臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第1890號原 告 張瑞竹訴訟代理人 羅子武律師
李志正律師被 告 緒綱國際有限公司法定代理人 鄭紀帆被 告 日瀅國際有限公司法定代理人 徐采湄訴訟代理人 鄭紀帆被 告 森森百貨股份有限公司法定代理人 王令麟訴訟代理人 葉育青複代理人 李沛璇上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告緒綱國際有限公司應給付原告新臺幣壹拾萬元及自民國一百零一年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新臺幣玖拾貳萬伍仟元及自民國一百零一年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣叁拾肆萬貳仟元供擔保後，得為假執行，但被告緒綱國際有限公司如以新臺幣壹佰零貳萬伍仟元預供擔保，得免為假執行，被告日瀅國際有限公司、被告森森百貨股份有限公司如以新臺幣玖拾貳萬伍仟元預供擔保，得免為第二項之假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國99 年9月30日，就擔任美容保養課程產品代言人乙事，與被告緒綱國際有限公司（下稱緒綱公司）簽訂合約書（下稱系爭合約），工作範圍依第2 條約定為配合拍攝平面照片，VCR影片1 次，出席購物台現場來賓3次，被告緒綱公司並應依第3 條約定於簽約當天以現金支付新臺幣（下同）10 萬元（未稅）作為簽約金，另於第2次購物台錄影LIVE當日以現金支付尾款10萬元（未稅），總計
20 萬元，合約期間則自99年9月30日起至100年3月29日止，故合約到期後，被告緒綱公司即不得再使用原告於此合約有效期間所拍攝之平面照片、VCR 影片，嗣原告確實於合約期間，依約第2 次至森森購物台錄影，已盡履約之責，惟被告緒綱公司竟未依約給付合約尾款予原告。又原告嗣於100年8月25日另與訴外人獨傲國際創意有限公司（下稱獨傲公司）簽立代言合約書（下稱獨傲公司合約），擔任張炯銘保養產品系列之品牌代言人，代言酬勞為150 萬元，合約期間自100 年9月1日起至101年8月31日止，原告於代言期間依第2 項第6點約定，不得推薦/或代言其他品牌臉部保養品，或到購物台推薦其他品牌臉部保養品及醫美課程或相關商品，若有違反獨傲公司得以向原告求償代言費之2 倍罰金作為賠償。詎被告緒綱公司於系爭契約到期後，竟於未經原告同意下，違約提供原告之VCR 影片予被告日瀅國際有限公司（下稱日瀅公司）於100 年9月2日晚間21時至22時間，在被告森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）所有之森森購物台上，作為販售產品之代言而播放，顯已侵害原告之肖像權，雖經原告委請律師發函予被告等人，然均未獲妥善之處置，訴外人獨傲公司亦因查悉在森森購物台上，竟有原告代言被告日瀅公司之美容課程產品，且原告始終未獲被告等人之書面道歉文件或說明，致獨傲公司認定係原告違約，並以獨傲公司合約第2 項第6點約定，於100年10月30日解除與原告間之合約，使原告因而喪失原預期將受有之150 萬元代言酬勞。為此，爰依系爭合約第3 條規定，向被告緒綱公司請求給付酬勞10萬元；復依民法第184條、第185條、第179條、第216條，請求被告緒綱公司、日瀅公司、森森公司連帶賠償原告所受損害非財產上損害10萬元及所失財產上利益150 萬元，共160 萬元等語。
（二）又按證人黃福榮於101年9月19日到庭所證，足見原告並無被告緒綱公司所辯簽約後找不到人，亦無於履約至購物台錄影時，因遲到而購物台不讓原告上節目之情事，更無與緒綱公司達成第2 次錄影行為不算之協議，或達成雙方間之系爭合約仍為有效之協議，且原告確已依約履行，然被告緒綱公司不僅未給付約定之酬勞尾款，復於系爭合約期間屆至後，違約將載有原告肖像之VCR 提供予被告日瀅公司，而日瀅公司於未經原告同意下，竟將該VCR 影片於被告森森公司所提供之購物台頻道中播放，供以銷售產品，渠等縱無故意，亦難辭過失之責，且影響原告權利甚大，應該當情節重大之程度，自應連帶負損害賠償之責。
（三）聲明：（1）被告緒綱公司應給付原告10 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）被告應連帶給付原告160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3 ）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告緒綱公司、日瀅公司則共同抗辯：
（一）查被告緒綱公司雖尚未支付原告系爭合約所定之10萬元尾款，然此係因原告於合約期間均在大陸拍片及進行宣傳活動，無法依約配合在臺灣之購物台演出，按兩造間之系爭合約約定，原告必須拍攝VCR 1次及出席購物台錄影3次；且至購物台第2 次參與錄影通告才能夠領取尾款10萬元，然原告並未依約於99 年10月17日履行第2次之購物台通告，且被告緒綱公司前曾與原告屬同一經紀人即訴外人黃福榮之藝人即訴外人王俐人簽訂相同內容之合約，而王俐人亦曾於合約期間內前往大陸拍戲，有影響購物台之演出，然王俐人基於公平原則主動將合約期間延長至所有演出結束方終止合約，被告緒綱公司認為與原告間之合約亦應適用該作法，故被告緒綱公司、日瀅公司亦係基於認定系爭合約未結束，才繼續使用原告之肖像。另原告在第2 次購物台配合之演出時，因嚴重遲到所以被購物台的製作人及主持人拒絕上台，幾經協調才得以上台演出，原告本人自知理虧口頭告知該此演出不算合約內的第2 次演出，之後，因原告行程均在大陸，導致無法繼續履約，故原告尚未能請求尾款之給付。又原告是否曾與訴外人獨傲公司簽立代言合約尚有疑義，且按證人黃福榮當庭所證，原告與獨傲公司解約並無影響原告之生活，亦無須負擔解約賠償，且原告還能再接洽其他相關案子，足見原告並無遭受損害，原告之請求顯無理由。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、被告森森公司則抗辯：
（一）被告森森公司所經營之購物台，僅係提供廣告及銷售平台通路之服務，且購物台刊撥及銷售之商品屬性、特色、行銷重點、代言人之商品代言、推薦等之所有廣告素材均由商品寄售廠商負責提供，按本件另一被告日瀅公司與被告森森公司簽訂之供應商合作契約書第3條第3項、第9條第1項所定「甲方（即日瀅公司）應提供乙方（即森森公司）標的商品相關之廣宣素材及相關資料，包括但不限於標的商品相片、電子圖檔、... 等，俾乙方依據標的商品屬性製作相關行銷素材」、「甲方保證提供予乙方之所有標的商品絕對係真品（非仿冒品）及其包括但不限於包裝、商標、專利、說明、音樂（含錄音）、廣告圖片電子圖檔... （下稱『宣傳素材』）等，確經合法正當來源取得（或業已取得相關權利人之授權、而得完整授權乙方使用、重製、改作、公開播送、公開傳輸等），絕無任何仿冒或侵害他人權益、肖像權或違反相關法令（包括但不限於公平交易法... ）等。乙方有權就甲方所提供之宣傳素材、樣品，於不損及甲方企業形象及權益之範圍內加以重製、改作及編輯，並得公開播送... ，以為宣傳行銷使用」，足見被告日瀅公司於締約時即向被告森森公司保證提供之標的商品及廣宣素材絕無侵害第三人之權利，且被告日瀅公司從未通知被告森森公司有關其與原告之代言合約已屆滿，而要求被告森森公司停止使用含有原告肖像之VCR ，再者，被告森森公司於收受原告之律師函後，即已停止播送系爭片段，並積極請求日瀅公司處理，日瀅公司亦再次保證有關其寄售於森森公司所屬購物台之商品廣告中，所含有原告之肖像確已取得授權使用，是被告森森公司確實已盡作為傳播媒體及通路業者所應負擔之注意義務，已盡善良管理人注意義務，自難認有侵害原告肖像權之故意或過失不法行為，亦無與其他被告等人構成共同侵權行為。
（二）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）原告於99年9月30日與被告緒綱公司簽訂系爭合約。
（2）被告緒綱公司曾提供原告於系爭合約期間所拍攝之VCR 影片予被告日瀅公司，在100 年9月2日晚間於被告森森公司所有之購物台上，作為販售產品之代言而播放。
（3）被告森森公司於100年3月10日與被告日瀅公司簽訂供應商合作契約書及著作物授權使用切結書（銷售編號：219858、品名：225889德國集團光滑無暇肌美人課程）。
四、得心證之理由：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第
184 條第1 項前段、第195 條第1 項前段分別定有明文。又肖像為個人形象及個性之表現，屬重要人格法益之一種，是所謂「不法侵害其他人格法益」自應包括肖像權在內，無庸質疑，且肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，從而未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，自構成對肖像權之侵害。另判斷被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被侵害者是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量，倘被侵害者為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業或供營利上使用，當屬情節重大無疑。查兩造對於被告緒綱公司提供原告於系爭合約期間所拍攝之VCR 影片予被告日瀅公司，作為100 年9 月2 日晚間於被告森森公司所有之購物台上販售產品之代言而播放，且上開播放時間係在系爭合約所約定之合約期間以外之時間之事實，並不爭執，被告緒綱公司對於原告所主張未給付系爭合約約定之尾款10萬元之情，亦不否認，而原告係本於系爭合約之契約法律關係請求被告緒綱公司給付尾款，另依據侵權行為損害賠償之法律關係請求被告應連帶賠償損害，另兩造各自攻擊、防禦如上所述，則本件應論究者應為：⑴被告緒綱公司抗辯原告尚未履行第2 次之購物台通告演出，系爭契約尾款之給付條件尚未成就，是否可採？⑵被告緒綱公司抗辯系爭合約之效力，於100 年9 月2 日被告緒綱公司提供原告於系爭合約期間所拍攝之VCR 影片予被告日瀅公司在被告森森公司所有之購物台上作為販售產品之代言播放當時，尚未屆期而終止，被告緒綱公司有權使用原告之肖像權，未構成對原告肖像權之侵害，是否有據？⑶如被告緒綱公司構成對原告之肖像權侵害，被告日瀅公司、被告森森公司是否應與被告緒綱公司共同負侵害原告肖像權之損害賠償責任？⑷原告主張之上開肖像權遭侵害事實，所得請求損害賠償金額為多少？
（二）被告緒綱公司抗辯原告尚未履行第2 次之購物台通告演出，系爭契約尾款之給付條件尚未成就，是否可採？
（1）系爭契約第3 條約定原告之酬勞為20萬元（未稅），被告緒綱公司應於簽約當天以現金支付10萬元（未稅）作為簽約金，另於第2 次購物台錄影LIVE當日以現金支付尾款10萬元（未稅）之情，已如上述。
（2）原告主張已經履行第2 次購物台錄影通告義務之事實，業據證人即原告之經紀人黃榮福曾到庭證述：「原告雖在大陸拍戲，但原告有告知證人，如果臺灣有通告，告訴原告，原告會回來接，被告緒綱公司所抗辯原告上節目通告，到購物台嚴重遲到差點無法上台等語，應該沒有，不知道有被告緒綱公司所抗辯原告因嚴重遲到，所以原告有說第
2 次不算，因此沒有給付尾款這件事，證人帶原告上節目通告，原告都沒有遲到，證人曾經向被告緒綱公司聲請尾款10萬元，但被告緒綱公司沒有給，後來被告緒綱公司才講說有購物台的問題，因證人只負責藝人的部分，且原告有上兩次的節目，第三次因為被告緒綱公司一直沒有告知上通告的時間，所以沒有辦法找原告來上通告」等語在案（見本院101 年9 月19日、102 年2 月5 日言詞辯論筆錄）；故依據證人黃榮福之上述證詞，不僅與被告緒綱公司所上開抗辯並不相符，且證人黃榮福已證述原告已經履行第2 次的購物台錄影通告，符合系爭合約第3 條之請求尾款10萬元之要件。
（3）被告緒綱公司雖另抗辯原告總計要進行VCR 拍攝1 次及出席購物台3 次，總計4 次通告，但證人黃榮福僅證述原告有出席2 次通告，故原告並不能證明有出席第2 次的購物台通告，尚不得請求10萬元尾款云云。然證人黃榮福已經證述原告有上2 次節目，並據此向被告緒綱公司請求給付尾款等語（見本院101 年9 月19日、102 年2 月5 日言詞辯論筆錄），可見證人黃福榮所證述之2 次節目，係單純指購物台通告而言；且本院審酌被告緒綱公司並不爭執原告有拍攝VCR 之事實，又被告緒綱公司所提出之答辯狀一開始係抗辯原告在第2 次購物台配合演出時因嚴重遲到被購物台拒絕上台等語，有被告緒綱公司101 年8 月7 日民事答辯狀在卷可據，顯見被告緒綱公司之原來抗辯內容，並不爭執原告曾有出席第2 次購物台通告之事實，然嗣後再抗辯原告未出席地2 次購物台通告，前後已屬矛盾，被告緒綱公司亦未證明99年10月17日即係原告應出席之購物台演出通告時間且原告並未出席之事實，故被告緒綱公司所為之抗辯，爭執證人黃福榮所證述之出席第2 次節目非購物台通告，否認原告有出席第2 次購物台通告，即屬前後不一致，其抗辯自與事實不符，並未可採。
（4）按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。民法第267 條前項有所明文。查原告既已履行VCR 拍攝及出席第2 次購物台通告，自已符合系爭契約第3 條所約定得請求被告緒綱公司給付尾款之要件，至於第3 次之購物台通告原告雖未出席，但證人黃福榮已經證述是被告緒綱公司未找原告上節目等語，且被告緒綱公司亦未能舉證曾通知原告上節目，原告未依約履行之事實，且系爭合約又已經屆期，則原告未能於契約期限內履行第3 次之購物台通告，乃係屬可歸責於被告緒綱公司之事由所致，依據上述法律規定，原告自仍得向被告緒綱公司請求給付系爭合約尾款10萬元。
（三）被告緒綱公司抗辯系爭合約之效力，於100 年9 月2 日被告緒綱公司提供原告於系爭合約期間所拍攝之VCR 影片予被告日瀅公司在被告森森公司所有之購物台上作為販售產品之代言播放當時，尚未屆期而終止，被告緒綱公司有權使用原告之肖像權，是否有據？
（1）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。查系爭契約之合約期間係99年9 月30日起至100 年3 月29日，已如上述，則被告緒綱公司抗辯系爭合約於100 年9 月2 日當時尚未因屆期而終止之事實，係屬有利於被告緒綱公司之事實，依據上述舉證責任之規定，自應由被告緒綱公司負舉證責任。
（2）被告緒綱公司雖抗辯另一藝人王俐人亦曾與被告緒綱公司簽訂相同內容之合約，而系爭合約期間原告與王俐人在大陸拍戲，影響購物台演出，王俐人基於公平原則主動將合約時間延長至所有的演出結束才終止合約，故系爭合約也應該比照王俐人合約作法延長云云。然被告緒綱公司並未能證明契約期間曾通知原告履行契約，原告因在大陸拍戲而無法履約之事實，證人黃福榮亦已到庭證述原告雖在大陸拍戲，仍能履約之事實，此與原告已依約進行VCR 拍攝及出席2 次購物台演出之情相符，自屬可採；再者，藝人王俐人之合約既與原告、被告緒綱公司間之合約非同一，則藝人王俐人與被告緒綱公司間之履約情形，即與原告無關，被告緒綱公司抗辯被告緒綱公司與王俐人間就契約之延續效力作法，要不得據此援引使用於系爭合約，而謂系爭合約亦應予延長；另外，本院前已經論述，原告未能履行第3 次之購物台通告，乃係屬可歸責於被告緒綱公司之事由所致；故被告緒綱公司抗辯系爭合約效力應予延長，被告緒綱公司於100 年9 月2 日仍有權使用原告之肖像權，自屬依法無據。
（四）被告日瀅公司、被告森森公司是否應與被告緒綱公司共同負侵害原告肖像權之損害賠償責任？
（1）原告為藝人乃為被告所不否認之事實，又原告所主張被告緒綱公司侵害原告肖像權行為，係作為商品之代言使用，已如上述，原告既為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經原告之同意即將其照片供作商品代言使用，當屬侵害原告之人格權情節重大無疑，是原告主張被告緒綱公司侵害原告肖像權之事實，自屬依法有據。
（2）又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第185 條第1 項前段有所明文。查被告緒綱公司係委託被告日瀅公司進行商品之銷售行銷企劃，並委託被告日瀅公司在被告森森公司所提供之所有商品販售平台銷售被告緒綱公司之商品，故簽訂有行銷合作合約書，被告日瀅公司則與被告森森公司簽訂供應商合作契約書，約定被告日瀅公司負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權，被告森森公司則負責製作相關之節目及廣告，經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及
DM 等 媒體通路為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷被告日瀅公司所提供之商品或服務之事實，有卷附行銷合作合約書、供應商合作契約書各1 份在卷可據；而原告所主張之涉及侵害原告肖像權之VCR ，即是據上述契約之約定，由被告緒綱公司透過被告日瀅公司交付予被告森森公司在森森購物台上播放以作為所販售商品之銷售廣告之用；據此，論述被告日瀅公司、被告森森公司是否應與被告緒綱公司共同負侵害原告肖像權之損害賠償責任，自應以被告日瀅公司、被告森森公司對於播放上開侵害原告肖像權之VCR影片 ，是否具有故意或過失為判斷依據。
（3）而有關原告與被告緒綱公司間之代言契約，既有系爭合約可據，且系爭合約之合約期間已明載為99年9 月30日至10
0 年3 月29日，則被告日瀅公司、被告森森公司於100 年
9 月2 日播放原告代言之VCR ，明顯已經逾越原告授權期間，而構成侵害原告之肖像權；又原告既為藝人，上開播放之VCR 又為代言商品之內容，衡諸一般常情，自應有授權契約以為據，且被告日瀅公司為在電視購物頻道進行商品銷售行銷企劃業者，被告森森公司則為購物頻道經營者，該商品代言內容VCR 是否有經原告授權，本即為被告日瀅公司、被告森森公司應負之經營上注意義務，且判斷有無授權，非不得要求被告緒綱公司提出授權契約以為依據，於此並無特別困難情事，致被告日瀅公司、被告森森公司不能注意之情事，被告日瀅公司、被告森森公司卻未盡該注意義務，未曾向被告緒綱公司要求提出原告之授權契約以為依據，即逕行播放原告之代言VCR ，則原告雖未能舉證被告日瀅公司、被告森森公司有故意侵害原告肖像權之事實，然被告日瀅公司、被告森森公司自屬未盡注意義務，致使侵害原告之肖像權，被告日瀅公司、被告森森公司自應負過失侵害原告肖像權之責任。
（4）至於被告森森公司雖抗辯被告森森公司與被告日瀅公司間簽訂之契約，被告日瀅公司均曾於締約時保證提供之標的商品及廣宣素材絕無侵害第三人之權利，且被告日瀅公司從未通知被告森森公司有關其與原告之代言合約已屆滿，而要求被告森森公司停止使用含有原告肖像之VCR ，被告森森公司於收受原告之律師函後，即已停止播送系爭片段，並積極請求日瀅公司處理，日瀅公司亦再次保證有關其寄售於森森公司所屬購物台之商品廣告中，所含有原告之肖像確已取得授權使用，是被告森森公司均確實已盡業者所應負擔之注意義務，已盡善良管理人注意義務，自難認有侵害原告肖像權之故意或過失云云。然被告森森公司與被告日瀅公司間所簽訂之契約，雖曾載被告日瀅公司保證提供之標的商品及廣宣素材絕無侵害第三人之權利，然此為被告日瀅公司與被告森森公司間之內部契約關係，縱使違反，僅係被告日瀅公司是否應付契約上違約責任，至於被告森森公司是否侵害原告之肖像權，所應論究者，仍係被告森森公司是否已盡其注意義務；而本院已論述被告森森公司對於100 年9 月2 日播放之VCR 未經原告授權乙事，被告森森公司未盡其注意義務，為有過失，已如上述，故被告森森公司雖與被告日瀅公司間簽訂有上開契約，然不能據此而謂被告森森公司已盡注意義務；至於被告森森公司於收受原告之律師函後所為之處置，與被告森森公司是否事前未盡注意義務已無關係，未能據此而為有利於被告森森公司之認定。
（5）從而，原告依據共同侵權行為之規定，請求被告緒綱公司、被告日瀅公司、被告森森公司應連帶賠償原告所受損害，自屬依法有據。
（五）原告主張之上開肖像權遭侵害事實，所得請求損害賠償金額為多少？
（1）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條有所明文。而民法第216 條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又所謂所失利益，不以現實有此具體利益為限，該可得預期之利益，如依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性者，即為屬之（最高法院48年台上字第1934號、95年度台上字第2895號判決意旨參照）。
（2）原告主張其因被告等人之侵害肖像權行為，受有財產上損害，係以原告與獨傲公司於100 年8 月25日簽訂品牌代言合約，約定合約期間為100 年9 月1 日至101 年8 月31日，且約定有原告於代言期間不得推薦或代言其他品牌臉部保養品，或到購物台推薦其他品牌臉部保養品及醫美課程或相關商品，若有違反，獨傲公司得以向原告請求代言費之2 倍罰金作為賠償，嗣因獨傲公查悉在森森購物台上，竟有原告代言被告日瀅公司之美容課程產品，且原告始終未獲被告等人之書面道歉文件或說明，致獨傲公司認定係原告違約，並以獨傲公司合約第2 項第6 點約定，於100年10月30日解除與原告間之合約，使原告因而喪失原預期將受有之150 萬元代言酬勞之情，業據原告提出與獨傲公司簽訂之100 年8 月25日代言合約書、100 年10月30日代言合約解除協議書各1 份在卷為證；又證人黃福榮並曾到庭證述上述2 份契約之真正性在案（見本院101 年9 月19日言詞辯論筆錄）；而檢視原告與獨傲公司所簽訂之代言合約解除協議書，其內容已載明：「一、事實情形：爰張瑞竹（以下稱乙方）於民國（以下同）100 年8 月25日與獨傲國際創意有限公司（以下稱甲方）簽訂張炯銘保養產品系列擔任品牌代言人合約書，合約書言明乙方於代言期間不得推薦/ 或代言其他品牌臉部保養品，或到購物台推薦其他品牌臉部保養品及醫美課程或相關商品，若有違反，獨傲公司得以向原告請求代言費之2 倍罰金作為賠償。
二、甲方於100 年9 月2 日下午9 至10點間發現乙方於森森購物台為醫美課程站台，已明顯違反簽訂之代言合約。
三、雙方均同意前揭代言人合約提前至100 年10月30 日起為解除，乙方並同意簽訂解約書當日無條件退回訂金新台幣壹拾伍萬元整。四、本合約解除協議書一式二份，由甲乙雙方各持一份以資信守，甲乙雙方同意以臺灣高等法院臺北地方法院為第一審管轄法院。（以下空白）」等語；則原告主張因被告播放未經授權之VCR ，致使原告與獨傲公司之代言契約解除，原告因此受有代言契約收益之財產上損害，其所失利益，已符合客觀之可確定性，原告請求該部分之財產上損害，自屬有據。
（3）至於原告主張之財產上損害金額，係以原告與獨傲公司所簽訂之代言合約書所約定之代言收益1,500,000 元為據，固屬有據。然本院審酌證人黃福榮已證述原告與獨傲公司間簽訂之代言合約，原告之收益，一個代言契約，治裝費及造型費等支出是佔收入百分之40等語（見本院101 年9月19日言詞辯論筆錄），足證原告之簽訂代言契約所載代言報酬非即為實際代言收益；又依據卷附101 年3 月3 日財政部台財稅字第00000000000 號令公布之「一百年度執行業務者費用標準」，所載「執行業務者未依法辦理結算申報，或未依法設帳記載並保存憑證，或未能提供證明所得額之帳簿文據者，一百年度應依核定收入總額按下列標準（金額以新臺幣為單位）計算其必要費用：十四、表演人：均為百分之四十五」，足證稅捐稽徵機關亦許表演人之收益申報課稅有扣除支出費用之必要，即表演人之實際收入，乃扣除必要費用後之金額；故原告所主張所失利益，自不應以代言契約所約定之報酬為據，而應考量原告所應支出之成本費用，扣除後方為原告之實際利益之損失；故原告因被告侵權行為所受財產上損害，應係上開代言契約約定之報酬，扣除必要費用百分之45，剩餘百分之55方為原告所受實際損害，據此，原告之實際所受財產上損害應為825,000 元（1,500,000×0.55＝825,000）。
（4）原告另依據民法第195 條第1 項之規定請求非財產上之損害（慰藉金）100,000 元。按慰藉金之賠償，須於人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可堪酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223 號判例參照）。本院審酌原告為藝人公眾人物，肖像權為其重要資產，而被告緒綱公司為商品銷售者，且與原告曾簽訂有代言合約，被告日瀅公司為在電視購物頻道進行商品銷售行銷企劃業者，被告森森公司則為購物頻道經營者，均應知悉原告肖像權受保護之重要性，卻於購物頻道播放未經原告同意授權之商品代言VCR ，對原告肖像權之侵害自屬鉅大等一切情況，認原告所請求被告緒綱公司、被告日瀅公司、被告森森公司連帶賠償其肖像權受侵害之精神慰撫金100,000 元自為適當。
（5）據此，原告所得請求被告緒綱公司、被告日瀅公司、被告森森公司連帶賠償之損害金額，應為925,000 元（825,00
0 ＋100,000 ）。
（六）綜上所述，原告依據系爭合約之法律關係，請求被告緒綱公司給付原告代言報酬尾款100,000 元；另依據共同侵權行為損害賠償之規定，請求被告緒綱公司、被告日瀅公司、被告森森公司應連帶賠償原告925,000 元；及均自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告敗訴部分，本院依聲請及職權宣告被告得預供擔保，免為假執行。
七、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 黃紹齊