果關係存在，是被告此部分所辯，即無可採。
⒉被告抗辯其就上開工程未為任何指示，依民法第189 條本文
規定及系爭承攬契約第5 條第9 項約定，鄰損應由訴外人張詠翔負責，是否可採？被告是否應負侵權行為損害賠償責任？⑴按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工
作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191 條第1 項定有明文。
是以，除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第489 號判決意旨參照）。次按民法第191 條第1 項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示。而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，固為建築物之一部，應包括在內（最高法院95年度台上字第310 號判決意旨參照）。末按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，亦為民法第189 條所明定。
⑵被告辯稱：其就整修工程未為任何指示，依民法第189 條本
文規定及系爭承攬契約第5 條第9 項約定，鄰損應由承攬人張詠翔負責云云。查系爭16號3 樓房屋之漏水、龜裂現象係因系爭公寓4 樓房屋整修工程所致，已經認定如前，揆諸前開說明，即推定該時之房屋所有人即被告具有過失，而應由被告舉證其對於系爭公寓4 樓房屋之設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意。次查證人張詠翔證稱：「4 樓原先隔很多套房，我告訴被告我可能會把4 樓重新隔成2 戶，我只有跟他說大方向。這棟房子是40年的老房子，管線路徑要重新調整。
將地板拆除重新埋水管，這部分我找水泥工包工，就防止樓下漏水這件事，沒以特別做防止的措施。施工期間我有跟被告說有空可以來看，被告有答應，但有沒有來看過我不知道。」等語（見訴字卷㈠第121 至122 頁反面）。足見被告明知整修工程係將變更系爭公寓4 樓房屋之格局，影響甚鉅，仍未自行或指示張詠翔就整修工程對其他樓層之影響為任何防範行為，堪認被告確有過失。又系爭承攬契約第5 條第9項雖約定：「施工期間之房屋維修鄰居損壞，皆由受託人（即張詠翔）負責。」，然此僅係被告與張詠翔間就系爭承攬契約之內部約定，自無從拘束契約之第三人即原告。被告既未能提出其他事證，舉證其對於系爭公寓4 樓房屋設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，自應對原告負損害賠償之責。
⒊原告蔣中和、陳佳玲分別得請求之金額為何？⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此亦為同法第216 條所明定。
⑵原告蔣中和主張因前開被告之侵權行為致支出如附表所示各
項費用，自得請求被告給付回復原狀之費用6 萬元等語。查原告蔣中和就其主張受有附表編號3 、5 、6 所示費用之損失合計7 萬2,000 元（計算式：2 萬8,000 元＋3 萬8,000元＋6,000 元＝7 萬2,000 元）部分，業據提出各該編號證據欄所示之估價單、價目表為證，原告蔣中和就此部分之主張足信為真，至其餘請求部分，原告蔣中和或僅提出彩色照片、或未能提出任何證據，原告蔣中和就此既未能舉證證明其確受有各項主張費用之損害，此部分請求，自難准許。原告蔣中和既因被告侵權行為而受有7 萬2,000 元之損害，則於原告蔣中和請求6 萬元之範圍內，即應准許。另原告陳佳玲主張受有9 萬9,000 元之預期利益損失及精神上損失云云，經本院詢以原告陳佳玲所受預期利益損失、精神上損害，與被告施作整修工程有何關連，原告僅泛稱原告陳佳玲住在
3 樓（見訴字卷㈠第102 頁反面至103 頁），而未能提出其他積極事證證明原告陳佳玲所稱前開損害與被告上開裝修工程行為有何關聯，則原告陳佳玲依民法侵權行為損害賠償之法律關係請求被告賠償上開損害，即無理由，應予駁回。
㈡被告是否因分管契約而有權占有系爭屋頂平台？原告依民法
第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除系爭平台增建物，並將系爭屋頂平台返還予全體共有人，有無理由？⒈按屋頂平台係維護建築之安全與外觀，應由全體住戶共同使
用，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，縱未登記，仍不失其共有之性質，應推定由全體住戶共同使用（最高法院77年度台上字第892 號、78年度台上字第2524號判決意旨參照）。查系爭公寓係4 層樓雙拼公寓，系爭屋頂平台為原告與其他區分所有權人共8 人所共有，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），則應推定由全體住戶共同使用，被告辯稱其本於分管契約占用系爭屋頂平台云云，自應由其就分管契約存在乙節，負舉證之責，先予敘明。
⒉次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定
部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。是共有物分管契約，應由全體共有人共同協議之，其約定雖不以訂立書面為要件，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之部分，未予干涉（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
⒊被告辯稱：原告蔣中和係於68年間購買系爭16號3 樓房屋，
而系爭平台增建物於83年6 月24日即已存在，被告亦未加以改建或擴建，原告早已知悉系爭平台增建物存在之事實，卻未曾有反對之意思表示，足認全體共有人已有將系爭屋頂平台歸由頂樓住戶管理使用之默示分管契約云云，並提出83年行政院農委會林務局空照圖為證（見訴字卷㈠第18頁）。然上開空照圖僅能證明系爭平台增建物於83年間已搭建完成之事，而無從推論全體住戶均已同意頂樓住戶使用系爭屋頂平台並搭建增建物乙節屬實。又被告提出電費繳納收據（見訴字卷㈠第159 頁），並稱公寓之公用電費均由被告單獨負擔繳納，可證明全體住戶同意被告使用系爭屋頂平台云云。然由原告所提公用電費繳交狀況表、電費繳納收據（見訴字卷㈠第202 至205 頁），可知其他住戶亦有輪繳公用電費，則被告上開所辯，已無憑據。復證人即系爭公寓共同起造人之一陶緯證稱：「我是系爭公寓4 樓房屋第一手所有權人，當初這個公寓蓋好之後屋頂平台上除樓梯、水塔外，沒有其他建物，之後約在73年左右，我自己出錢搭建頂樓建物，蓋屋頂建物的時候，因為當時沒有嚴格規定，所以沒有另外聲請增建及改建，當時頂樓加蓋部分是自己在使用，當時沒有人向我表示反對。」（見訴字卷㈡第24頁反面至26頁反面），亦僅得推論系爭公寓住戶於該時容忍證人陶緯搭建系爭屋頂平台增建物之行為，而無具體之舉動或其他情事，足以佐證全體共有人確有同意由頂樓住戶占有系爭屋頂平台並搭建增建物之事屬實，是被告辯稱系爭公寓住戶就其得使用系爭屋頂平台有分管契約云云，洵非有據。
⒋再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。末被告辯稱其雖曾為系爭公寓4 樓所有權人及系爭平台增建物處分權人，惟該等建物於101 年間已併同由受通知人劉賴偉拍定取得，被告無拆除系爭平台增建物之處分權云云。查被告之債權人即訴外人孫志純聲請拍賣原為被告所有之系爭公寓4 樓房屋及坐落基地應有部分，債權人孫志純雖於101 年2 月24日具狀請求執行系爭平台增建物，惟已於101 年3 月5 日撤回該部分執行，且系爭平台增建物有獨立之出入口，業據債權人孫志純陳報到院，孫志純既未請求併予查封拍賣，執行法院復未以之為該強制執行事件查封拍賣之標的，有本院依職權調得本院101 年度司執字第2903號執行卷宗可稽，則系爭平台增建物並未併同系爭公寓4 樓房屋而由受通知人劉賴偉拍定取得處分權，被告仍為系爭平台增建物之事實上處分權人，即堪認定。次查，系爭平台增建物無權占用系爭屋頂平台如附圖所示編號A 部分面積32平方公尺、編號B 部分面積33平方公尺等節，經本院於101 年8月10日赴現場勘驗明確，並囑託臺北市大安地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄1 份及附圖所示之複丈成果圖在卷可稽（見訴字卷㈠第40、51至52頁）。系爭屋頂平台既屬系爭公寓區分所有權人共有，且未約定由被告使用，原告為系爭屋頂平台之共有人之一，依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告將系爭平台增建物拆除後，將占用之屋頂平台交還予其他共有人全體，於法自屬有據。
㈢原告依民法第179 條規定，請求被告返還相當於租金之不當
利益9 萬元，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179 條前段所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占有系爭屋頂平台如附圖A 、B 所示，其因此受有使用該部分屋頂平台之利益，致共有人之原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益。查原告主張訴外人張詠翔為被告以每月1 萬2,000 元租金為對價將系爭平台增建物出租予證人蔡漢俞，蔡漢俞按月如數匯款至被告指定之其邱景睿帳戶，有房屋租賃契約書、匯款申請書租附卷可憑（見訴字卷㈠第130 至138 頁），並經證人蔡漢俞、張詠翔證述無誤（見訴字卷㈠第119 至120頁反面、122 頁反面），應堪採信。本院參酌系爭公寓坐落位置、被告使用系爭平台增建物之方式等情，認原告按上開租金並以30個月為計算期間，依其應有部分比例，請求被告返還上開期間內所受相當於租金之不當得利合計9 萬元（計算式：1 萬2,000 元×30個月×2/8 ＝9 萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即100 年11月22日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告於原為其所有之系爭公寓4 樓房屋施工致原告蔣中和受有損害，原告蔣中和自得依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告負損害賠償責任，至原告陳佳玲則無法就其主張之損害與被告之施工行為間有何關聯負舉證之責，被告就該部分自不負賠償之責。另被告為系爭平台增建物之事實上處分權人，系爭平台增建物無權占用原告與其他區分所有權人共有之系爭屋頂平台，原告自得請求被告返還共有物，並返還相當於租金之不當得利。從而，原告依據民法第17
9 條、第184 條第1 項前段、第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告給付原告蔣中和6 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即100 年11月22日起至清償日止按年息5 ％計算之利息、給付原告9 萬元，並請求被告應將占用如附圖所示A、B部分屋頂平台之增建物拆除後，將上開屋頂平台返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件判決主文第1 、2 項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。又原告就本判決主文第3 項陳明願供擔保請准宣告假執行，被告則陳明就本判決願供擔保聲請宣告免為假執行，於法尚無不合，爰依該部分訴訟標的價額，即占用部分屋頂平台之價額414 萬3,750 元（計算式：公告現值每平方公尺25萬5,000 元×65平方公尺÷4 層＝414 萬3,750 元），分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 陳靜茹法 官 梁夢迪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 蔡梅蓮附表：
┌──┬──────────────┬──────┬────────────────┐│編號│項 目│ 金 額 │證 據││ │ │ （新臺幣） │ │├──┼──────────────┼──────┼────────────────┤│ 1 │浴室毀損之整理清潔費 │6,000元 │受損處彩色照片6 張（見北簡字卷第││ │ │ │24至26頁） │├──┼──┬───────────┼──────┼───┬────────────┤│ 2 │浴室│整理清潔費 │6,000元 │受損處│無 ││ │廚房│ │ │彩色照│ │├──┤以外├───────────┼──────┤片38張├────────────┤│ 3 │毀損│補土、研磨、油漆 │2萬8,000元 │（見訴│大春油漆工程行估價單（見││ │ │ │ │字卷㈠│訴字卷㈠第169 頁） ││ │ │ │ │第108 │ ││ │ │ │ │至111 │ ││ │ │ │ │頁） │ │├──┼──┴───────────┼──────┼───┴────────────┤│ 4 │修復期間之住宿費（2天2房） │1萬2,000元 │無 │├──┼──┬───────────┼──────┼───┬────────────┤│ 5 │家具│沙發整修（1 套） │3萬8,000元 │受損處│弘龍沙發裝潢行估價單（見││ │ │ │ │彩色照│訴字卷㈠第166頁） │├──┤ ├───────────┼──────┤片3 張├────────────┤│ 6 │ │床墊更新 │6,000元 │（見訴│網路列印床墊價目表（見訴││ │ │ │ │字卷㈠│字卷㈠第167 頁） │├──┤ ├───────────┼──────┤第111 ├────────────┤│ 7 │ │木壁櫥 │3,000元 │頁反面│無 ││ │ │ │ │） │ │├──┼──┴───────────┼──────┼───┴────────────┤│ 8 │其他：牙刷、牙刷架、馬桶蓋、│6,000元 │受損處彩色照片1 張（見訴字卷㈠第││ │ 床包、桌墊、衣物等 │ │112 頁下） │└──┴──────────────┴──────┴────────────────┘