臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第1206號原 告 劉根旺訴訟代理人 崔百慶律師被 告 劉金海
劉金水共 同訴訟代理人 劉茂盛
蕭介生律師上列當事人間給付租金等事件，本院於中華民國102 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾伍萬玖仟捌佰貳拾元，及自民國一百零一年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾伍萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾伍萬玖仟捌佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟，由被告住所地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權，民事訴訟法第1 條第1 項前段、第20條前段分別定有明文。本件被告劉金海、劉金水之住所不一，其中被告劉金海之住所係在新北市○○區○○路0 段00號，其住所地既在本院轄區，依前開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款分別定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）118 萬2,148 元，及自民國100 年1 月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡請依職權或命被告供擔保後准予假執行。」（見本院101 年度司店調字第25號卷，下稱調解卷第2 頁），嗣於101 年3 月30日具狀將訴之聲明第1 項變更為：「被告應給付原告135 萬9,820 元，及其中118 萬2,148 元自100 年1 月29日起，其中6 萬6,876 元自本訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（見本院卷第33頁），再於102 年3 月25日當庭將訴之聲明變更為：「㈠被告應給付原告135 萬9,820 元，及自10
1 年4 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第157 頁），復於10
2 年9 月3 日具狀將前開訴之聲明第1 項中利息起算日變更為101 年4 月12日（見本院卷第222 頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且被告亦同意原告所為訴之變更（見本院卷第157 頁反面），是原告所為上開訴之變更，揆諸前揭規定，尚無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○ ○號（重測前為大坪林段七張
小段1 地號）總面積為232.47平方公尺之土地（下稱系爭土地），原為訴外人劉盛輝、劉寶且、劉宗甲、劉宗英、劉金福、劉盛南、劉盛東等7 人所有，該7 人於昭和8 年（民國22年）6 月25日與訴外人即被告之父劉港約定將系爭土地不定期限出租予劉港建屋，租賃範圍為該地東至小水圳、西至州道界、南側不拘、北至小水圳斜入瑠公圳，約定劉港應於每年舊曆6 月末日及12月末日分2 個月完納租金，並簽訂「土地賃貸借契約書」（下稱系爭租約），該7 人並於38年10月間就系爭土地設定權利範圍133.42平方公尺之地上權予劉港。劉港生前於54年5 月10日將其於系爭土地上所興建之房屋分配予其子劉樹、劉金土及被告2 人，經其子再為協議後，門牌號碼新北市○○區○○路0 段00號、52號房屋（下稱系爭50、52號房屋）於54年間分歸由被告劉金水、劉金海取得事實上處分權。於劉港承租系爭土地期間，該土地所有權輾轉由訴外人陳標和取得，嗣原告於93年12月27日經法院拍賣取得系爭土地所有權，並於94年1 月25日辦妥所有權移轉登記，依民法第425 條規定及最高法院43年台上字第479 號判例（現行民法第426 條之1 規定），系爭租約應存於兩造之間。
㈡又訴外人陳標和於82年間曾訴請調整系爭土地之地上權租金
，經本院以82年度訴字第628 號判決上開地上權租金自82年
1 月19日起調整為每年14萬4,094 元；原告於拍得系爭土地後，又訴請被告2 人調整系爭租約租金，經臺灣高等法院（下稱臺高院）以99年度上字第169 號民事判決認系爭租約存在於兩造之間，且系爭土地價值有漲昇為由，判決系爭土地租金自98年4 月7 日起調整為每年按申報地價6 ％計算，是系爭土地之各年度租金即應以上開判決為計算依據。
㈢詎被告2 人尚欠93年度租金1,974 元、94至97年度租金57萬
6,376 元、98年度租金32萬2,244 元、99及100 年度租金各44萬777 元，扣除被告劉金水前已給付之租金60萬元後，被告所欠租金已達2 年之租額，經原告以起訴狀繕本之送達催告被告於5 日內給付上開租金，被告仍未給付，原告即於10
1 年3 月26日發函通知被告終止契約，被告於同日收受該函，則系爭租約自101 年3 月26日即已終止，加計101 年1 月
1 日起至101 年3 月26日止之租金10萬4,775 元後，被告尚欠租金合計124 萬9,024 元。另被告自101 年3 月27日租約終止後仍繼續占用系爭土地，致原告受有損害，原告自得請求被告給付計算至101 年6 月30日止相當於租金之不當得利11萬796 元，爰依系爭租約及不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告135 萬9,820 元，及自101 年4 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭租約存在於原告與劉港之全體繼承人即被告2 人與訴外
人劉金土、周富貴、梁劉寶琴、劉金燦、李劉麗卿、劉春田、劉東波、劉麗雪、潘琇禎、潘瑜萍、潘依婷、劉林桂、潘金仁間，原告終止系爭租約之意思表示未向前開劉港之全體繼承人為之，其終止自非合法。又系爭租金依習慣為2 年給付1 次，而被告劉金水已給付租金60萬元，被告劉金海亦已依法各提存6 萬5,000 元、22萬3,188 元及30萬1,774 元，則被告即已給付118 萬2,148 元之租金；復系爭土地為訴外人陳標和所有時，被告與原告之被繼承人劉金土有3 棟房屋占用系爭土地而應共同負擔租金，惟被告曾為劉金土代墊自
82 年 起至93年12月26日止之租金共57萬4,053 元，其繼承人即原告迄未返還，以上開被告對原告之不當得利債權數額與原告請求之租金互為抵銷後，被告即未積欠租金達2 年租額。
㈡又租金之請求權時效為5 年，原告依法僅得請求自95年12月
27日起至100 年12月30日止之租金合計111 萬6,523 元，原告催告被告給付之金額與實際金額不符，自不生催告之效力，原告終止系爭租約，顯不合法。另系爭土地中53.65 平方公尺為道路，無法供被告使用，屬租賃物一部滅失，又系爭土地上之北新路拓寬、瑠公圳增建，且經都市計畫劃成寶安街，致被告能使用之土地面積減少甚多，惟原告據以計算租金之面積未扣除供公眾使用土地部分，致原告受有不預期之利益、被告受有不當損失，被告得依民法第435 條第1 項租賃物一部滅失、第227 條之2 第1 項情事變更等規定請求減少租金，被告所提存之租金額應已超過本件適當減少租金後之金額。又原告尚欠被告代墊款57萬4,053 元，業如前述，故被告自得主張以該不當得利債權數額於原告本件請求租金債權範圍內互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院於102 年3 月8 日、102 年3 月25日協同兩造整理本件之不爭執事項如下（見本院卷第152 至153 頁、第157 頁反面至第158 頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠系爭土地原所有權人劉盛輝、劉寶且、劉宗甲、劉宗英、劉
金福、劉盛南、劉盛東等7 人於昭和8 年（民國22年）6 月25日與被告之父劉港簽訂「土地賃貸借契約書」，將該地不定期限出租予劉港建屋。系爭租約第1 條約定承租範圍為該地東至小水圳、西至州道界、南側不拘、北至小水圳斜入瑠公圳為界，不定期限賃借予劉港建築店鋪三軒；第2 條約定租金於每年舊曆6 月末日及12月末日分2 回完納（見本院卷第91至92頁）。
㈡系爭土地原所有權人劉盛輝等7 人於38年10月間於系爭土地
設定權利範圍133.42平方公尺之地上權予劉港，該地上權現登記為劉港之繼承人即被告2 人與訴外人劉金土、高劉金枝、周富貴、梁劉寶琴、劉金燦、李劉麗卿、劉春田、劉東波、劉麗雪、潘琇禎、潘瑜萍、潘依婷、劉林桂、潘金仁公同共有（見本院卷第35至40頁）。
㈢劉港承租系爭土地期間，該土地輾轉移轉為陳標和所有，嗣
經法院拍賣，原告於93年12月27日承受取得系爭土地所有權，並於94年1 月25日辦妥所有權移轉登記（見本院卷第35頁頁）。
㈣劉港生前於54年5 月10日將其於系爭土地上所興建未經保存
登記之房屋分配予其子劉樹、劉金土及被告2 人，經其子再為協議後，其中建物門牌號碼新北市○○區○○路0 段00號、52號房屋於54年間分歸由被告劉金水、劉金海取得事實上處分權。
㈤系爭土地原所有權人陳標和於82年間以訴外人王燦源及劉港
之繼承人即被告、劉金土、周富貴、梁劉寶琴、劉金燦、李劉麗卿、劉春田、劉東波、劉麗雪、潘琇禎、潘瑜萍、潘依婷、劉林桂、潘金仁為被告提起調整地上權租金訴訟，經本院以82年度訴字第628 號判決王燦源於系爭土地上所設定94.31 平方公尺地上權租金自82年1 月19日起調整為每年18萬1,855 元，劉港之繼承人於系爭土地上所設定133.42平方公尺地上權租金自82年1 月19日起調整為每年14萬4,094 元確定（見調解卷第5 至9 頁）。
㈥原告前以本件被告2 人為被告，訴請調整系爭租約租金，經
本院以98年度訴字第903 號判決認系爭租約承租人為劉港之全體繼承人，原告起訴為當事人不適格等駁回其訴，嗣原告不服提起上訴，經臺高院以99年度上字第169 號認系爭租約存在於兩造間，且系爭土地價值有漲昇為由，廢棄原判決，改判被告承租系爭土地面積232.47平方公尺土地之租金，應自98年4 月7 日起調整為每年按申報地價6 ％計算確定（見本院卷第10至19頁）。
㈦關於本件租金：
⒈自93年12月27日起至100 年12月31日止應付租金共178 萬2,
148元；自93年12月27日起至101 年3 月27日止應付租金共1
88 萬6,923 元，各年度明細如下：⑴93年度：1,974元。
⑵94年度至97年度：57萬6,376元。
⑶98年度：32萬2,244元。
⑷99年度：44萬0,777元。
⑸100年度：44萬0,777元。
⑹101年1月1日起至101年3月26日止：10萬4,775元。
⒉被告劉金海分別於96年4 月26日、97年2 月22日、100 年3
月22日以原告為受取人提存94年及95年租金6 萬5,000 元、96年及97年租金22萬3,188 元、98年及99年租金30萬1,774元，共58萬9,962 元，原告迄今尚未領取（見本院卷第55至57頁）。
⒊原告已收受被告劉金水給付之租金60萬元。
㈧原告以起訴狀繕本之送達，催告被告於5日內給付租金118萬
2,148 元（93年12月27日起至100 年12月31日止應付租金17
8 萬2,148 元，扣除被告劉金水已給付之60萬元），被告劉金海、劉金水分別於101 年2 月4 日、101 年2 月23日收受起訴狀繕本；原告再於101 年3 月26日發函通知被告終止契約，被告2 人均於101 年3 月26日收受該函（見調解卷第29、37頁、本院卷第41至42頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張系爭租約存在於兩造間，此為臺高院99年上字第169 號判決理由所認定，被告應受該爭點效所拘束，又被告遲付租金達2 年租額，經原告催告仍未為給付，是原告已於101 年3 月26日依民法第440 條第2 、3 項規定合法終止系爭租約，原告自得依系爭租約及不當得利法律關係，請求被告給付遲付之租金及終止租約後相當於租金之不當得利等語。被告則抗辯：系爭租約係存在於原告與訴外人即被繼承人劉港之全體繼承人間，又超過5 年之租金已罹於時效而不得計入催告給付之金額內，原告以錯誤之金額且僅向被告2人為催告給付租金、終止租約之表示均不合法。又系爭土地部分為道路用地無法使用，屬租賃物一部滅失或有情事變更之情形，而有減少租金之必要，應以合理減少後之租金評斷被告是否已清償租金債務；況被告已依法提存租金58萬9,96
2 元，加上被告劉金水已給付之60萬元、被告前為原告之被繼承人劉金土代墊予系爭土地前地主之租金57萬4,053 元，被告即未積欠達2 年租額。又被告亦得以上開代墊租金之不當得利債權與原告本件請求租金之債權互為抵銷等語。是本件爭點厥為：
㈠系爭租約存在於何人之間？租賃範圍為何？㈡系爭土地是否因租賃物一部滅失或情事變更而有減少租金之
必要？㈢被告抗辯原告之父劉金土於82年至93年間曾為系爭租約之承
租人，被告為劉金土代墊租金共57萬4,053 元，而對原告有不當得利之債權，是否可採？㈣系爭租約依約定或習慣為半年或2年給付1次租金？被告所為
提存是否生清償租金債務之效力？被告是否遲付租金達2 年租額？原告於101 年3 月26日依民法第440 條第2 、3 項規定終止系爭租約，是否合法？㈤原告請求被告給付93年12月27日起至101 年6 月30日止之租
金（扣除被告劉金水已給付之60萬元）、相當於租金之不當得利共135 萬9,820 元及遲延利息，有無理由？被告以上開代墊租金57萬4,053 元之不當得利債權與原告上開債權為抵銷，是否可採？茲分述如下：
㈠系爭租約存在於何人之間？租賃範圍為何？⒈按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，除
判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院99年度台上字第1701號、100 年度台上字第1627號判決意旨參照）。次按租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人（最高法院48年台上字第227 號、43年台上字第479 號判例參照），上開判例雖經最高法院91年度第13次、92年度第12次民事庭會議決議通過不再援用，惟不再援用之理由為民法債編已增訂第426 條之1 。又按民法第426條之1 規定「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在」，其立法理由謂：「房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」，是民法第426 條之1 係參酌「除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在」之實務見解，即上開最高法院判例而增訂，將上開實務見解以法條文之形式予以明定，以杜紛爭，並非否認上開最高法院判例之見解，或否定上開最高法院判例見解於法條文修正前租地建屋契約之適用。末按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，故承租人將房屋所有權讓與第三人，應認其對於出租人仍有租賃關係之存在，且所謂讓與不以房屋之所有權已未移轉登記而有異（最高法院85年台上字第51號判決意旨參照）。
⒉查原告前以本件被告2 人為被告，訴請調整系爭租約租金，
如不爭執事項㈥所示，其中就「系爭租賃契約存在於何者之間？租賃範圍為何？」，於臺高院99年度上字第169 號調整租金事件中列為重要爭點，經兩造充分提出攻防方法後，該院認定訴外人劉港承租系爭土地搭建新北市○○區○○路0段00號房屋（下稱系爭48號房屋）及系爭50、52號房屋，分歸由訴外人即原告之父劉金土、被告劉金海、劉金水取得事實上處分權，又系爭48號房屋係坐落同段329 地號土地且經拆除而不存在，系爭50、52號房屋則坐落系爭土地，揆諸前開說明，被告劉金海、劉金水即因分別取得系爭50、52 號房屋事實上處分權，而共同繼受劉港之承租權，又原告於93年12月27日承受取得系爭土地所有權，依民法第425 條規定，系爭租約對原告仍繼續存在，故系爭租約存於兩造間，租賃範圍為系爭土地全部面積232.47平方公尺等節，有該判決附卷可稽（見本院卷第15至17頁），並經本院調閱上開卷宗查核屬實。上開判斷既無顯然違背法令之情況，復被告亦未提出任何足以推翻原判斷之新訴訟資料，兩造及本院即應受上開爭點效之拘束。
⒊被告雖辯稱：系爭租約係存於原告與被繼承人劉港之全體繼
承人間，此經臺高院99年度上字第169 號判決列為兩造不爭執事項，原告本應受拘束；又系爭土地之地上權及租賃權併同為劉港之全體繼承人所繼承而公同共有云云（見本院卷第45頁）。惟查上開判決所列不爭執事項⒉係「系爭土地原所有權人劉盛輝等7 人於38年10月間協同劉港於系爭土地設定地上權，設定權利範圍為133.42平方公尺，該地上權現由劉港之繼承人劉金海、劉金土、劉金水、高劉金枝、周富貴、梁劉寶琴、劉金燦、李劉麗卿、劉春田、劉東波、劉麗雪、潘琇禎、潘瑜萍、潘依婷、劉林桂、潘金仁公同共有。」（見本院卷第14頁反面），僅係記載該地上權為劉港之繼承人所公同共有，而未就租賃權部分列為不爭執事項，被告所稱已有誤會。又普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，為民法第832 條所明定，可知設定地上權本非以成立租賃關係為必要，自難以上開地上權現設定為劉港之全體繼承人所有，而遽認其等亦為系爭租約之承租人。是被告上開所辯，均不可採。系爭租約應係存在於本件原告與被告之間，其範圍則為系爭土地全部面積232.47平方公尺，迨無疑義。
㈡系爭土地是否因租賃物一部滅失或情事變更而有減少租金之
必要？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金，民法第227 條之2 第1 項、第435 條第1 項分別定有明文。被告辯稱：系爭土地有53.65 平方公尺為既成道路，非被告所能使用，又被告劉金水、劉金海使用系爭土地面積分別僅86.59 、92.23 平方公尺，與臺高院99年度上字第
169 號判決認定被告承租範圍為232.47平方公尺不符，又系爭土地上之北新路拓寬、瑠公圳增建，且經都市計畫劃成寶安街，致被告能使用之土地面積減少甚多，屬租賃物一部滅失或情事變更之情形，而有減少租金之必要云云。
⒉經查：前開臺高院99年度上字第169 號調整租金事件中，經
該院囑託地政機關測量得知系爭50、52號房屋占用系爭土地之面積分別為86.59 、92.23 平方公尺，系爭土地上另有兩筆空地面積分別為50.24 、3.41平方公尺共53.65 平方公尺，有臺北縣（現改制為新北市）新店地政事務所99年8 月20日店測數字第089800號複丈成果圖可稽（見臺高院卷第83頁），復該院曾於99年8 月24日協同兩造至現場履勘，被告訴訟代理人曾表示：「52號旁邊的巷道亦係330 地號土地，但已為既成巷道…。」（見該卷第81頁勘驗程序筆錄），可知上開複丈成果圖雖將扣除系爭50、52號房屋占用部分後之53.65 平方公尺範圍載為「空地」，實則應屬既成道路，並經該院綜合各該情狀後，而認系爭租約之租金以土地申報地價總價額年息百分之6 計算為適當（見本院卷第17頁正反面）。又本院經被告聲請至現場重新測量，系爭50、52號房屋占用系爭土地之面積分別為86.59 、92.23 平方公尺，「北新路三段」占用面積為8.08平方公尺、「寶安街」占用面積為
45.57 平方公尺，共53.65 平方公尺，有新北市新店地政事務所101 年11月12日店測數字第103700號複丈成果圖在卷可查（見本院卷第137 頁），則道路占用狀況與前案並無不同，復被告訴訟代理人亦於準備程序中當庭表示前案當時就是既成道路不能使用等語（見本院卷第153 頁反面），則道路占用狀況既已在臺高院99年度上字第169 號審理程序中參酌各種狀況而調整租金，被告復未能舉證現今道路占用或被告使用系爭土地之狀況有何改變，其辯稱本件有租賃物一部滅失或情事變更等情形，而有調整租金之必要云云，即無可採。
㈢被告抗辯原告之父劉金土於82年至93年間曾為系爭租約之承
租人，被告為劉金土代墊租金共57萬4,053 元，而對原告有不當得利之債權，是否可採？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179 條所明定。被告辯稱：訴外人劉港承租系爭土地建有系爭48、50、52號房屋，分歸由訴外人即原告之父劉金土、被告劉金水、劉金海取得事實上處分權，而均為系爭租約之承租人，各應分擔3 分之1 租金，因訴外人劉金土拒絕給付，被告2 人曾為其代墊57萬4,073 元租金予訴外人即系爭土地前所有人陳標和，原告既繼承劉金土之權利義務，故被告對原告即有不當得利之債權云云。原告則陳稱：系爭48號房屋係坐落於329 地號土地而非系爭土地，訴外人劉金土非屬系爭租約之承租人，自無庸給付租金等語。
⒉經查：訴外人陳標和曾訴請被告拆除系爭50、52號房屋、返
還系爭土地並返還相當於租金之不當得利，經本院以89年度訴字第3326號判決被告應拆屋還地，並給付部分損害金，嗣被告不服提起上訴，經臺高院以90年度上字第1241號廢棄原判決，而駁回陳標和之訴，經本院調閱上開卷宗查核屬實。又系爭48號房屋坐落於329 地號土地，為臺高院90年度上字第1241號判決所認定（見本院卷第233-7 頁反面），並有該院囑託測量之臺北縣（現改制為新北市）新店地政事務所91年10月8 日店測數字第60900 號複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第233-13頁正反面），應堪採信（至上開複丈成果圖中圖示二雖記載斜線部分為330 地號面積217.96 5平方公尺之位置，且包含48號房屋，惟斜線部分已逾330 地號範圍，且由圖示一可知48號、50號房屋之分界即為329 地號、330 地號土地之經界，圖示二之記載顯有錯誤，附此敘明）。既系爭48 號 房屋非坐落於系爭土地上，訴外人劉金土當無從因取得該屋事實上處分權而成為系爭租約之承租人，自未就系爭租約負有何租金債務。是被告2 人所稱代墊租金57萬4,05
3 元之行為，既係清償其本身應負擔之租金，即難謂受有損害，且訴外人劉金土亦未因而受有何利益，則被告辯稱其對訴外人劉金土得請求返還代墊租金，原告既繼承訴外人劉金土之權利義務關係，被告對原告即有不當得利債權云云，洵非可採。
㈣系爭租約依約定或習慣為半年或2 年給付1 次租金？被告所
為提存是否生清償租金債務之效力？被告是否遲付租金達2年租額？原告於101 年3 月26日依民法第440 條第2 、3 項規定終止系爭租約，是否合法？⒈查系爭租約第2 條約定租金於每年舊曆6 月末日及12月末日
分2 回完納，有系爭租約影本附卷可憑（見本院卷第91頁），則被告自應依約半年給付1 次租金。被告雖辯稱依約定或習慣為2 年給付1 次租金，原告於101 年間以起訴狀繕本之送達催告被告給付租金，僅得催告給付99年度以前之租金，
100 年度部分尚未到期云云，並提出本院66年度存字第212號、81年度存字第926 號提存書影本為證（見本院卷第53、
54、104 頁）。依上開提存書雖能得知被告於66、81年間均係1 次提存2 年度租金予系爭土地所有人，惟清償提存僅須形式上符合提存法第9 條規定即能為之，非代表提存之原因事實當即屬實或當然發生清償效力，本院即難單憑上開提存書逕認系爭租約另有2 年給付1 次租金之約定或習慣。是原告於100 年12月30日以起訴狀繕本之送達，催告被告於5 日內給付93年12月27日至100 年度、扣除被告劉金水已給付之租金60萬元後所應付之118 萬2,148 元租金，被告劉金海、劉金水既分別於101 年2 月4 日、101 年2 月23日收受起訴狀繕本，該時100 年度之租金已到期，原告之催告自屬合法。
⒉按債務人無為一部清償之權利；債權人受領遲延，或不能確
知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第318 條第1 項本文、第326 條分別定有明文。又提存法第18條明定「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅」，是不依債務本旨之提存，不生清償之效力（最高法院39年度台上字第1355號判例意旨參照）。另按清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。
二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。
三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第322 條亦有明定。查兩造不爭執93年12月27日至100 年12月31日應付租金共178 萬2,148 萬元，各年度細項分別如不爭執事項㈦⒈所載（為避免數字繁雜以年度而非以半年計），被告劉金水給付之租金60萬元依前開規定抵充先到期之93年度至98年度租金共90萬0,594 元（計算式：1,974元＋57萬6,376元＋32萬2,244元＝90萬0,594 元）後，98年度尚餘30萬0,594 元（計算式：90萬0,594 元－60萬元＝30萬0,59
4 元）應繳納，加上99年度應付租金44萬0,777 元，98、99年度尚應繳74萬1,371 元（計算式：30萬0,594 元＋44萬0,
777 元＝74萬1,371 元）。被告雖曾提存94、95年度租金6萬5,000 元、96、97年度租金22萬3,188 元（見本院卷第55至56頁），既該等年度租金已經被告劉金水給付60萬元完畢，當無庸再予提存；又被告就98、99年度係提存30萬1,774元（見本院卷第57頁），僅為部分清償，顯未符債之本旨，不生清償之效力。至就被告所提存之94至97年度租金，被告既已於提存書載明係為該等年度租金所提存，自難認其有將該等金額支付98年度後租金之意。因而，被告尚餘98年度30萬0,594 元、99年度44萬0,777 元、100 年度44萬0,777 元租金共118 萬2,148 元未給付。
⒊又按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告
承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定，為民法第440 條所明定。被告積欠98至
100 年度租金共118 萬2,148 萬元未給付，已達2 年租額，則原告主張經其催告被告於5 日如數給付未果，原告於101年3 月26日已合法終止契約（見調解卷第29、37頁、本院卷第41至42頁），即屬可採。
⒋被告雖抗辯：被告以前開為訴外人劉金土代墊租金之不當得
利債權57萬4,053 元，與原告租金債權抵銷後，加上依法提存之58萬9,962 元、被告劉金水已給付之60萬元，即未遲付租金，原告終止租約非屬合法云云。惟扣除被告劉金水給付之60萬元後，被告所依法提存之租金屬一部清償而不生清償效力，又訴外人劉金土既非系爭租約之承租人，被告對其即無何不當得利債權，均如前陳，則被告此部分抗辯，已不可採。況經本院詢以被告曾在原告終止租約前向原告主張以該債權抵銷租金之證明為何，被告僅陳稱此部分證明就是原告本人等語，惟為原告所否認（見本院卷第158 頁反面），被告既未提出其他事證，即難認被告曾在原告終止租約前確有表明抵銷之意，則其據以抗辯原告終止租約不合法云云，當屬無據。
⒌末按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規
定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例參照）。另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。被告末抗辯：原告應向全體承租人即劉港之繼承人全體終止租約始為合法；又租金之請求權時效為5 年，原告依法僅得請求自95年12月27日起至100 年12月30日止之租金合計111 萬6,523 元，原告催告被告給付之金額與實際金額不符，自不生催告之效力云云。惟查系爭租約係存於兩造間，均如前陳，原告向被告2人終止租約，自已合於前開規定。復原告係扣除被告劉金水已給付之60萬元，而以101 年2 月4 日、101 年2 月23日分別送達被告劉金海、劉金水之起訴狀繕本（見調解卷第2頁、29、37頁），催告被告給付98年度30萬0,594 元、99年度44萬0,777 元、100 年度44萬0,777 元租金共118 萬2,148元，自未逾5 年之短期時效，是被告此部分抗辯，均無可採。
㈤原告請求被告給付93年12月27日起至101 年6 月30日止之租
金（扣除被告劉金水已給付之60萬元）、相當於租金之不當得利共135 萬9,820 元及遲延利息，有無理由？被告以上開代墊租金57萬4,053 元之不當得利債權與原告上開債權為抵銷，是否可採？⒈按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439 條前段定有
明文。按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，為民法第179 條前段所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告自93年12月27日起至100 年12月31日止，扣除被告劉金水已給付之60萬元，尚餘租金118 萬2,148 元未清償，又原告已於101 年3 月26日合法終止系爭租約等節，均如前陳，復被告迄今仍使用系爭土地，為兩造所不爭執，被告自應給付至
100 年度止之租金118 萬2,148 元、101 年1 月1 日起至10
1 年3 月26日止之租金10萬4,775 元（見不爭執事項⒈⑹）及101 年3 月27日起至101 年6 月30日止相當於租金之不當得利11萬0,796 元（計算式：44萬0,777 元×92/366＝11萬0,796 元），合計共139 萬7,719 元（計算式：118 萬2,
148 元＋10萬4,775 元＋11萬0,796 元＝139 萬7,719 元）。原告於本件僅請求135 萬9,820 元，經本院詢以此情，原告訴訟代理人於102 年3 月25日準備程序當庭表示本件請求範圍以上開金額為準，縱本院日後計算之金額高過於此，本件仍不請求，不在本件訴訟主張等語（見本院卷第157 頁正反面），原告請求之金額既在被告應給付之139 萬7,719 元範圍內，即應准許。
⒉再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項分別定有明文。查本件原告以民事準備㈠狀變更本件請求給付金額為135 萬9,
820 元，該書狀於101 年4 月11日送達被告訴訟代理人，為被告所不爭執（見本院卷第157 頁），原告依前開規定請求自101 年4 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，即有理由。
⒊末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第33
4 條第1 項定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例要旨參照）。被告末抗辯：如認原告請求有理由，被告亦得以前開為被告之被繼承人訴外人劉金土代墊租金57萬4,053 元之不當得利債權為抵銷云云。然被告對原告並無何不當得利債權存在，已如前陳，其抗辯即無可採。
五、綜上所述，被告積欠原告租金達2 年租額，經原告催告仍未給付，原告已合法終止系爭租約，被告於租約終止後迄仍占用系爭土地，原告自得請求被告給付租金、相當於租金之不當得利合計135 萬9,820 元及法定遲延利息。從而，原告依據系爭租約及不當得利之法律關係，請求被告給付135 萬9,
820 元，及自101 年4 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項本文。中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 陳靜茹法 官 梁夢迪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
書記官 蔡梅蓮