臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第108號原 告 林振生 住臺北市○○區○○街○○號訴訟代理人 李志正律師被 告 郭永福 住臺中市○區○○街○○○號10樓之上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國102年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將附表編號一之建物及編號二之停車位，於民國一百年五月十三日經臺北市松山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為林裕欽所有。
二、被告應將如附表編號一之建物騰空返還予原告。
三、被告應將如附表編號二之停車位騰空返還予原告。
四、被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬元，及自民國一百零一年四月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、被告應自民國一百零一年四月二十七日起至返還如附表編號一之建物及編號二之停車位予原告之日止，按月給付原告新臺幣參萬元。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
八、本判決第二項，於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾玖萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項，於原告以新臺幣柒萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾壹萬陸仟貳佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項，於原告以新臺幣玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決第五項已到期新臺幣伍拾柒萬壹仟元部分，於原告以新台幣壹拾玖萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
十二、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號裁判要旨參照）。
二、本件原告起訴原以民法第767條、第113條為請求權基礎，訴之聲明為：被告應將如附表所示之建物及停車位（下稱系爭建物及停車位），於100年5月13日經臺北市松山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為林裕欽名義所有；嗣追加民法第179條、第74條第1項為請求權基礎並變更訴之聲明如其後述之訴之聲明，經核原告上開所為之訴之變更、追加，其基礎事實均為林裕欽前將系爭建物及停車位，以買賣為原因關係移轉登記為被告所有，其證據資料在相當程度範圍內具有一體性，而得以相互利用，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，於法即屬有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為林裕欽之兄，林裕欽於100年7月26日死亡，原告為其唯一繼承人。林裕欽本為系爭建物及停車位之所有權人，於100年5月13日以買賣為原因關係將系爭建物及停車位移轉登記為被告所有，被告雖辯稱林裕欽與伊於100年2月1日簽訂「委託照護暨土地/房屋移轉協議書」（下稱系爭契約），並將系爭建物及停車位出售予被告並將所有權移轉登記為被告所有，然系爭契約與所有權移轉契約書其上林裕欽名義之簽名應非真正，且林裕欽從小即有精神重大疾病，其辨識行為能力或依其辨識而行為之能力顯著低落，是林裕欽與被告為上開買賣及所有權移轉登記之行為，係處於無意識或精神錯亂之狀態，依民法第75條後段規定，其意思表示應為無效。又林裕欽與被告間就系爭建物與停車位並無買賣之約定及交付價金之事實，是林裕欽與被告所為上開買賣及移轉所有權行為，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，亦屬無效。此外，系爭建物及停車位坐落基地臺北市○○區○○段○○段
000 地號土地，原告及林裕欽之父親林鴻和登記為權利人，權利範圍100000分之1565，林鴻和死亡後，原告與林裕欽為繼承人，本於繼承關係取得上開土地應有部分權利並公同共有，林裕欽將系爭建物及停車位單獨移轉為被告所有之行為，違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定，應屬無效。又林裕欽將系爭建物與停車位出售予被告前，亦未依據土地法第104條第1、2項規定，通知原告行使優先承買權，故其買賣及所有權移轉行為對原告均不生效力。因此，林裕欽仍為系爭建物及停車位之所有權人，林裕欽死亡後，原告為林裕欽之唯一繼承人，本於繼承關係取得系爭建物及停車位之所有權，爰依民法第767條、第113條之規定，提起本訴，確認被告與林裕欽間就系爭建物及停車位之買賣關係不存在，被告應將系爭建物及停車位所有權移轉登記予以塗銷並回復為林裕欽所有，並將系爭建物及停車位騰空返還予原告。
（二）縱林裕欽與被告間就系爭建物與停車位之買賣及所有權移轉行為並非無效，然林裕欽並無不動產買賣交易之經驗，被告乘林裕欽急需用錢之際，以每月8萬元為買賣條件而取得市價極高之系爭建物及停車位，其顯係乘林裕欽急迫、輕率或無經驗之狀況下，使林裕欽為前揭財產上之給付，且當時情形顯失公平，原告爰依民法第74條第1項規定請求撤銷上開買賣及所有權移轉行為。
（三）被告無權占有系爭建物及停車位，為無法律上原因獲得相當於租金之利益，致原告受有損害，系爭建物與停車位之每月租金分別為2萬5千元、5千元，共計3萬元，原告依民法第179條之規定，請求被告給付自100年7月26日起至101年4月26日止之按月以3萬元計算之不當得利，共計27萬元〈計算式：（2萬5千元＋5千元）×9個月＝27萬元〉，並自101年4 月27日起至被告返還系爭建物與停車位之日止，按月給付原告3萬元。
（四）綜上，爰訴之聲明：
1.先位聲明：
(1)確認被告與林裕欽間就系爭建物及停車位之買賣關係不存在。
(2)被告應將系爭建物及停車位，於100年5月13日經臺北市松山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為林裕欽名義所有。
(3)被告應將系爭建物騰空並返還予原告。
(4)被告應將系爭停車位騰空並返還予原告。
(5)被告應給付原告27萬元，及自101年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(6)被告應自101年4月27日起，至返還系爭建物及停車位以原告之日止，按月給付原告3萬元。
(7)願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：
(1)被告與林裕欽間就系爭建物及停車位所有權移轉登記之行為及約定之買賣契約均應撤銷。
(2)被告應將系爭建物及停車位，於100年5月13日經臺北市松山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為林裕欽名義所有。
(3)被告應將系爭建物騰空並返還予原告。
(4)被告應將系爭停車位騰空並返還予原告。
(5)被告應給付原告27萬元，及自101年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(6)被告應自101年4月27日起，至返還系爭建物及停車位予原告之日止，按月給付原告3萬元。
(7)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）林裕欽生前教育程度為國中2年級，且獨立生活數十年，有處理房屋租賃等法律行為之能力，林裕欽與被告於100年2月1日簽訂系爭契約，由林裕欽將系爭建物及停車位出售予被告並辦理所有權移轉登記，林裕欽實具正常智識能力，依土地法第43條規定，系爭建物與停車位之所有權移轉登記應具絕對效力。而林裕欽生前就系爭建物與停車位座落基地並無權利，且系爭建物及停車位亦已設定高達3千萬元抵押權，故林裕欽無法就系爭建物及停車位辦理不動產抵押貸款，因而與被告簽訂系爭契約，約定由林裕欽將系爭建物與停車位出售並移轉登記為被告所有，被告則協助處理上開抵押權塗銷等事宜，以及每月代林裕欽支付照護費至林裕欽亡故，以為給付買賣價金之方式，至100年7月26日為止，被告已支付226萬9443元，是林裕欽與被告間就系爭建物及停車位之買賣與所有權移轉，並無通謀虛偽意思表示之情事。
（二）系爭建物及停車位之原始登記日期為83年12月6日，係於公寓大廈管理條例84年6月28日施行生效前，故系爭建物與停車位之所有權移轉應不適用公寓大廈管理條例第4條第2項規定。又林鴻和係於95年7月間死亡，原告與林裕欽尚未就系爭建物與停車位之座落基地所有權應有部分辦理繼承登記，原告尚非基地之權利人，自無適用土地法第104條第1、2項規定之餘地。
（三）被告為系爭建物及停車位之權利人，就系爭建物與停車位自有使用、收益之權限而非不當得利，縱原告得請求不當得利，亦應以系爭建物申報課稅移轉總價年息3％為適當，系爭建物每月租金雖為2萬5千元，但因承租人積欠房租，被告迄今並未收取全額租金。
（四）綜上，原告之訴為無理由，被告爰為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：
（一）林裕欽為原告之弟，其父親林鴻和於95年7月間死亡，原告及林裕欽為其繼承人，林裕欽於100年7月26日死亡，原告為繼承人。
（二）系爭建物及停車位原登記為林裕欽所有，於100年5月13日以買賣為原因關係移轉登記為被告所有，並經台北市松山地政事務所辦妥所有權移轉登記。系爭建物與停車位之座落基地為台北市○○區○○段○○段000地號土地，林鴻和登記為權利人，權利範圍100000分之1565，林鴻和死亡後，由原告與林裕欽本於繼承關係而公同共有上開土地應有部分，但並未辦理繼承登記。
以上事實為兩造所不爭執，並有林裕欽除戶戶籍謄本、林鴻和除戶戶籍謄本、全戶戶籍謄本手抄本（見本院卷一第55至58頁）、建物登記謄本、土地登記謄本（見本院卷一第59至60、68頁）在卷可稽。
四、其次，原告主張系爭建物與停車位雖以買賣為原因關係自林裕欽移轉登記為被告所有，然因林裕欽與被告間就系爭建物與停車位間之買賣關係有上開不存在或者得撤銷之事由，被告應塗銷上開登記並將其回復登記為林裕欽所有，且應將其所無權佔用之系爭建物與停車位遷讓返還予原告，同時給付相當於租金之不當利益等，然為被告所不承認，故兩造所爭執者應為下列事項：
（一）系爭契約及所有權買賣移轉契約書其上林裕欽名義之簽名是否真正？
（二）林裕欽與被告簽訂系爭契約時，是否處於無意識或者精神錯亂狀態？系爭契約是否因此不存在？
（三）林裕欽與被告就系爭契約是否通謀而為虛偽意思表示？系爭契約是否因此不存在？
（四）被告否係趁林裕欽急迫、輕率與無經驗而簽立系爭契約並為系爭建物及停車位所有權移轉行為？依其情狀是否顯失公平？原告依民法第74條第1項規定請求撤銷系爭契約及前揭移轉行為，是否有理由？
（五）系爭契約及林裕欽與被告間就系爭建物及停車位所為之所有權移轉行為，是否違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定？如是，其效力如何？
（六）系爭契約及前揭移轉所有權行為，是否違反土地法第104條第1、2項規定？如是，其效力如何？
（七）原告請求被告就系爭建物與停車位於100年5月13日經臺北市松山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為林裕欽名義所有，有無理由？
（八）原告請求被告應騰空返還系爭建物及停車位，有無理由？
（九）原告請求被告27萬元，及給付自100年7月26日起至返還系爭建物及停車位之日止，按月給付相當於租金之不當得利3萬元，有無理由？
五、系爭爭契約及所有權買賣移轉契約書其上林裕欽名義之簽名是否真正？被告辯稱其與林裕欽間就系爭建物與停車位有買賣關係存在，雙方合意將系爭建物與停車位移轉登記為被告所有，並提出系爭契約書及土地建築改良物所有權買賣移轉契約書（見本院卷一，第97頁至第100頁）為證，然原告否認其上林裕欽簽名之真正。經本院囑託法務部調查局就上開簽名之真正為鑑定，該局鑑定後出具102年6月27日調科貳字第00000000000號鑑定書（見本院卷二第115頁至第117頁），依其所載：系爭契約與土地建築改良物所有權買賣移轉契約書其上「林裕欽」名義之簽名編為A類筆跡；郵政存簿儲金立帳申請書、泛亞銀行存款印鑑卡其上「林裕欽」名義之簽名編為B類筆跡；印鑑證明登記聲請書、臺北市○○區0000000000000號調解事件處理單其上「林裕欽」名義之簽名編為C類筆跡；經歸納分析、特徵比對之鑑定方法，A類筆跡與C類筆跡筆畫特徵部分相似，不排除兩類筆跡有出於同一人手筆之可能性。則由上述鑑定結果，衡之常情，系爭契約與所有權買賣移轉契約書其上林裕欽名義之簽名應屬真正一事，應堪認定。
六、林裕欽與被告簽訂系爭契約時，是否處於無意識或者精神錯亂狀態？系爭契約是否因林裕欽之意思表示無效不存在？
（一）按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條亦定有明文，惟按經法院宣告為禁治產之人，在法院禁治產宣告裁定生效前，其意思表示是否有效，仍應視其行為時是否在無意識或精神錯亂中所為，或有心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務之具體情事而定。
（二）經查，原告主張林裕欽自幼智能低落，且精神方面有重大疾病，原告亦曾為其聲請宣告禁治產之事實，固據其提出台北市立療養院民診病歷（見本院卷一，第43頁至第53頁）、重大傷病證明卡（本院卷一，第54頁）、台北市立聯合醫院100年4月18日北市醫松字第00000000000號函、同年7月5日北市醫松字第00000000000號函、本院100年4月8日北院木家事100年度監宣字第103號函（本院卷一第61頁至第64頁）為證。然查，林裕欽尚能與承租人成立租賃契約，並於租賃契約加註：房租費如寄存銀行，請於新展銀行，房屋裝潢不得扣房租費，房租錢每月付不得欠，每月拾日給，房租費不漲價（伍年），有系爭建物租賃契約在卷可稽（見本院卷一第93至95頁），以及林裕欽經由被告代理於100年3月21日至臺北市中山區調解委員會聲請調解（100年民調字第106號），其曾到場參與調解，有前揭調解卷宗在卷可稽（見本院卷二第66至73頁）等情，堪認林裕欽尚非因其智能低落且精神方面有重大疾病，即因而不能處理自己事務。再者，經本院函詢臺北市立聯合醫院林裕欽病情，該醫院以101年6月8日北市醫松字第0000000000 0號函覆「林裕欽自13歲發病後始在本院門診追蹤，期間多次住院，林裕欽曾於民國85年1月10日在本院接受精神鑑定，其對於外界事務之知覺、理會、判斷能力、社會生活適應能力與自我控制力均顯著遜於常人，可視為長期處於精神耗弱之狀態。推估其早期發病且反覆住院，長期以來將致其整體功能退化，恐有致其意思表示能力之有所欠缺，及其辨識意思表示效果之能力顯有不足之虞，然因精神分裂症係為一慢性疾病，病程本身也會因為治療穩定性及療效而有所起伏，故其因病情導致之意思功能影響也會有所差別，需界定特殊期間始能更為明確判斷」此有上開函文在卷可稽（本院卷一第252至253頁）。可知林裕欽雖有前揭智能較為低落與精神障礙之情狀，且長期病症雖可能導致其智識能力減損，但治療與療效仍得以影響其程度，林裕欽並未因此即當然欠缺認知能力與判斷能力。據此，林裕欽與被告簽訂系爭契約時其思表示是否有效，仍應視林裕欽當時是否處於心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務之狀態而定。
（三）經查，系爭契約與上開所有權買賣移轉契約書其上林裕欽名義之簽名應為真正，已如前所述，因而林裕欽於系爭契約與上開契約書上簽名一事，應足以認定，則林裕欽既然得於上開文書上簽名，堪認其應不致處於心神喪失或者精神耗弱至不能處理自己事務之狀態，又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，原告並未能舉證證明林裕欽於簽訂系爭契約時處於心神喪失或者精神耗弱致不能處理自己事務之狀態，從而其主張林裕欽與簽訂系爭契約時為無意思能力，其意思表示因此無效，系爭契約亦因林裕欽之意思表示無效而不存在，均為無理由。
七、林裕欽與被告是否通謀而為虛偽意思表示？系爭契約是否因通謀須為意思表示無效而不存在？按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號裁判要旨參照。是以原告主張林裕欽與被告通謀而為虛偽意思表示，系爭契約因其意思表示無效而不存在，依據上開說明，原告即應負舉證之責。原告雖主張其調閱林裕欽生前所開立之銀行帳戶資料，並未見匯入資金，僅餘74元，故林裕欽與被告間縱為簽訂系爭契約，然應屬雙方通謀而為虛偽意思表示，並提出台北永春郵局客戶歷史交易清單、星展銀行信義分行清算聲明影本（本院卷一第65頁至第67 頁）為證，然此為被告所不承認，經查，系爭契約雖載明林裕欽將其所有之系爭建物與停車位移轉登記為被告所有，然契約亦於「前言」載明「立契約書人甲方林裕欽乙方郭永福茲為下列照護事宜，雙方同意簽定本契約辦理產權移轉，協議日期自100年1月1日至往生日止，協議條款如下」、第5條載明「甲方（即林裕欽）請求乙方（即被告）每月代付照（養）、自費醫療、訴訟及日常生活支出等財產管理，每月至少新台幣捌萬元整，乙方參考政府「以房養老」辦理方式，同意甲方請求，確保雙方權益」。可見被告取得系爭建物與停車位權利之對待給付，為代林裕欽給付林裕欽之生活照養與醫療費用，每月至少8萬元，又被告辯稱其已約為林裕欽支付生活費用，亦據被告提出林裕欽名義之博仁綜合醫院醫療費用收據、皇昇大藥局收據、台灣自來水事業處水費收據、中華電信股份有限公司繳費通知、台灣電力公司電費通知及收據、凱擘大寬頻繳費通知單、中央健康保險局繳款單、房屋稅繳款書、勞工保險國民年金保險費繳款單等文件為證（見本院卷第163至202頁），應堪以採信。是以林裕欽未收受價金且其死亡前之前揭銀行帳戶僅結餘17元之事實，均不足以證明林裕欽與被告簽定系爭契約係通謀而為虛偽意思表示。除此以外，原告就其上開主張因未能提出積極而確切之證據而為不可採，其進而主張系爭契約因意思表示無效而不存在，為無理由。
八、被告否係趁林裕欽急迫、輕率與無經驗而簽立系爭契約並為系爭建物及停車位所有權移轉行為？依其情狀是否顯失公平？原告依民法第74條第1項規定請求撤銷系爭契約及前揭移轉行為，是否有理由？
（一）按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請撤銷其法律行為，或減輕其給付，民法第74條第1項定有明文。亦即法院依民法第74條第1項撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（參最高法院28年度上字第107號判例、最高法院82年度台上字第496號裁判要旨參照）。
（二）原告主張林裕欽並無不動產交易經驗，被告係趁林裕欽急需用錢之際，以每月給付8萬元為買賣條件取得市價極高之系爭建物及停車位，係趁林裕欽急迫、輕率或無經驗狀況且顯失公平云云，惟林裕欽尚能自行處理系爭建物之租賃契約並為系爭土地繼承登記事宜到場調解，業如前述，其應有足夠之智識能力權衡系爭契約之交易條件，難認林裕欽於簽署時處於輕率或無經驗可言，再系爭契約約定移轉系爭建物及停車位之對價，為被告代林裕欽給付其生活照養與醫療費用，直至林裕欽死亡為止，每月至少8萬元，亦業如前述，則被告應給付之價金總額尚需視林裕欽存活期間及死亡前支出各項費用之高低而定，則林裕欽於約定系爭契約之時，尚無從確認被告給付總額，而難謂前揭交易條件於當時情形屬顯失公平，而原告亦未能提出其他證據證明被告係乘林裕欽之急迫輕率、無經驗而為系爭契約之約定並移轉系爭建物及停車位，則其主張應依民法第
74 條第1項之規定，撤銷系爭契約及系爭建物及停車位所有權移轉行為，均非有據。
九、系爭契約及林裕欽與被告間就系爭建物及停車位所為之所有權移轉行為，是否違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定？如是，其效力如何？
（一）被告辯稱公寓大廈管理條例第4條第2項規定係於00年0月00日生效，而系爭建物與停車位原始登記日期為83年12月6日，林鴻和為座落基地之權利人，系爭建物與停車場與座落基地即分屬不同人所有，故依據法律不朔及既往原則，應無適用前揭規定，況地政機關亦認定上開規定不適用本案，故受理本案並將系爭建物與停車位移轉登記為被告所有。
（二）按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第4條第2項有所明文。而公寓大廈管理條例於84年6月28日施行前，於已登記之區分所有建物與其基地之所有權或地上權之權利人非屬同一人者，固不受前揭條項之限制，惟因繼承而為系爭土地之公同共有人，而系爭房屋與土地已歸屬一人所有時，自應受民法第799條第5項及公寓大廈管理條例第4條第2項規定之限制，不得將系爭土地與房屋分離而為移轉（最高法院102 年台抗字第764號裁定參照）。是以林裕欽既然已於林鴻和死亡後與原告本於繼承關係而共同共有座落基地之應有部分，林裕欽即為該基地應有部分之權利人，則依據前揭說明，林裕欽將系爭建物與停車位單獨移轉登記為被告所有，即屬違反前揭規定，應為無效。
（三）次按無效之法律行為，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之義務，為民法第113條所明定。從而系爭契約其中關於移轉系爭建物與停車位予被告之約定，即因違反前揭規定而無效，原告請求被告塗銷系爭建物及停車位所有權移轉登記，回復為林裕欽所有，應為有理由。
十、系爭契約及前揭移轉所有權行為，是否違反土地法第104條第1、2項規定？如是，其效力如何？
（一）按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條有明文規定，故於繼承開始後雖尚未登記，仍本於繼承關係取得不動產物權，僅於登記後始得處分其物權。復按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104 條第1項規定明確。經查，系爭建物與停車位其基地均為上開第399地號土地，林鴻和之權利範圍為100000分之1565，於林鴻和死亡後，由原告及林裕欽本於繼承關係而公同共有，已如前所述，依據前揭法條規定與說明，原告雖尚未辦理繼承登記，其仍為前揭基地之權利人，林裕欽將系爭建物與停車位出售予被告時，原告本於基地權利人之地位，自有依同樣條件優先購買系爭建物與停車位之權利。
（二）次按土地法第104 條第2 項固規定同法條第1 項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。然基地所有權人之優先承買權，必須房屋所有人將出賣條件通知基地所有權人後，始有表示承買或放棄承買之可言，被告雖抗辯系爭建物移轉予被告一事，於林裕欽與原告因系爭土地繼承登記一事調解之時，原告即已知悉，且林裕欽亦以存證信函告知原告此事，然為原告所否認。經查，林裕欽經由被告代理於100年3月21日至臺北市中山區調解委員會聲請調解，聲請理由為：「被繼承人林鴻和林志憶繼承登記予林振生、林裕欽及遺產分割協議事宜。」其聲請書及調解事件處理單均未載明系爭建物與停車位將出售予被告一事，此有台北市○○區0000000000000號調解事件卷宗在卷可稽（見本院卷二第66至73頁）。再就台北永春郵局第359號存證信函之記載以觀，其主旨為林裕欽請求原告同意其繼承上開土地，亦未提及系爭建物與停車位將出賣予被告一事，此亦有該存證信函存卷可參（見本院卷一第102至104頁）。是以由上開調解事件卷宗資料與存證信函，均不足以證明林裕欽已經將其欲出售系爭建物與停車位一事通知原告，故被告上開所辯應非可採，林裕欽並未依據前揭規定踐行通知原告行使優先承買權之事實，應可認定。
（三）再出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第2項後段定有明文。據此，被告與林裕欽自不得以系爭契約對抗原告，再原告為是否依同樣條件購買系爭建物與停車位之之意思表示前，系爭建物與停車位應不得移轉登記為被告所有。
十一、原告請求被告就系爭建物與停車位於100年5月13日經臺北市松山地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為林裕欽名義所有，有無理由？承上所述，系爭建物與停車位移轉登記為被告所有，違反公寓大廈管理條例第4條第2項及土地法第104條第1項規定，原告請求被告應塗銷上開所有權移轉登記，並回復登記為林裕欽所有，為有理由。
十二、原告請求被告應騰空返還系爭建物及停車位，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。系爭建物及停車位現由被告占有使用，前已述及，而被告雖登記為系爭建物及停車位所有權人，然基於上開說明，被告並未因系爭契約與所有權移轉登記而取得系爭建物與停車位之所有權，故其佔用系爭建物與停車位顯無合法權源，又林裕欽仍為系爭建物與停車位之權利人，林裕欽死亡後由原告繼承其權利，故原告主張被告應騰空系爭建物及停車位後將之返還予原告，亦屬依法有據，應予准許。
十三、原告請求被告27萬元，及給付自101年4月27日起至返還系爭建物及停車位之日止，按月給付相當於租金之不當得利3萬元，有無理由？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。承上所述，被告雖形式上登記為系爭建物與停車位之權利人，但其自始並未取得系爭建物與停車位之所有權，故其並無占有使用系爭建物及停車位之權源，又原告主張被告自100年7月26日起佔用系爭建物與停車位一事，亦為被告所不爭執，則依上說明，原告主張被告自100年7月26日起即屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，被告應返還上開利益，核屬有據。被告抗辯應自塗銷系爭建物及停車位所有權移轉登記後，方有給付不當得利之義務，自非可採。
（二）經查，原告主張被告將系爭建物出租予第三人，起訴時每月租金2萬5千元，為被告所不爭執，並有該房屋之租賃契約在卷可稽（見本院卷一第93至95頁），又原告主張系爭停車位每月租金為5千元，亦有林裕欽之永春郵局客戶歷史交易清單資料在卷可稽（見本院卷一第65至66頁），堪認被告所得利益為每月3萬元（計算式：25000＋5000＝30000），被告抗辯其未能收取全額租金，然其迄未舉證以實其說，其抗辯亦非可採。
（三）從而原告主張被告應給付自100年7月26日至101年4月26日止，共九個月之期間，相當於租金之不當得利為27萬元（計算式：3萬×9＝27萬）及該部分之利息，並自101年4月27日起至騰空返還系爭建物及停車位之日止，按月給付3萬元，應屬有據。
十四、綜上所述，原告如其訴之聲明所示之請求，應以如主文第一項至第五項所示為有理由，其餘請求，為無理由，應予駁回。至主文第5項部分，原告係請求被告按月給付不當得利，迄本院言詞辯論終結時即101年11月27日止，僅發生19個月又1日之不當得利共57萬1千元（計算式3萬元×
19 月+3萬×1/30＝57萬1千元），而其餘言詞辯論終結後尚未確定發生之不當得利債權，既未確定發生，難謂有暫准先予執行之可能。就主文第2項至4項及第5項已到期部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以准許，逾此部分之聲請即予駁回。
十五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第七庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 游悅晨法 官 曾育祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 徐悅瑜附表：
┌──┬────────┬─────────────────┬───────┐│編號│建號 │門牌號碼 │權利範圍 │├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│1 │臺北市信義區信義│臺北市○○區○○路○○○號13樓之3 │全部 ││ │段一小段2955建號│ │ │├──┼────────┼─────────────────┼───────┤│2 │臺北市信義區信義│臺北市○○路94、96、98、100、102、│100000分之1451││ │段一小段2983建號│104、106、108、110、112、114、116 │ ││ │ │號、松德路118巷3、5號、虎林街164巷│ ││ │ │48、50、52、54、56、58、61、62、64│ ││ │ │、66、68、70號房屋地下第二層（即編│ ││ │ │號159之停車位） │ │└──┴────────┴─────────────────┴───────┘