臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第1579號原 告 張惠芳
陳勉劉憲源張惠霞程晉封章陳金蓮許雯逸共 同訴訟代理人 何家怡律師被 告 陳子文法定代理人 陳淑蘭
陳淑玲陳淑韻訴訟代理人 吳貞良律師
陳淑韻陳淑玲被 告 高貴美
陳淑慧上 一 人訴訟代理人 吳貞良律師
蔡仁豪被 告 方念祖訴訟代理人 莊賀元律師
張世柱律師楊尚訓律師上列當事人間無權占有等事件，本院於民國103 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳子文應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附圖代號ｈ所示面積零點八一平方公尺範圍內之圍牆拆除。
被告陳淑慧應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號屋頂平台內如附圖代號Ｉ所示面積三四點五一平方公尺之頂樓增建物、代號i1所示面積一三點四四平方公尺之雨遮、代號i2所示面積四點五七平方公尺之花架圍欄及代號Ｊ所示面積二點五二平方公尺之通道拆除。
被告方念祖應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號屋頂平台內如附圖代號Ｋ所示面積五六點五八平方公尺之頂樓增建物、代號k1所示面積零點零四平方公尺之突出鐵架、代號k2所示面積零點零四平方公尺之突出鐵架及代號L 所示面積三點三三平方公尺之通道拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳子文負擔百分之一、被告陳淑慧負擔百分之二
十、被告方念祖負擔百分之二十二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆萬伍仟元為被告陳子文供擔後，得假執行；被告陳子文如以新臺幣壹拾叁萬伍仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁拾捌萬元為被告陳淑慧供擔保後，得假執行；被告陳淑慧如以新臺幣壹佰壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣肆拾壹萬元為被告方念祖供擔保後，得假執；被告方念祖如以新臺幣壹佰貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告主張兩造共有之屋頂平台及法定空地遭被告無權占有，因訴請被告拆屋還地等情，於起訴之聲明雖未請求命被告陳子文拆除平台、圍牆，及命被告高貴美拆除平台，暨命被告分別給付不當得利金部分，迄訴狀送達後始陸續追加請求之。然其追加請求所據之事實，與起訴之基礎事實核屬同一，依首揭規定，應准其追加。又原告起訴之聲明未特定請求拆除及返還之範圍，至本件測量後始依複丈成果予以特定，核係原告為完整表明訴之聲明而為事實上之補充，非屬訴之變更追加，合先敘明。
二、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼臺北市○○區○○路○段00000000號「師大麗園大廈」雙併大樓（下稱系爭大樓），地上8 層、地下1 層，計有17戶獨立區分所有權。兩造均為系爭土地之共有人及系爭大樓之區分所有權人。系爭土地其中如附圖所示A2、B2、D2、H ，面積各為1.16、1.29、
1.32、1.68平方公尺之法定空地，遭被告陳子文占用搭建平台、雨遮及圍牆，附圖E 部分亦為其設置活動棚架占用；附圖所示C2、F2、G1，面積各71.88 、21.32 、55.98 平方公尺法定空地，另遭被告高貴美占用搭蓋平台、雨遮及招牌。另系爭大樓之屋頂平台如附圖所示I 、i1、i2、J ，面積各
34.51 、13.44 、4.57、2.52平方公尺部分，遭被告陳淑慧占用搭蓋頂樓增建物、雨遮、花架圍欄及通道；另附圖所示
K 、k1、k2、L ，面積各為56.58 、0.04、0.04、3.33平方公尺部分，亦遭被告方念祖占用搭蓋頂樓增建物、突出鐵架及通道。因被告無權占有上開共有範圍，超出原有使用目的違法增建，原告自得本於共有人之物上請求權，訴請被告拆除各增建物後，將所占用之基地及屋頂平台返還全體共有人。又被告占用上開範圍，獲取相當於租金之不當得利，致原告受有不能使用上開範圍之損害。被告應按所占面積之土地申報地價年息10% ，並按原告之應有部分比例，計算所獲不當得利價額，分別自原告訴請返還日（即被告高貴美自準備三狀送達之102 年3 月8 日，其餘被告自準備四狀繕本送達之102 年11月28日）前5 年起，按月計算返還於原告。爰依民法第767 條、第821 條、第179 條、第184 條規定提起本訴，求為判決：㈠被告陳子文應將系爭土地上如附圖代號A2所示面積1.16平方公尺之平台、代號B2所示面積1.29平方公尺之平台、代號D2所示面積1.32平方公尺之雨遮、代號E 所示活動棚架，及代號H 所示占用面積1.68平方公尺之圍牆拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體；㈡被告高貴美應將系爭土地上如附圖代號C2所示面積71.88 平方公尺之平台、代號F2所示面積21.32 平方公尺之雨遮及代號G1所示面積55.98 平方公尺之招牌拆除，將該部分土地騰空返還原告及其他共有人全體；㈢被告陳淑慧應將系爭大樓屋頂平台上如附圖代號I 所示面積34.51 平方公尺之頂樓增建部分、代號i1所示面積13.44 平方公尺之雨遮、代號i2所示面積4.57平方公尺之花架圍欄及代號J 所示面積2.52平方公尺之通道拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共有人全體；㈣被告方念祖應將系爭大樓屋頂平台上如附圖代號K 所示面積
56.58 平方公尺頂樓增建部分、代號k1所示面積0.04平方公尺之突出鐵架、代號k2所示面積0.04平方公尺之突出鐵架及代號L 所示面積3.33平方公尺之通道拆除，將屋頂平台返還予原告及其他共有人全體；㈤被告陳子文應分別給付原告各新臺幣（下同）6,148 元，及自102 年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並至拆除聲明第㈠項增建物及返還占有部分止，按月給付原告各102 元；㈥被告高貴美應分別給付原告各16萬8,293 元，及自102 年3 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並至拆除聲明第㈡項增建物及返還占有部分止，按月給付原告各2,805 元；㈦被告陳淑慧應分別給付原告各6 萬2,092 元，及自102 年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並至拆除聲明第㈢項增建物及返還占有部分止，按月給付原告各1,035 元；㈧被告方念祖應分別給付原告各6 萬7,676 元，及自102 年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並至拆除聲明第㈣項增建物及返還占有部分止，按月給付原告各1,128 元；㈨願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭大樓之空地及屋頂平台於建商與各原始承購戶訂立「房地委建預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）時，即約定空地歸1 樓區分所有權人管理使用、屋頂平台歸
8 樓區分所有權人管理使用，而合建分屋之地主即被告陳子文、陳淑慧亦同意該約定，是系爭大樓全體區分所有權人即系爭土地全體共有人間，已就該空地及屋頂平台成立分管契約。原告章陳金蓮、張惠芳既與建商簽立系爭買賣契約，同意分管約定，即應受其拘束。其餘原告雖非原始承購戶，然其等取得系爭大樓區分所有權及基地共有權之時間為81年10月28日至89年11月23日間，距101 年1 月17日本件訴訟起訴時，已相隔長達12年至20年之久，對分管使用情形目視可見，長期並無異言，亦應認有默示同意分管契約。且系爭大樓各原始承購戶除簽立系爭買賣契約同意分管外，亦曾出具同意書表明同意分管之約定。被告方念祖與建商所簽系爭買賣契約之備註欄亦註記「本總價包括頂樓拾坪增建」等語，足見系爭大樓屋頂平台之分管、使用方式，自始即包含增建。被告陳淑慧之75號頂樓增建物在系爭大樓使用執照核發前之78年6 月27日即有增建查報紀錄，足見已存在多年。另77號頂樓增建物於78年交屋後未久即興建完成。亦即系爭大樓建竣交屋後，各分管權利人即有分管使用之事實，嗣後繼受取得系爭大樓區分所有權及基地共有權之原告，對於分管情形目視可見，長期無異言，亦應認有默示同意分管契約之存在。系爭大樓78年交屋之初並未特定屋頂平台之用途與設置目的，自無排除以增建作為分管使用方式之理，被告並無原告所指擅自變更使用目的情形。系爭大樓屋頂平台之剩餘空間足供全體共有人避難使用，亦無原告所指妨害逃生避難之情事。原告復未證明被告之頂樓增建物如何影響建物整體承重，或有何影響結構安全之情事。而臺北市政府84年11月7 日始訂定發布「台北市違章建築處理要點」，依法律不溯既往原則，亦不得以事後公布施行之法令認定78年既已存在之系爭頂樓增建物為不法。此外，建商在系爭大樓建竣後交屋前，即在73號、75號1 樓後門外之法定空地上築有圍牆，附圖
H 之圍牆並非被告陳子文所築，陳子文無拆除之處分權。且該圍牆有防盜、防風功能，系爭大樓79年4 月22日第一次住戶委員會會議更決議要在圍牆四周加裝鐵杆。原告訴請拆除該圍牆，將造成大樓防盜保全之漏洞。另附圖B2之平台位在被告陳子文所有之1 樓附屬建物平台範圍內，並非共有，原告無權作何主張。又附圖J 所示通道可供大樓住戶出入頂樓平台時遮風、避雨，且有防止風雨潑入大樓電梯之功用，並非被告陳淑慧專用，亦非陳淑惠所建。另附圖i1雨遮係設於附圖I 之增建物外緣，僅供防風避雨，附圖i2花架圍欄係供綠化植栽所用，原告訴請拆除通道、雨遮、花架，不僅侵害被告陳淑慧分管使用之權利，更毫無實益。且原告訴請拆除
1 樓法定空地之地上物，含圍牆、平台、雨遮、活動架，合計僅4 點多平方公尺，面積甚微，縱予拆除，對原告亦無實益。而附圖D2雨遮及E 之活動棚架，雖設於被告陳子文所有73號與75號1 樓外緣，然只是防日曬雨淋，未妨礙他人權益，縱稍有突出於法定空地上，惟系爭大樓各層雨遮、鐵架、鋁窗林立，原告亦多有在其屋外裝鋁窗、雨遮、冷氣主機、鐵架等設備，竟要被告拆除雨遮、棚架，顯係權利濫用，有違誠信原則。是以被告基於分管契約管理使用系爭大樓空地及屋頂平台，並非無權占有，亦無獲取不當得利，原告自不得請求拆除返還及給付不當得利金。且原告既請求從97年起算相當於租金不當得利，卻僅採用99年之申報地價為計價基礎，亦無理由。而系爭大樓之樓頂經濟價值不及一般城市房屋，原告以土地法第97條所定租金最高利率做為計算不當得利金之基礎，亦失公允。此外附圖所示L 通道、k1及k2之鐵架，係公眾可自行通行之區域，非方念祖專有使用，亦不應計入計算不當得利之面積。是原告提起本訴，為無理由等語，資為抗辯。並均聲明：駁回原告之訴。被告陳子文、陳淑慧、方念祖並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、查系爭大樓為地上8 層、地下1 層，計有17戶獨立區分所有權，並坐落於系爭土地上，兩造均為系爭土地之共有人及系爭大樓之區分所有權人；系爭土地之法定空地範圍內如附圖A2面積1.16平方公尺、C2面積71.88 平方公尺上有舖設平台；附圖D2面積1.32平方公尺、F2面積21.32 平方公尺之上方有設置雨遮；附圖E 設有活動棚架；附圖G1面積55.98 平方公尺上方有設置招牌，附圖H 範圍築有圍牆；另系爭大樓樓頂如附圖I 所示面積34.51 平方公尺、附圖K 面積56.58 平方公尺上建有頂樓增建物，附圖i1面積13.44 平方公尺上方設有雨遮，附圖i2面積4.57平方公尺設有花架圍欄，附圖J面積2.52平方公尺、L 面積3.33平方公尺上設有水泥頂遮通道，附圖k1、k2面積各0.04平方公尺上方設有突出之鐵架等情，為兩造所不爭，並有原告提出之土地暨建物登記謄本及照片在卷可稽（見調字卷第7-17頁），復經本院勘驗現場記明勘驗筆錄，並囑託臺北市古亭地政事務所測量製有土地複丈成果圖附卷可稽（見訴字卷一第139-140 頁、第267-268頁、訴字卷二第6-9 頁），自堪信為真實。
五、原告主張系爭土地及系爭大樓屋頂平台之前述增建範圍，係被告無權占用，因而訴請被告拆屋還地並給付不當得利金。被告則辯稱兩造就上述增建範圍已有分管契約，其非無權占用，亦無不當得利等語。是本件應探究者在於兩造就上述增建範圍有無分管之約定？被告是否無權占有兩造共有之空地及屋頂平台而應負不當得利返還義務？經查：
㈠按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部
分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
㈡依臺北市建築管理工程處檢送本院之簽呈載稱：「主旨：有
關本市○○區○○路○段00號8 樓頂違建下方壁體擬暫維現狀乙案……旨揭案址頂樓棚架係查83年空照圖有顯影，研判應屬83年以前之既存違建（說明二）……經現場勘查原頂樓棚架係作屋面之更換，原有構材並未拆除，另違建所有人檢附修繕前照片顯示，既存棚架下方即有壁體存在，且材質老舊，故100 年4 月13日查報之既存棚架下方壁體應非屬新增建，應係將舊有壁體拆除，重新恢復之修繕行為（說明三）」等語（見訴字卷一第71頁），足見被告方念祖辯稱系爭大樓77號頂樓增建物於78年交屋後未久即興建完成等語，並非無據。又系爭大樓75號頂樓增建物在78年6 月27日至79年3月5 日間即有查報拆除紀錄等情，亦有臺北市建築管理工程處檢送本院之查報紀錄可證（見訴字卷一第88-107頁）。原告並稱現址之77號頂樓增建物係79年查報拆除後再行興建等語。堪認被告陳淑慧所辯77號頂樓增建物已長期存在於現址之事實為可採。系爭屋頂平台上既長期存在被告方念祖、陳淑慧之增建物，足見確有長期由其二人單獨使用屋頂平台之事實。雖其間上開增建物曾遭主管機關查報拆除，然此係關於增建物之合法與否問題，與屋頂平台由何人使用尚屬二事，自無礙於被告方念祖、陳淑慧有長期使用系爭屋頂平台之事實認定。再原告並未否認系爭大樓1 樓外法定空地為被告陳子文、高貴美長期占用收益之情。被告抗辯如附圖H 所示之圍牆已存在逾20年等情，與系爭大樓79年4 月22日第一次住戶委員會會紀紀錄所載「…圍牆四週加裝鐵杆」等語亦可鍥合，有該會議紀錄影本可稽（見訴字卷一217 頁）。另依現場照片觀之，該圍牆之老舊斑駁情況與大樓原始圍牆相當（見訴字卷一第43、146-147 頁），應已存在甚久。堪認被告陳子文、高貴美有長期單獨使用系爭大樓法定空地之事實。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。被告長期單獨使用收益系爭大樓之空地及屋頂平台，未經其他共有人干涉、主張權利，足認共有人對被告長期使用之範圍，已有分管之合意。參以被告方念祖與建商簽訂之系爭買賣契約第四條約定「本大樓地下室除公共設施外，歸A 棟高貴美及吳哲管理使用，如遇空襲時，應開放公共避難場所，壹樓前院歸
A 戶壹樓權利人管理使用，B 棟壹樓權利人管理使用，屋頂歸八樓權利人管理維護使用，如壹樓及捌樓權利人需申請合法增建時，全體住戶應無條件同意蓋章配合」等語，有原告不爭執真正之系爭買賣契約附卷可稽（訴字卷一第116-117頁）等情，亦足佐證系爭大樓共有人有為前述分管之合意。再觀上開方念祖與建商所簽買賣契約之條款，係以印刷字體記載，衡情應係建商出售系爭大樓之分屋時，所統一使用之定型化契約。據此可徵系爭大樓之建商有預將原屬全體區分所有權人共有之大樓地下室、屋頂平台及法定空地，各分歸
1 樓及8 樓承購戶專用之規劃。雖被告只提出方念祖所簽上開買賣契約，未能提出其他承購戶所簽同類契約。然對照卷附建物登記謄本及異動索引表可知，原告張惠芳、章陳金蓮向建商承購取得房屋之時間皆在78年間，其餘原告雖非逕向建商承購房屋，然其前手仍係在82年以前即因第一次登記或買賣，取得房屋所有權。被告亦皆在79年以前取得其房屋所有權。據此可知，向建商買屋之承購戶，如與建商簽立上開買賣契約，其簽立之時間應多在82年以前。而此時期距今已逾20年，年代甚久，其間人事非無更迭，其簽立契約之情節恐難以查考，被告欲證明其他承購戶亦簽立此契約之事實應甚困難。然受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第
277 條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。被告既已提出方念祖所簽契約，且另又提出載有「同意屋頂歸八樓權利人管理維護使用，如壹樓及捌樓權利人需申請合法增建時，立同意書人無條件同意蓋章配合」等與系爭買賣契約第4 條文義相當之「同意書」14份為佐（見訴字卷一第29-42 ），考諸其舉證之困難度，應認其就各承購戶向建商買受系爭大樓房屋時，皆有簽立上開買賣契約等情，已盡舉證之責任。而原告並未聲明反證以推翻此一事實。則綜核上情，應堪信被告辯稱系爭大樓之空地及屋頂平台於建商與各原始承購戶訂立系爭買賣契約時，即已約定空地歸1 樓區分所有權人管理使用、屋頂平台歸8 樓區分所有權人管理使用等情為可採。而原告張惠芳、章陳金蓮係逕向建商買屋之承購戶，已是認簽署上述「同意書」，應信其等亦應有與建商簽立上開買賣契約。其餘原告雖非逕向建商買屋，然其取得系爭大樓區分所有權及基地共有權之時間為81年10月28日至89年11月23日間，此觀卷附建物登記謄本即可明，其距本件101 年1 月18日起訴時，已相隔長達12年至20年之久，對分管使用情形目視可見，長期既未向被告主張權利，亦應認有默示同意該分管之約定。則被告抗辯原告應受分管之拘束等語，亦屬有據。是綜核前述，原告主張被告占有系爭大樓空地及屋頂平台為無權占有云云，尚非可取。被告辯稱其係基於分管契約而為使用等語則屬有據。
㈢惟按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本
來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。被告陳淑慧、方念祖雖依分管約定可專用系爭大樓屋頂平台，惟大樓屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。被告陳淑慧、方念祖並未證明其在系爭大樓屋頂平台上之增建物，未有影響建築物景觀及住戶安全之可能，自應認其在屋頂平台上設置如附圖I 、K 之頂樓增建物、附圖i1之雨遮、附圖i2之花架圍欄、附圖J 、L 之水泥頂遮通道、附圖k1及k2之鐵架，業已逾越分管之範圍，對原告共有之所有權造成妨害。而所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，乃民法第767 條第1 項中段、第821 條前段所明定。則原告據以請求被告陳淑慧、方念祖拆除上開增建物，即屬有據。雖被告方念祖辯稱附圖K 、L 所示增建物係建商所興建；被告陳淑慧亦辯稱附圖J 之通道為建商所設云云，然縱使所辯屬實，上開增建物顯已移轉事實上處分權於被告方念祖、陳淑慧，其等自有拆除之處分權。又被告方念祖辯稱系爭大樓屋頂平台之分管使用方式，自始包含增建建物云云，惟未據舉證以實其說，自無可取。且縱認屬實，其分管之內容亦有違反屋頂平台之使用目的而屬以不法為給付內容之約定，依民法第72條規定，亦應認為無效。此外被告辯稱原告訴請拆除上開增建物有權利濫用及違反誠信原則情事。然查原告係本於共有人地位正當行使所有權，且拆除上開增建物顯對系爭大樓之安全、景觀及環境品質有所助益，自難認原告訴請拆除有何權利濫用或違反誠信原則之情事。是被告上詞所辯，均無可取。
㈣又系爭大樓法定空地上如附圖H 所示圍牆，係圍繞被告陳子
文所有之73號、75號1 樓房屋側院等情，有照片及複丈成果圖可稽（見訴字卷一第43～146-147 頁），該牆圍繞之空地未經73號、75號1 樓進入，無法到達等情，亦為被告所陳明。足見該圍牆之設置已變更法定空地之用途，本於前揭相同之理由，原告訴請拆除，即非無據。然依複丈成果圖所示，附圖H 僅其中占地0.81平方公尺之附圖「h 」部分坐落在系爭土地上，其餘部分超過原告所主張之所有權範圍，是原告所得訴請拆除之圍牆，僅限於附圖h 所示之範圍。又被告陳子文雖辯稱該圍牆非其所築，其無拆除處分權云云。然該圍牆顯係單為73號、75號1 樓而砌，縱為建商所築，其事實上處分權亦應隨同73號、75號1 樓移轉於被告陳子文。被告陳子文自有拆除之權能，其上詞抗辯無權拆除云云，尚不足取。
㈤至於原告主張被告陳子文、高貴美於系爭大樓法定空地上，
另增建如附圖A2、C2所示之地面平台、附圖D2、F2上方之雨遮、附圖E 之活動棚架、附圖G1上方之招牌，應一併拆除云云。然以複丈成果圖及現場照片觀之，此部分平台、雨遮、活動棚架及招牌之設置，皆在被告陳子文、高貴美依分管契約所得單獨使用之空地範圍內，其設置並未阻礙該範圍內之空地利用，亦未變更空地之性質，且無違反建築法第11條第
3 項「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」情事，自難認已逾越分管契約容許之範圍。原告訴請被告拆除，尚非有據。雖原告又謂被告陳子文、高貴美將此範圍內之法定空地出租他人擺設攤位、餐桌椅，製造環境髒亂云云，然縱認屬實，亦屬該攤位、餐桌椅之擺設有無違反分管契約，應否予以排除之問題。而此問題並不在原告提起本訴所請求之範圍，自無庸予以審究，附此敘明。
㈥末按共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益共有物，即屬
超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，固屬不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照），惟共有人使用共有物之特定部分，如未逾分管契約之範圍，即無不當得利之可言。承前所述，被告陳淑慧、方念祖、陳子文之頂樓增建物及法定空地上圍牆之設置，雖為分管契約所不許而應予拆除，惟其使用該增建物、圍牆所坐落之屋頂平台及法定空地，仍在分管契約之範圍，依上開說明，並無不當得利可言，自無返還不當得利之義務。而被告陳子文、高貴美於法定空地上增建附圖A2、C2所示之地面平台、附圖D2、F2上方之雨遮、附圖E 之活動棚架、附圖G1上方之招牌，既未超越分管契約容許範圍，當亦無不當得利之可言。是以原告請求被告返還相當於租金之不當得利，均非有據。
六、綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項中段、第821 條前段所定共有人所有物排除妨害請求權，請求被告陳子文拆除附圖代號ｈ所示面積0.81平方公尺範圍內之圍牆、被告陳淑慧拆除系爭大樓屋頂平台內如附圖代號Ｉ所示面積34.51 平方公尺之頂樓增建物、代號i1所示面積13.44平方公尺之雨遮、代號i2所示面積4.57平方公尺之花架圍欄及代號Ｊ所示面積2.52平方公尺之通道，被告方念祖拆除系爭大樓屋頂平台內如附圖代號Ｋ所示面積56.58平方公尺之頂樓增建物、代號k1所示面積0.04平方公尺之突出鐵架、代號k2所示面積
0.04平方公尺之突出鐵架及代號L所示面積3.33平方公尺之通道部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第
392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第五庭 法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 方美雲