臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第435號
101年度訴字第169號原 告 陳登科
陳文輝上二人共同訴訟代理人 郭學廉律師被 告 柏美建設股份有限公司法定代理人 周杉益訴訟代理人 葉瑞祺被 告 葉海瑞訴訟代理人 朱增祥律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於101 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。次按，「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。」、又「訴經撤回者，視同未起訴」，民事訴訟法第262 條第 1項、第4 項及第263 條第1 項前段亦有所明定。經查：
㈠本件原告起訴時係主張坐落門牌號碼臺北市○○路○○○號5
樓、臺北市○○街○○巷○○號1樓未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋），係訴外人林添福於民國66年9月14日向臺北市政府工務局請領66建松山崙字第035號、第037號建照時，即依與地主間之約定，指定由其配偶即訴外人翁猜為起造人，再於66年9月13日以書立預售屋買賣契約方式，將系爭房屋出售於原告二人，且基於此預售屋買賣契約，復向臺北市政府工務局變更起造人，原告二人交付分期款之買賣價金，迄今仍繼續占有使用居住系爭房屋，是原告二人本於預售屋買賣契約之法律關係，對林添福應有移轉系爭房屋所有權及請求負擔瑕疵擔保責任之權利。惟林添福業已死亡，系爭房屋之所有權應歸屬林添福之法定繼承人公同共有，惟被告葉海瑞竟將屬於林添福繼承人所公同共有之系爭房屋，誤為被告柏美建設股份有限公司（下稱柏美公司）之財產而為查封，進而實行強制執行，核此程序顯有違誤，原告自得依民法第242 條前段規定，代位行使原始出資建築人排除侵害之權利，所為應受判決事項之聲明為：⑴確認臺北市○○街○○巷○○號1 樓、臺北市○○路○○○ 號5 樓未辦保存登記之不動產所有權，屬於林添福之繼承人等人共有；⑵臺灣臺北地方法院101 年度司執卯字第99103 號被告葉海瑞與柏美公司間給付票款強制執行事件，就臺北市○○街○○巷○○號1樓、臺北市○○路○○○號
5 樓所為之查封程序應予撤銷等語。嗣於訴狀送達後，原告於101 年5 月2 日為訴之變更，主張遭查封之系爭房屋，非屬於被告柏美公司所有之實體爭執事項，業經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第1856號判決確認，則對本案而言應生爭點效而有拘束兩造效力，爰變更原起訴狀所為之訴之聲明，所為應受判決事項之聲明變更為：⑴確認臺北市○○街○○巷○○號1 樓、臺北市○○路○○○ 號5 樓未辦保存登記之不動產所有權，非屬於被告柏美公司所有；⑵臺灣臺北地方法院101 年度司執卯字第99103 號被告葉海瑞與柏美公司間給付票款強制執行事件，就臺北市○○街○○巷○○號1 樓、臺北市○○路○○○ 號5 樓所為之查封程序應予撤銷等情。經核，原告所為訴之變更，仍係本於前揭起訴時之事實所據，而僅就訴之聲明為變更，在社會生活上可認為相關連，且就原告請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程序內具有一體性，對於被告之防禦及訴訟之終結亦無重大不利益，雖被告對此表示並同意，揆諸前揭法條規定，原告前揭所為訴之追加、變更，仍應予准許，合先敘明。
㈡又原告另於101 年5 月24日具狀撤回前開訴之聲明第一項
部分（見本院101 年度訴字第169 號卷第134 頁及101 年度訴字第435 號卷第130 頁），此業經被告自收受繕本後已逾10日未提出異議，依前揭法條規定，即應視為同意原告之撤回，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等5 人（下稱林添福等5 人）借被告柏美建設股份有限公司（下稱柏美公司）之名義，於66年5 月13日與臺北市○○區○○段132、132-1、132-7 等7 筆地號土地之地主林建成簽訂合建契約書，雙方約定就地主所有之上開7 筆土地，以合建契約雙方或其所指定之人之名義，向臺北市政府工務局請領66建松山（崙）字第035、037號建照，於其上建築臺北市○○街○○號至42號、長春路431 號至439 號雙併式鋼筋混凝土造七層電梯大廈，連同地下室共計64戶，及慶城街46巷
2 號至42號五層雙拼式鋼筋混凝土造公寓計100 戶，以上合計164 戶之建物。而林添福等5 人為聚資興建前開建物，乃依66年6 月24日簽訂之合夥契約（原證3 ）第2 條約定，由林添福責成訴外人林明堂自66年5 月13日起至70年2 月28日止製作合夥工程款試算表（原證4 ），以紀錄林添福等5 人實際出資興建事實，嗣於興建完成雙方本應依約分別取得坐落上述地號建物後，惟因地主林建成認其依約應分得之部分未按圖施工、有品質上之瑕疵，拒絕依合建契約協同辦理保存登記，致前開建物迄今仍為未經保存登記之建物，然民法第759 條規定，前開建物不待登記即應為原始出資興建之林添福等5 人取得所有權，被告柏美公司既未出資興建，自非前揭建物之原始取得人。又林添福等5 人本於原始取得之法律關係，在取得前揭建物所有權後，即授權林添福全權處分有關工地所有事宜，林添福始於66年9 月14日向臺北市政府工務局請領66建松山（崙）字第035、037號建照之際，即依照與地主間之約定，指定由其配偶即訴外人翁猜為起造人，復於66年9 月13日以書立預售屋買賣契約方式，將前開建物中門牌號碼臺北市○○路○○○ 號5 樓、臺北市○○街○○巷○○號1 樓之房屋，以借用翁猜名義之方式分別出賣予原告陳文輝、陳登科二人，並基此預售屋買賣契約，再向臺北市政府工務局變更起造人為原告，原告並分別自66年9 月5 日、66年9 月13日起依預售屋買賣契約之約定，交付分期款之買賣價金，且在系爭房屋興建完工及受交付後，一直占有使用居住系爭房屋至今。是以，系爭房屋既係林添借用翁猜名義與原告簽訂預售屋買賣契約，形式上出賣人雖為翁猜，然實質上出賣人仍係林添福等5 人，原告二人本於預售屋買賣契約之法律關係，對林添福等5 人應有移轉系爭房屋所有權及請求負瑕疵擔保責任之權利，茲借名關係於林添福、翁猜死亡後應為終止，買賣契約之出賣人名義即應回歸於原始取得人林添福等5 人，系爭房屋現應歸屬林添福之繼承及其餘4 名原始取得人，詎被告葉海瑞竟將系爭房屋誤認為被告柏美公司之財產而為查封，進而實行強制執行，核此強制程序顯有違誤，惟林添福之繼承人及其餘4 名原始取得人至今均怠於行使排除強制執行之權利，原告二人為保全對林添福之繼承人及其餘4 名原始取得人該請求移轉系爭房屋所有權及負擔瑕疵擔保責任之權利，即得依民法第242 條前段規定，代位行使原始出資建築人排除侵害之權利。為此，爰依強制執行法第15條及民法第242 條前段規定，提起本件第三人異議之訴等語。並聲明：
㈠臺灣臺北地方法院100 年度司執卯字第99103 號被告葉海
瑞與柏美公司間給付票款強制執行事件，就臺北市○○街○○巷○○號1 樓之未辦保存登記不動產所為之查封程序應予撤銷。
㈡臺灣臺北地方法院100 年度司執卯字第99103 號被告葉海
瑞與柏美公司間給付票款強制執行事件，就臺北市○○路○○○ 號5 樓之未辦保存登記不動產所為之查封程序應予撤銷。
二、被告方面：㈠被告葉海瑞則以：
被告否認林添福等5 人借用被告柏美公司名義與地主林建成簽訂合建契約書，原告應舉證證明其異議權存在。且原告主張林添福等5 人聚資興建，該5 人間之法律關係為何，何以上開建物為林添福個人單獨所有？亦未見原告舉證說明之，況原告迄未明確舉證林添福為出資興建之人。又系爭房屋之買賣契約為原告與翁猜所簽立，亦即債之關係存乎原告與翁猜之間，原告與林添福間並無任何債之關係，被告否認林添福與翁猜間之買賣借名關係，原告主張其代位林添福之繼承人提出代位第三人異議之訴，明顯不合代位之要件。況債務人翁猜或其繼承人有如何怠於行使權利之情事，復未見原告就其主張說明之；遑論，系爭房屋之買賣移轉登記請權已罹於15年之時效，原告是否仍得代位請求，不無疑義。職是原告主張代位，顯非可取等語，資為抗辯。
㈡被告柏美公司則以：
原告應先就林添福等5 人出資興建前揭建物並原始取系爭房屋所有權、林添福等5 人授權林添福出售系爭房屋、林添福就系爭房屋借用翁猜名與與原告簽訂預售屋買賣契約、及翁猜死亡後，買賣關係存在林添福等5 人與原告等事實負舉證責任。又林添福等5 人雖於66年6 月24日簽訂共同興建房屋合約書，惟林添福等5 人未與地主林建成簽訂合建契約，自無權且實際上亦無可能在地主林建成之聲地上興建前揭建物，是系爭房屋顯非林添福等5 人出資興建原始取得所有權。況該共同興建房屋合約書並未載明授權林添福出售系爭房屋，更未載明借用翁猜名義就系爭房屋簽訂買賣契約，且原證4 之試算表亦無林添福等5 人之出資用於興建前揭建物之記載，遑論其內更無記載林添福收取原告繳納系爭房屋價金之乙節，是原告自須具體證明林添福等5 人於何時何地以何資金出資興建系爭房屋，方屬適格之證明。加以，原告起訴迄今，對於系爭房屋為何人所有以及代位何人提起本訴，且對於代位者為何人均未見明瞭，顯係故意拖延訴訟，自應駁回原告之訴等語，資為抗辯。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：兩造對於本案卷內所有的證據，形式上真正均不爭執。
四、本件兩造爭執之要旨：㈠系爭房屋是否由訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝
、林秀雄實際出資興建？㈡林添福與翁猜間有無借名登記之法律關係？㈢原告代位林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等五
人提起本訴有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭房屋是否由訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄五人全部出資興建，仍屬有疑：
⒈按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制
執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年度台上字第721號判例參照），因此，強制執行法第15條之第三人異議之訴，並不包括事實上之占有及處分權在內。次按，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年度台上字第2414 號判例參照），而此類未經辦理保存登記之違章建物，既因無法為建物所有權第一次登記，無法具備「登記」之公示要件表徵其權利，不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，則其原始取得所有權者，即應為實際出資興建建物之人，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號裁判意旨參照）。系爭建物乃未經保存登記之房屋，為兩造所不爭，足堪信為真實，依據前開裁判或判例意旨，原告依強制執行法第15條提起第三人異議之訴，並陳稱其代位林添福提起本訴，自應證明系爭房屋之原始起造人為林添福，首開敘明。
⒉原告主張臺北市○○街○○號至42號、長春路431號至439
號雙併式鋼筋混凝土造七層電梯大廈，連同地下室共計64戶，及慶城街46巷2號至42號五層雙拼式鋼筋混凝土造公寓計100戶，共計164戶建物（下簡稱系爭建物）為訴外人林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄實際出資興建，無非係以原證二土地合建房屋契約書（本院101年度訴字第435號卷27頁，下簡稱435號卷）、原證三共同投資興建房屋合約書（435號卷30頁）、原證四試算表（435號卷第31-64頁為據）。然查：
⑴系爭土地合建房屋契約書係林建成與被告柏美公司所
訂立，依該合約第4條約定「甲方（即林建成）本件提供合建土地...」、第2條約定「乙方（即被告柏美公司）對於甲方所提供合建房屋之土地，乙方應具備新臺幣壹仟伍佰萬元正，抵為提供土地合建房屋押金，而押金新臺幣壹仟伍佰萬正之內自本件土地合建房屋契約訂立時，乙方先行兌付新臺幣伍佰萬元正交與甲方外，尚剩未付押金新臺幣壹仟萬元正，俟甲方自本件提供合建房屋之土地有關佃農解除租賃契約手續後壹星期內，乙方再行兌付新臺幣伍佰萬元正交與甲方，尤其尚剩未付押金新臺幣伍佰萬元正，同時乙方應行簽發支票，以民國66年6月30日為期兌現交與甲方」，尚非原告所指由林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄實際出資興建。原告雖再主張林添福五人乃向柏美公司借牌，資金由林添福五人所出資云云，然柏美公司仍為前開合建契約之當事人，自應依約負擔出資之義務，其資金之來源縱係林添福等五人所提供，亦係林添福等人與柏美公司間之法律關係，尚難以前開契約認定系爭建案均由林添福等五人所出資。
⑵又查，系爭共同投資興建房屋合約書記載「茲立合約
人林添福等五人（如附股東出資名冊）同意共同出資與地主林建成先生所擁有之台北市○○段○○○○號等柒筆合建房屋、合建條件經全體股東認同，並同意按出資比例負投資後之權益和義務及業務之盈虧與稅務責任各自以投資比例負責...」僅載明林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄就系爭建物之興建為投資之約定，雖原告仍執詞稱林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄係借柏美公司名義出資興建云云，然為被告柏美公司所否認，依舉證責任分配之原則，原告自應就其何時、何地、何人為如何之借用名義之法律關係負舉證責任，且該借牌之法律關係是何法律關係，原告亦未陳明；更何況，如林添福五人出資，系將該等資金歸入柏美公司運用，則該等資金既歸柏美公司所有，即非林添福五人個人所有，則原告主張系爭建物乃林添順五人共同投資興建之事實即難憑採。
⑶原告雖再提出試算表用以證明系爭建物乃林添順五人
共同投資興建之事實，然該等試算表僅有訴外人林明堂、高麗雲、譚美齡等人之簽名或無任何人員之簽名，尚無何公司之署名，則究竟是否為被告柏美公司之帳目，已屬有疑。證人林添順在本院100年度訴字第2353號民事案件證稱：「有看過該帳目，在柏美公司林明堂交給伊看的，林明堂好像是柏美的會計，但伊不知道這是內帳還是要給周正輝、康武朝看的」等語（43 5號卷167頁），雖證人康武朝證稱「這是柏美公司的林明堂、譚美齡每個月寄給我們的，帳目都正確」等語（435號卷175頁），然該帳目表縱係由林明堂等人所製作之內帳，如係柏美公司之內帳，反適足證明興建資金係柏美公司所有，亦無法證明系爭建物均由林添順等人所共同投資興建。
⑷林添順於前開民事案件中證稱：「柏美公司資金不夠
，我忘記柏美公司有無出資」（435號卷166頁）、周正輝證稱：「原告公司有沒有提供資金，這我不知道」（435號卷177頁）均無法證明系爭建物僅由林添福五人出資、康武朝證稱：「我們五個人向原告公司借牌去和地主林建成簽合建契約」、「本件建案之資金來源除了五人所繳的1600萬元以外，還包括預售房屋所收的價款，不夠的就由五人再補」等語（435號卷
166 頁），如其證述屬實，柏美公司藉預售房屋獲得之資金，再將之投入興建房屋取得利潤，則柏美公司前開獲得之資金，當屬柏美公司所有，而非陳添福等五人個人所有，如康武朝之證詞可採，反能證明柏美公司亦以其公司資金參與合建，興建系爭房屋之資金尚非林添順等五人出資興建。
㈡原告主張系爭建物乃林添福借名登記予翁猜，不足憑採：
⒈按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判
斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400第1項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」最高法院97台上字第298號判決意旨可資參照。
⒉原告曾於本院80年訴字第1700號（下簡稱前案）請求辦
理使用執照案件主張：柏美公司取得建照後，即依約建築房屋，並於興建中柏美公司以其負責人林添順之配偶即被告翁猜之名義出賣與原告（435號卷第149頁），該案亦於判決理由中認定「...備位聲明部分：...㈣又原告中，足原告鄭阿鶴、王淳玄、王秀如、王怡文、紀猛雄外，均為系爭建物之起造人...」，則依前述爭點效理論，前案既認定柏美公司以翁猜之名義出售系爭建物，原告及本院均應受該認定之拘束，原告未能說明該判決有何違背法令之情形，亦未提出新證據資料推翻前開判斷，竟主張林添福與翁猜間有借名登記之法律關係，殊非可採。
⒊原告雖再引用本院100年度訴字第2353號民事案件康武
朝之證詞「房屋係由林添福負責分配」、「照出資比例分房子，我可以分得13間，由林添福分配」，用以證明林添福等五人授權林添福得分配及出售房屋，足見在林添福出售系爭房屋係得全體起造人同意之下，依民法第819條第2項之規定，其出賣適法有效云云（435號卷196頁）。然觀林添福在前開民事案件中證稱：「我什麼都沒分到過，我自己還墊錢出去」等語（435號卷175頁），顯見證林添福未曾授權林添福分配及出售房屋，亦未同意林添福分配之事；又證人周正輝證稱：「伊提供名義為長春路431號6樓起造人，是林添福自己處理的，伊沒有分配到該屋，照伊出資10%的比例，不只分到這間房屋」等語（435號卷177頁），足見原告陳稱林添順分配建物業經周正輝、林添福同意或授權云云，皆與事實不符。
㈢原告代位林添福、林添順、康武朝、周正輝、林秀雄等五人提起本訴並無理由：
⒈按代位權係債權人代位債務人之權利，故代行者與被
代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權可言，最高法院49年台上字第1174號判例意旨可資參照。
⒉據前所述，原告主張林添福借名登記予翁猜後售予原
告既不足採信，則原告與林添福間尚無何債權債務關係，原告亦未能舉證其與林添順、康武朝、周正輝、林秀雄間有何債權債務關係，則依據前開判例意旨，縱系爭建物乃林添福等五人所有，原告亦不得代位主張權利。是以，原告主張代位林添福提起本訴，即屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 謝榕芝