臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第183號原 告 葛應宗訴訟代理人 林如君律師被 告 周宜璇訴訟代理人 鍾秉憲律師複代理人 葉昕妤上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國101年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○號四樓屋頂平台如附件臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖所示之頂樓增建部分（面積八十一平方公尺）予以拆除並回復原狀，將上開屋頂平台占用部分返還原告及其他共有人。
被告應給付原告新臺幣捌萬貳仟捌佰柒拾壹元，及自民國一百年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百年八月十七日起至上開頂樓增建部分拆除之日止，按月給付原告新臺幣壹仟陸佰叁拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰陸拾叁萬貳仟伍佰元供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌萬貳仟捌佰柒拾壹元供擔保後，得免假執行。
本判決第三項於每屆滿壹個月，原告以新臺幣陸佰元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟陸佰叁拾貳元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款及第2項定有明文。查本件原告原起訴請求：
㈠被告應拆除位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓頂樓屋頂平台上之違章建築物，並將前開佔用部分返還全體共有人，被告另應返還原告新臺幣（下同）92,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告另應自本件起訴之日起至將上開違建拆除止，按月返還原告1549元；㈡被告應給付15,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並容許修繕工人進入其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓的房屋內修復漏水處；㈢被告應給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院100年度北簡字第10239號卷第1頁、第2頁）。嗣經本院囑託臺北市松山地政事務所測量前開違章建築物實際占有樓頂平台之面積後，原告於民國101年11月26日將上開第㈡項聲明撤回，並將聲明變更如後述（見本院卷第117頁）。核上開原告所為訴之變更、追加，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理，核屬同一基礎事實，且其變更、追加不甚礙被告之防禦及訴訟終結，被告復對之無異議而為本案言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠臺北市○○區○○段○○○○○號上之4層樓建物係由兩造再
內共八人各自區分所有，原告係坐落該建物門牌11號3樓（下稱原告房屋）之所有權人，被告係建物門牌11號4樓（下稱被告房屋）之所有權人。被告未經全體區分所有權人之同意，在頂樓平台使用面積81平方公尺之違章建築（下稱系爭頂樓增建物），實已侵害全體區分所有權人之權益，依民法第767條前段、中段、第821條規定請求被告拆除系爭違建，並將頂樓平台恢復原狀，返還予全體共有人。被告佔用上開建物頂樓平台面積為81平方公尺，原告依民法第179條規定，參酌土地法第105條、第97條第1項規定○○○區○○段○○○○○號土地於99年1月之申報地價為每平方公尺32240元，以年息10%計算，乘以應有部分八分之一，被告應返還原告佔用該土地而獲取5年相當於租金的不當得利共計163,215元【計算式：32240元×81×10%×1/8×5＝163,215元】，並自本件起訴至將上開違建拆除止，按月給付原告2,720元【計算式：32,240元×81×10% ÷12÷8＝2,720元】。
㈡被告於90年至94年常整天以運球和跳躍灌籃之行為，製造
出巨大的噪音，原告只能不斷地向台北市警察局三民派出所求助，經警員無數次地勸導後才稍有改善，豈料被告於99年11月至100年4月又故意於半夜在客廳以拖拉桌椅、重物擊地、穿高跟鞋踱步等方式，製造令人難以忍受之噪音，長年不法侵害原告之人格利益，情節實屬重大，爰依民法第195條第1項前段規定請求精神慰撫金10萬元。
並聲明：⑴被告應拆除臺北市松山區地政事務所101年9月11日複丈成果圖所示，位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓頂層增建，並將前開占用部分返還全體共有人，被告另應返還原告163,215元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告另應自本件起訴之日起至將上開違建拆除止，按月返還原告2,720元。⑵被告應給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭頂樓增建物至少於81年以前即已興建完工，行政上屬
列管緩拆之建物，於興建當時業經徵詢全體住戶意見，均無異議，自屬有得共有人明示同意成立分管契約。退步言，本件於興建當時，建物所需之材料亦暫時堆放於系爭建物一樓大門，無人提出任何反對意見，興建完工後所有共有人均無人檢舉、異議，任憑被告使用收益頂樓建物，迄今約20年，而被告遷入迄今亦已達17年，尚不得謂無默示之分管契約，準此，被告確有事實上管領及使用系爭頂樓增建物而無人反對異議之事實存在，被告主張系爭標的上存有分管契約等語，洵為有據。另本件分管契約至少於81年系爭頂樓加蓋建物完工時，即因全體共有人明示或默示之同意而存在，於原告遷入當時，被告早已實際占有使用該頂樓增建物，且該增建物於外觀上一眼即可得知其存在，原告對系爭頂樓增建物存在分管契約乙節，自不得諉為不知，原告對該分管契約之存在亦屬可得而知，依實務見解應受前手分管契約拘束之效力，故原告自應受該分管契約之拘束。
㈡原告僅提出一次報案紀錄為據，未對噪音問題之存在、噪
音程度是否達於不法及侵害人格權之具體項目及是否符合情節重大等情予以證明，僅空言泛稱其因噪音問題產生損害，請求被告賠償10萬元云云，顯屬無據等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、不爭執事項：被告係系爭頂樓增建物之事實上處分權人，並以該建物占有、使用前揭頂樓平台面積達81平方公尺，該建物由4樓內梯進入，內有客廳及二間房間、陽台，無其他出入口，有本院101年8月28日勘驗測量筆錄、臺北市松山地政事務所101年月28日北市松地測字第00000000000號函及其檢附土地複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷第93頁、第101頁）。
3五、得心證之理由：
原告主張系爭頂樓增建物全體共有人並無成立明示或默示分管契約，被告未經全體共有人之同意，在頂樓平台使用面積81平方公尺之系爭頂樓增建物，實已侵害全體共有人之權益，依民法第767條前段、中段、第821條規定得請求被告拆除系爭增建物，並將頂樓平台回復原狀，返還予全體共有人及給付相當於租金之不當得利，另被告製造令人難以忍受之噪音，長年不法侵害原告之人格利益，情節實屬重大，原告依民法第195條第1項前段規定得請求精神慰撫金10萬元等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應審究者為：
就系爭頂樓增建物全體區分所有權人有無明示或默示之分管契約存在？若無，原告請求被告拆除系爭頂樓增建物並將頂樓平台回復原狀返還予全體共有人及給付相當於租金之不當得利，有無理由？原告以被告長期在家中製造噪音重大侵害原告人格權而請求被告給付10萬元精神慰撫金，有無理由？茲分述如下：
㈠就系爭頂樓增建物全體區分所有權人有無明示或默示之分
管契約存在？
１、被告雖辯稱系爭頂樓增建物興時已徵詢全體住戶意見，均無異議，足認已得共有人明示同意成立分管契約云云，而證人張國雄即系爭4層建物其中11號1樓之住戶固亦到庭證述房屋剛建好時伊就搬進去，其擔任鄰長，屋頂的建築物是約在20幾年前，原來4樓的住戶加蓋的，姓名忘記了，當時4樓住戶來按電鈴，說有事情拜託伊，說想加蓋，想請伊幫忙看是否同意，因為4樓伊用的很少，伊就同意4樓加蓋等語（見本院卷第79頁反面），惟證人張國雄復證稱：但伊有說2、3樓要他自己去溝通，不清楚2、3樓的住戶有無同意加蓋，鄰里間都是點頭之交，因為大家要上班很忙，姓什麼有時候還不知道，有事情才會聯絡，有些住戶跟伊還不是很熟悉，因為他們來來去去，有的人搬家也很頻繁。蓋違建時3樓的住戶是何人不記得，當時也沒有注意到3樓住戶是何人，伊不確定現在3樓的住戶是在加蓋前或後進來的，伊沒有問過其他樓層的人是否同意，也沒有聽過其他樓層的住戶有表示同意等詞（見本院卷第79頁反面）。則縱證人張國雄已同意被告房屋之前所有權人加蓋系爭頂樓增建物，然由其證詞尚無法推認其餘樓層區分所有權人有同意建造系爭頂樓增建物，參諸證人林東華即11號2樓房屋所有權人亦證述：伊買的時候不清楚有無加蓋，也沒有特別注意，因為抬頭看也不是很清楚，沒有與鄰居討論過房屋頂樓的事情，伊是到最近才知道屋頂有加蓋，確切時間不清楚，且會知道是因為環境住久了自然知道附近房屋的狀況及頂樓的狀況，伊從未上去過屋頂。伊前一陣子才知道3樓及4樓為了漏水的事情在鬧不愉快，且伊太太也有表示說就修理好、大家分攤就好，但好像還引起某一方的不高興，說為何要分攤，類似這樣情形的糾紛後伊才知道有頂樓加蓋的事情，頂樓加蓋的部分無人徵求伊的同意，伊女兒同學居住期間也沒有人轉達過有人表示要加蓋頂樓的事情，要詢問伊的意見，前手買房屋時沒有跟伊提到頂樓加蓋的事情等語（見本院卷第111頁反面、第112頁），原告復未提出其他證據證明系爭9號、11號4層建物之全體區分所有權人均有同意原11號4樓房屋所有權人加蓋系爭頂樓增建物之明示分管契約存在，被告辯稱全體區分所有權人對系爭頂樓增建物之建造、使用有明示分管契約存在云云，顯非可採。
２、被告另辯稱系爭頂樓增建物興建當時，建築所需材料暫時堆放於系爭大樓1樓大門，無人提出任何反對意見，興建完工後共有人亦均無人檢舉、異動，任憑被告使用收益系爭頂樓增建物，已歷約20年，自原告遷入亦已17年，系爭頂樓增建物外觀上一眼即可得知存在，至少亦可推知原告默示同意被告占有使用或追認前已存在分管契約之事實云云，惟查：
⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其
他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
⑵證人張國雄雖證述：4樓住戶說若伊同意加蓋，要
將材料借放在伊1樓門口，即1樓紅磚道，就是伊的住處門口外面。2、3、4樓鄰居進入時都會看到門口堆放的砂石，但沒有人有說什麼，蓋頂樓違建時在1樓置放砂石約10多天，樓上施工的聲音1樓聽不到，但3樓應該聽得到等詞（見本院卷第80頁反面）。然其亦證稱：工人是白天施工，都差不多8 點多、9點開始做，做到下午5、6點，工人應該不會很多，都是一批一批進來，樓下自己開門進去，施工時，通往4樓的樓梯間有無堆放其他東西伊沒有進去看等語（見本院卷第80頁反面、第81頁），則系爭增建物建造時縱堆放材料於11號1樓房屋門口，然2、3樓層房屋之住戶因材料並非堆放在自家門口或影響其進出之通道、樓梯，渠等是否會關心或知悉該材料係供何樓層房屋施作使用，已有疑義，況工人施工期間係日間多數人上班時間，工人人數又非眾多，2、3樓層房屋之住戶實有可能無從知悉頂樓平台加蓋系爭增建物之事，被告以系爭頂樓增建物施作時材料堆放於1樓房屋門口，無人提出反對意見，即遽而謂其他樓層之區分所有權人已知悉並默示同意系爭頂樓增建物之建造云云，應非可採。
⑶再參酌系爭頂樓增建物係由4樓屋內內梯進入，並
無其他出入口之情，業經本院履勘現場查明屬實，有勘驗測量筆錄附卷可稽（見本院卷第93頁），足見系爭頂樓增建物並非由屋頂平台進出。又系爭4層建物之頂樓平台須由樓梯間之防火梯爬上去，爬起來不方便等情，此業據證人張國雄證述明確（見本院卷第80頁），證人林東華亦證述伊從未上去過屋頂一詞（見本院卷第111頁反面），則系爭頂樓平台僅能以攀爬逃生梯方式到達，一般住戶實無可能輕易或經常至頂樓平台查看頂樓平台之使用狀況。再者，系爭頂樓增建物是否能從公寓外觀查知，本院觀之原告提出之照片（見本院100年度北簡字第10239號卷第17頁），系爭頂樓增建物並未蓋滿屋頂平台，有向後退縮之情形，則其他樓層住戶縱刻意抬頭往上查看房屋狀況，亦不易察覺系爭頂樓增建物之存在及狀況，此參證人林東華證述伊知道頂樓加蓋有退縮是因為伊從樓下抬頭看，雖然看得到，但不是很清楚，因為沒有蓋滿等語（見本院卷第111頁反面），證人張國雄證稱：伊沒有注意去看，平常沒有注意等詞（見本院卷第82頁反面），益可證之。則由上開情節足見，系爭9號及11號4層樓房屋之全體區分所有權人對系爭頂樓增建物占有屋頂平台共有部分，或因不知情，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善等原因，縱未曾向屋頂平台系爭增建物之管領人為明示反對之表示，惟此僅係單純沈默，並未有共有人之舉動或其他情事，足以間接推知有同意11號4樓房屋之區分所有權人以系爭頂樓增建物占用屋頂平台之效果意思，自難認有默許同意其分管之協議。被告辯稱共有人間有默示分管契約存在，原告默示同意系爭頂樓增建物占有屋頂平台或承認前分管契約存在云云，洵非有據。
㈡原告請求被告拆除系爭頂樓增建物並將頂樓平台回復原狀
返還予全體共有人及給付相當於租金之不當得利，有無理由？
１、系爭屋頂平台為9號及11號4層房屋共用部分，該屋頂平台並無明示或默示由被告使用之分管契約存在，業如前述，則被告管領之系爭頂樓增建物即屬無權占有系爭屋頂平台，且屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已違反屋頂平台之通常設置目的及通常使用方法。是以，原告請求被告拆除系爭頂樓增建物並回復原狀，及請求被告將占用系爭屋頂平台部分返還原告及全體共有人，即屬有理由，應予准許。
２、復按，無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故其得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨可資參照。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，土地法第97條第1項、第148條分別定有明文。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
３、經查，被告有事實管領力之系爭頂樓增建物面積為81平方公尺，本院審酌系爭公寓位於臺北市松山區，交通及生活機能尚稱良好，然房屋較為老舊，且位於頂樓，價值應較其他樓層為低等一切情狀，認本件原告請求按土地法第97條土地總價年息6%計算之相當於租金之不當得利，始屬公允適當。而系爭頂樓增建物之坐落土地即臺北市○○區○○段○○○○○號土地申報地價（即公告地價之80%）99年1月起為每平方公尺32,240元，96年1月起至98年12月31日止為每平方公尺30,880元，系爭頂樓增建物占有面積81平方公尺，原告應有部分為8分之1，依此計算，原告得請求被告給付自取得系爭頂樓增建物事實上處分權之96年4月12日起至起訴之前一日即100年8月16日止之不當得利為82,8 71元（即96年4月12日起至98年12月31日止共計2年又8月又19日，以每平方公尺30,880元及年息6%計算，3 0,880×81×6%×2＝300,154；30,880×81×6%÷12 ×8＝10 0,051元；30,880×81×6%÷365×19＝7,81 2；300, 154＋100,051＋7,812＝408,017。另99年1 月1日起至100年8月16日止共計1年7月又16日，以每平方公尺32,240元及年息6%計算，32,240×81×6%＝156, 686；32,240×81×6%÷12×7＝91,400元；32, 240×81×6%÷365×16＝6,868；156,686＋91,400＋6,868＝254,954。408,017＋254,954＝662,971。662,971×1/8＝82,871元，以下四捨五入，以下同）。又每月被告應給付之不當得利為1,632元（即32,240×81×6%÷12÷8），故原告請求被告自100年8月17日起至拆除系爭頂樓增建物之日止，按月給付原告1,632元，亦屬有據，應予准許。至原告逾上開部分之不當得利請求，即非有據，應予駁回。㈢原告以被告長期在家中製造噪音重大侵害原告人格權而請
求被告給付10萬元精神慰撫金，有無理由？查原告雖主張被告長期在家中製造噪音重大侵害原告人格權云云，惟臺北市政府警察局松山分局以101年6月8日北市警松分刑字第00000000000號函附之報案紀錄表（見本院卷第71頁）雖有記載報案內容為妨害安寧一詞，然此為報案人單方面之陳述，尚難認即為真實可採，至本院於101年7月16日至現場履勘時，係由書記官至4樓脫鞋來回於客廳走20趟，於3樓聽到些微聲響，但不是很清楚，且需仔細聽才聽得到，至4樓屋內查看地板為舖設木質地板等情，有勘驗測量筆錄足憑（見本院卷第76頁），則本院勘驗原、被告房屋聲音之傳播情形，亦難認被告房屋屋內所發出之聲響已達到一般人無法忍受之噪音程度，原告復未提出其他證據證明被告確有發出噪音，且情節重大，致原告受有身體、健康等人格權受損害之事實，原告請求被告賠償其精神慰撫金10萬元，洵屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告請求被告將臺北市松山區地政事務所複丈成果圖所示系爭頂樓增建物拆除，並將該頂樓增建物占用屋頂平台部分返還予原告及全體共有人，另應給付原告82,871元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年8月17日起至上開頂樓增建物拆除之日止，按月給付原告1,632元，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
七、兩造分別陳明，願供擔保請准宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 李云馨