臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第1217號原 告 楊玉堂訴訟代理人 陳志勇律師被 告 楊月娥
楊玉絨楊玉城訴訟代理人 劉承斌律師被 告 蕭惠英
楊翔宇楊雅涵上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國103年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應將座落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號五樓）建物遷讓返還予原告，並應給付原告新臺幣壹拾肆萬玖仟玖佰伍拾貳元，及自民國一百零二年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年八月十一日起至遷讓返還上開建物之日止，按月給付原告新臺幣伍仟伍佰肆拾貳元。
被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵應將座落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號（即門牌號碼為臺北市○○街○○○號二樓）建物遷讓返還予原告，被告楊玉絨並應給付原告新臺幣叁拾壹萬陸仟貳佰陸拾元，及自民國一百零一年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零一年四月二十一日起至遷讓返還上開建物之日止，按月給付原告新臺幣伍仟貳佰柒拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城負擔百分之四十七；被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵負擔百分之四十七；其餘百分之六由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰玖拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城如以新臺幣壹仟壹佰捌拾貳萬壹仟玖佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆佰零貳萬元供擔保後，得假執行。但被告楊玉絨如以新臺幣壹仟貳佰零伍萬叁仟柒佰伍拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「㈠被告楊月娥應將臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓之房屋遷讓返還予原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓之日止，按月給付原告新臺幣（下同）11,084元之賠償金。㈡被告楊玉絨應將臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號2樓之房屋遷讓返還予原告，並自本起訴狀繕本送達翌日起至遷讓之日止，按月給付原告11,542元之賠償金。㈢被告楊玉絨、楊玉城應自座落臺北市○○段○○段○○○○號土地上門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓建物頂樓如附件一照片所示之屋頂平臺增建物遷出返還原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓之日止，按月給付原告11,084元之賠償金。㈣被告楊月娥應自座落臺北市○○段○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之建物遷出並將土地返還原告及其他共有人全體，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓之日止，按月給付原告340元之賠償金。
㈤被告楊月娥應給付原告1,418,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥被告楊玉絨應給付原告692,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦被告楊玉絨、楊玉城應連帶給付原告163,572元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈧被告楊月娥應將如附表一所示建物及土地所有權狀返還原告。…㈩請准供擔保宣告假執行。」，嗣於101年8月20日以民事更正及陳明狀將應受判決事項之聲明第四項變更為「被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應自座落臺北市○○段○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之建物遷出並將土地返還原告及其他共有人全體，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓之日止，按月給付原告340元之賠償金。
」，復於101年9月24日撤回應受判決事項之聲明第八項部分，又於102年8月26日以民事追加被告暨準備狀將應受判決事項之聲明第一項至第六項變更為「㈠被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應將臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓之房屋遷讓返還予原告，並應給付原告299,268元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年3月16日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告11,084元之賠償金。㈡被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵應將臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號2樓之房屋遷讓返還予原告，被告楊玉絨並應給付原告692,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告11,542元之賠償金。㈢被告楊玉絨、楊玉城應共同將臺北市○○段○○段○○○○號土地上門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓建物頂樓如複丈成果圖所示A部分之屋頂平臺增建物遷出返還原告。㈣被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應共同將臺北市○○段○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之建物遷出並將土地及建物返還原告及其他共有人，並應共同給付原告20,740元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自追加起訴狀繕本送達翌日起至遷讓之日止，按月給付原告340元之賠償金。㈤被告楊月娥應給付原告727,303元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥被告楊玉絨、楊玉城應連帶給付原告232,044元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，再於103年2月10日言詞辯論期日以民事辯論意旨狀將應受判決事項之聲明第一項至第四項變更為「㈠被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應將臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓之房屋遷讓返還予原告，並應給付原告299,268元，及自102年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年8月11日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告11,084元之賠償金。㈡被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵應將臺北市○○市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號2樓之房屋遷讓返還予原告，被告楊玉絨並應給付原告692,520元，及自101年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年4月21日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告11,542元之賠償金。㈢被告楊玉絨、楊玉城應共同將臺北市○○段○○段○○○○號土地上門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓建物頂樓如複丈成果圖所示A部分之屋頂平台增建物遷出返還原告。㈣被告楊月娥、楊玉城、楊玉城應共同給付原告20,740元，及自102年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，經核原告聲明之變更，核屬擴張減縮應受判決事項聲明之情形，且其請求之基礎事實均未改變，仍係基於民法第767條第1項前、中段所有物返還及除去請求權請求被告將房屋遷讓返還，以及基於民法第179條不當得利請求權請求相當於租金之不當得利損害賠償金，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。
二、又本件被告蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告楊玉堂為座落臺北市○○區○○段○○段000地號土地
（權利範圍為10000分之2499）及其上同地號第1982（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號2樓）、1984（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號5樓）建號房屋，以及座落臺北市○○段一小段第246（權利範圍為6分之1）、247（權利範圍為72分之1）、247-1（權利範圍為72分之1）地號、臺北市○○段○○段0000000000000000地號土地之所有權人。
㈡被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵未
經原告同意即無權占有上開不動產，屢經催告其等遷讓返還房地，被告等均置之不理，被告等行為除侵害原告之所有權，原告尚且受有占有期間之不當得利損害，為此爰依民法第767條第1項前中段請求被告遷讓返還，並依民法第184條第1項、第179條、第213、216條等規定請求被告給付無權占有期間相當於租金之不當得利損害賠償，並聲明：⒈被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應將臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓之房屋遷讓返還予原告，並應給付原告299,268元，及自102年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年8月11日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告11,084元之賠償金。⒉被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵應將臺北市○○市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○街○○○號2樓之房屋遷讓返還予原告，被告楊玉絨並應給付原告692,520元，及自101年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年4月21日起至遷讓返還前開房屋之日止，按月給付原告11,542元之賠償金。⒊被告楊玉絨、楊玉城應共同將臺北市○○段○○段○○○○號土地上門牌號碼為臺北市○○街○○○號5樓建物頂樓如複丈成果圖所示A部分之屋頂平台增建物遷出返還原告。⒋被告楊月娥、楊玉城、楊玉城應共同給付原告20,740元，及自102年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒌被告楊月娥應給付原告727,303元，及自101年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒍被告楊玉絨、楊玉城應連帶給付原告232,044元，及自102年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒎願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告死主張之不動產及其他不動產均為兩造之父母胼手胝足
所購置，並分別贈與與兩造及兄弟姐妹等6人，經兩造及父母同意下，達成「不定期交換使用契約」，由被告楊玉城、楊玉絨所有之臺北市○○區○○街○○○○○○○號地下室房地（下稱系爭地下室）與原告所有之臺北市○○區○○街○○○號2樓互相交換使用，而座落臺北市○○區○○街○○○號5樓房地（下稱232號5樓房屋）前為兩造父母居住，平日供奉祖先及佛堂，嗣兩造父母親先後死亡後，父母親之遺物仍繼續放置於該5樓房屋，兩造均持有系爭5樓房屋之鑰匙，其內父母之遺物亦應由兩造共同繼承，並非被告楊月娥、楊玉城、楊玉絨得單獨決定，原告逕行請求被告楊月娥、楊玉城、楊玉絨遷讓房屋並無理由。
㈡被告楊玉絨之妻蕭惠英、子楊翔宇、楊雅涵現雖居住於臺北
市○○區○○街○○○號2樓房地（下稱系爭232號2樓房屋）內，惟其係依民法第1102條前段、第1060條規定分別以夫及父之住所為住所，僅屬民法第942條占有輔助人，並非民法第767條所稱之占有人，況原告與被告楊玉絨間已成立「不定期交換使用契約」原告仍占有系爭地下室開設公司使用，自80年起迄今仍未解消；縱使兩造未有明示約定，惟被告楊玉絨長期占有使用原告系爭5樓房地，原告並無任何反對或請求返還之意思表示，原告於長達20餘年期間亦占有系爭地下室使用，兩造間應有前揭「不定期交換使用契約」之默示約定。原告亦於103年1月6日本件遷讓房屋等事件之言詞辯論期日時「自認」「我們有在使用地下室」；再者，被告楊玉絨、楊玉城之所以登記為訴外人萬華機械有限公司（下稱萬華機械公司）之股東，不過為原告楊玉堂為符合公司法規定，要求將被告楊玉絨、楊玉城登記為人頭股東，此由萬華機械公司於登記設立之初尚有訴外人張俊明、林梅香為設立人，是故該公司並非家族企業至明。
㈢依臺北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書上記載座落臺北市○○區
○○街○○○號頂樓加蓋部分（下稱系爭頂樓違建）之所有權人自始即為被告楊玉城、楊玉絨，再由證人潘照順、林義順之證詞，顯示系爭頂樓違建係由被告楊玉絨、楊玉城自費委託他人興建，而原始取得系爭頂樓違建之所有權，且若非系爭頂樓違建為被告楊玉絨、楊玉城所興建，豈有由該二人任納稅名義人長達20餘年，原告長期放任不理之道理，是原告主張系爭頂樓違建為其興建，並以民法第767條第1項前中段訴請被告遷讓返還，並無理由。
㈣原告既主張座落臺北市○○區○○段○○段00000000000地
號土地上之建物（下稱小違建）及門牌號碼為臺北市○○街○○○號房屋均為兩造父親所興建，於父親死亡後應由兩造共同繼承云云，自應就其主張之事實負擔舉證責任；而依證人鄭家潤之證詞，其僅聽聞兩造之父親所轉述，並非親自見聞，況兩造父親亦未向證人鄭家潤說明系爭小違建為兩造父親親自興建；再依證人潘照順之證詞，系爭小違建係由被告楊玉絨、楊玉城利用興建頂樓違建之餘料所興建，興建之費用亦由被告楊玉絨、楊玉城所支出，自應由被告楊玉絨、楊玉城原始取得該小違建所有權，原告訴請被告等遷讓返還，亦無理由。
㈤至就座落臺北市○○區○○段○○段000000000000000地
號土地上之建物（即門牌號碼為臺北市○○街○○○號房屋，下稱201號房屋），係兩造父親生前同意被告楊玉城、楊玉絨於該土地上興建鐵皮屋使用，該201號房屋之納稅義務人亦為被告楊玉城、楊玉絨等二人，並由被告楊玉城、楊玉絨於其上共同設立「萬誠汽車」使用迄今，亦即就上開土地已由被告楊玉絨、楊玉城與兩造之父親成立使用借貸契約，而該201號房屋為兩造父親生前生病不便於行時居住，該使用借貸契約之使用期限則為至上開201號房屋傾倒為止，兩造既概括繼承父親之權利義務，同時亦繼承上開使用借貸契約，從而被告等使用上開土地係基於使用借貸契約，並非無法律上原因而無權占有土地，原告訴請被告等遷讓返還及請求相當於租金之不當得利損害金部分，均無理由。
㈥兩造父親於生前即將臺北市○○區○○段○○段000地號土
地開闢為停車場出租，嗣父親往生後，該停車場則由母親繼續管理出租，租金則供母親生活之用，是原告請求自97年7月起訖兩造母親往生（即100年5月10日）前之不當得利自非合法；至兩造母親往生後，該停車場則由繼承人共同繼承，為免發生糾紛，被告楊玉城基於無因管理之意思代表全體繼承人繼續管理上開土地，自難認有何不當得利之情形。
㈦再就原告請求相當於租金之不當得利損害金部分，以系爭房
地均位處臺北市萬華區之老舊落後巷弄內，並非繁榮地區，原告逕以土地及建物申報總價「10%」作為相當於租金之不當得利損害金之計算基準，顯屬過高；又原告亦同時無權占有被告楊玉城、楊玉絨所有之臺北市○○區○○街○○○○○○○號地下室房地，亦應負擔損害賠償及不當得利責任，爰以此主張抵銷等語㈧並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告楊玉堂為座落臺北市○○區○○段○○段000地號土地
（權利範圍為10000分之2499）及其上同地號第1982（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號2樓）、1984（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號5樓）建號房屋，以及座落臺北市○○段一小段第246（權利範圍為6分之1）、247（權利範圍為72分之1）、247-1（權利範圍為72分之1）地號、臺北市○○段○○段0000000000000000地號土地之所有權人。
㈡被告楊玉絨、楊玉城為座落臺北市○○區○○段○○段000
地號土地上同地段門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○○○○○號地下室房地之所有權人。
四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據其提出臺北市○○區○○街○○○號2、5樓房屋稅單、土地及建物登記第二類謄本、存證信函、照片3幀、萬華機械有限公司營業執照暨營利事業登記證、空照圖、臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖、臺北市住宅價格指數表、李林國際不動產估價師事務所估價報告等件為證，被告則以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為：被告抗辯原告所有系爭2、5樓房地與被告楊玉城、楊玉絨所有之系爭地下室房地有「不定期交換使用契約」，有無理由？系爭頂樓違建之所有權人為何？系爭小違建及201號房屋之所有權人為何？被告抗辯就臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地上之系爭小違建與201號房屋部分，與全體繼承人有未定期限之使用借貸契約，有無理由？被告楊玉城抗辯其就臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之停車場為全體繼承人之利益而為無因管理，有無理由？原告依民法第767條第1項前中段請求被告遷讓返還系爭2、5樓房屋，有無理由？原告主張相當於租金之不當得利損害金應按土地及建物申報總價「10%」計算，有無理由？以下分別論述之。
㈠按互換土地使用係一方以自己所有或有使用權之土地換與他
方使用為對價，而使用他方換來之土地，亦即使用他人土地付有相當之對價，並非無償，不能認為使用借貸；又未約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，衡其性質與租賃無殊（最高法院70年台上字第929號判決、77年台上字第410號判決意旨參照）。就原告主張其所有之232號5樓房屋原係供兩造母親居住使用，嗣兩造母親於100年5月10日過世後，即為被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城所占用，而請求被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應將系爭232號5樓房屋返還及請求使用賠償金之部分，經查，系爭房屋為原告所有之事實，業據原告提出建物登記謄本等文件為證，且為被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城所不爭執，而被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城雖主張：232號5樓房地於兩造之父母往生前即供祭拜祖先、佛堂及父母親居住使用，父母親先後過世後，現作為祭祀佛堂之用，以及放置佛堂祭祀物品與遺物之用，且原告及被告均有鑰匙得以自由進出，佛堂祭祀物品與遺物為兩造共同繼承，應由兩造供同商量搬遷，且232號5樓房地作為祭祀佛堂之用，係基於雙方之「不定期交換使用契約」之關係，於終止前自難認被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城係無權使用等語；經查，臺北市○○街○○○號5樓經現場勘驗乃：「進入陽台後第一房間為客廳，祭祀土地公及祖先牌位，過客廳後為飯廳及廚房及3間房間及1浴廁」、「3房間內均設有衣櫃書架等物，但依房屋內雜物擺設狀況，未有居住使用（兩個房間），第1房間具當事人稱為當事人母親生前所居住，設有床墊草蓆，與另二個房間堆滿雜物不同」、「原告主張冰箱有在使用，房屋有人居住。被告主張冰箱是工作存放祭祀物品使用」等情形，此有勘驗筆錄在卷可按（卷一第267頁），則232號5樓房屋雖係有祭祀土地公及祖先牌位，但其與一般家庭中擺設神明桌而為祭祀之情形，並無二致，是其顯然與被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城前揭所主張供作祭祀佛堂之用之情形有間；況且，兩造母親已於100年5月10日死亡，至102年6月13日勘驗時已逾2年，而第1房間內仍設有床墊草席，於其他二房間堆放雜物情形不同，冰箱亦在使用中，被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城亦未提出證據證明該等物品為兩造母親楊王寶貝之遺物，是被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城主張232號5樓房地作為祭祀佛堂及放置祭祀物品及遺物之用，尚難認屬有據；另外，被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城主張原告亦有該處鑰匙，隨時可以自由進出等情，為原告所否認，而被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城亦未提出其他證據以資相佐，是被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城前揭答辯，即非有據（有關被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城答辯「不定期交換使用契約」關係之部分，因亦為被告蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵答辯之範圍，詳如後述），從而，原告此部分之請求，乃非無據。
㈡其次，就原告主張其所有系爭232號2樓房屋為被告楊玉絨、
蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵占用，而請求被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵應將臺北市○○街○○○號2樓返還及請求被告楊玉絨使用賠償金之部分，經查，系爭房屋為原告所有之事實，業據原告提出建物登記謄本等文件為證，且為被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵所不爭執，而被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵乃以：被告蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵為被告楊玉絨之妻及子女，僅為占有輔助人，非屬民法第767條之占有人；且兩造之父母購買眾多土地與建商合建而分配移轉二造房地，因房地均係父母所贈與，且每人須使用之情形不一，故於父母居間及兩造同意下，達成「不定期之交換使用契約」，其中臺北市○○區○○街○○○號及232號地下室房地雖分別為被告楊玉城、楊玉絨所有，但由原告設立公司使用，系爭232號2樓房屋雖為原告所有，但供被告楊玉絨住家使用迄今；232號4樓之房屋雖為被告楊月娥所有，然作被告楊玉城住家使用；232號5樓之房屋雖原告所有，惟供佛堂、祭拜祖先及父、母使用，是兩造間確有「不定期交換使用契約」等語（『不定期交換使用契約』之部分，為被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城就聲明一部分，以及被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵就聲明二部分，均援此為答辯主張，爰於此一併審認），是被告等對於其占有系爭2、5樓使用之事實不為爭執，惟主張兩造間有「不定期交換使用契約」之關係以資為答辯，則被告等就該部分事實，即應負舉證之責，縱使原告對該部分之主張未能提出證據以為證明，或者經其主張無從採信之情形，亦不因此免除被告等之舉證責任，換言之，倘若被告未盡其之舉證責任，縱使認為原告主張不可採信，仍不能因此認為被告主張為真實，而仍應為駁回被告等之主張；經查：被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵季均實際居住於原告前揭房屋，是其即為對原告所有權利之妨害，原告自得請求排除之，至被告主張其為占有輔助人之關係等語，乃被告間之關係，並無從以此排除原告權利之請求；其次，被告等人主張於父母居間及兩造同意下達成「不定期交換使用契約」等語，惟該部分事實，業據原告所否認，且被告等亦未提出證據以為證明，是被告等主張原告與父母及被告等人成立「不定期交換使用契約」之約定，即屬無據；再者，雖被告主張：「原告於103年1月6日審理時自認：『我們有在使用地下室，是母親生前同意原告使用…』」等語，作為成立「不定期交換使用契約」約定之依據，然而占有僅為事實狀態，而兩造間存有何種法律關係，或為租賃，或為使用借貸，或為被告所主張之「不定期交換使用契約」等等所在多有，不能僅以原告占有地下室房地使用，即謂兩造間成立「不定期交換使用契約」，況原告就此部分主張，並未提出證據以資相佐，被告是否認同原告此部分主張，亦未據被告表示其意見，是否得遽以認定，即堪容疑，縱然認為原告此部分主張為真實，乃僅得認定兩造母親同意原告使用地下室，至於兩造母親是否已經事前獲得同意或事後將徵詢同意，則未見提出證據以資佐證，更遑論是否已經獲得所有權人即被告楊玉城、楊玉絨二人是否已經同意，亦未見被告提出任何證據以資判斷，尤其，該部分乃「兩造母親」之同意，要與被告所主張「於父母居間及兩造同意下達成不定期交換使用契約」等語之情節全然不符，並無從僅因原告此項陳述，即能跳躍推論雙方及父母共同成立「不定期交換使用契約」；縱使被告楊玉城、楊玉絨二人同意由原告使用地下室，乃其本於其所有權之決定，並非因此即可推認原告亦同意被告等人使用其不動產，是被告等主張雙方經父母居間指示各自使用他方房地，經兩造同意達成「不定期交換使用契約」之約定等情，顯屬無據；又被告楊玉城、楊玉絨主張以原告使用臺北市○○區○○街○○○號及232號地下室房地之價值，與被告等使用臺北市○○街○○○號2樓、5樓之價值相等，因而主張抵銷之部分，經查被告楊玉城、楊玉絨對於原告使用臺北市○○區○○街○○○號及232號地下室房地之原因，究竟是本於「不定期交換使用契約」之關係而占有，或是原告無權占有因而造成被告楊玉城、楊玉絨相當於租金之損害，並未據被告楊玉城、楊玉絨以為主張，且就房屋價值而言，地下室與2樓5樓之房屋價值及使用對價並非可認一致，而臺北市○○區○○街○○○號及232號地下室房地價值之計算，並未據被告楊玉城、楊玉絨提出計算之基準及依據，亦無從認其得作為抵銷之主張，併此敘明；況且，被告等人主張其長期使用原告上開房地，原告均未為任何反對或請求返還，甚至長期使用被告等所有房地，益顯雙方有前揭「不定期交換使用契約」之默示約定等語，然而，權利行使之時期與範圍，權利人於未逾越法律規範之情形下，本得由權利人自行決定如何行使，甚至不為行使，乃權利人之權利選擇，並無從因權利人不為行使，即可認定權利人為同意此狀況之延續，不然，無異於於時效限制之外，另行限制權利人行使權利之選擇，顯非法之本意，又本件雙方乃為同血緣之兄弟姊妹，其相互間是否行使權利及如何行使權利，本需要多方考量猶豫方為抉擇或不為抉擇，其複雜程度甚於一般情況，是縱使有長時期「未為任何反對或請求返還」之情形，亦無從認為原告乃有「不定期交換使用契約」之默示約定，應堪認定，是被告等此部分之主張，尚非有據；至於被告楊玉城、楊玉絨主張原告20年前即長期且迄今仍佔用臺北市○○區○○街○○○號及232號地下室房地之部分，乃被告楊玉城、楊玉絨是否同意原告使用以及是否對原告主張權利，乃應由被告楊玉城、楊玉絨自行決定，且非本件訴訟標的範圍，被告楊玉城、楊玉絨請求原告對此為說明等情，並非本件所得審酌之範圍，也非因此可將被告所負舉證責任移轉為原告，是亦無從據此為被告等有利之認定，併此敘明；綜上，被告等人前揭答辯，即非有據，從而，原告請求被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城遷讓返還系爭232號5樓房屋，以及請求被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵遷讓返還系爭2樓房屋，應堪採信。
㈢再者，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例、65年度第5次民庭庭推總會決定參照）。查被告等占有系爭232號2、5樓房屋，並無正當權源，已如前述，被告等因此獲得相當於租金之利益，致原告等受有同額之損害，應可認定，則原告請求被告返還不當得利，自屬有據。㈣經查，系爭232號2、5樓房地坐落在臺北市○○區○○街與
長泰街口，位於臺北市立圖書館東園分館附近狹窄巷弄內，且被告等占有系爭房地作為住家使用等情，為兩造不爭執，並有臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖、GOOGLE街道圖在卷可稽，本院審酌系爭房地位於臺北市萬華區之狹小巷弄內，且系爭232號2、5樓房地為逾30年之老舊房屋，發展有限，且門口僅有○○○區○○○路線經過，周圍交通、商業並非繁榮，並斟酌被告等所有系爭房屋無權占有系爭土地使用之經濟價值等一切情狀，認原告主張系爭房屋應按申報地價年息10%計算上開無權占有相當於租金之不當得利，尚屬過高，應以申報地價年息5%計算。
㈤次按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。給付無
確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第120條第2項、第229條、第233條第1項分別定有明文。以下就原告所得請求之相當於租金之不當得利損害金分別計算之。
⒈查臺北市○○區○○段○○段0000000000號房屋（即系爭
232號2、5樓房屋）係座落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（面積為337平方公尺）上，該筆土地於99年1月之申報地價為每平方公尺40,192.8元（卷一第24頁），其中232號2樓房屋之課稅現值為256,800元，232號5樓房屋之課稅現值為201,800元。
⒉次查原告就313地號土地之權利範圍僅為10000分之2499，而
原告就該筆土地有1982、1983、1984等建號房屋，是以就系爭2、5樓部分之座落土地權利範圍應分別為10000分之833。
⒊又本件被告等係分別於100年4月20日、102年9月3日收受起
訴狀及追加起訴狀繕本，是原告請求自起訴狀及追加起訴狀繕本送達翌日（即100年4月21日、102年9月4日）起至清償日止，按法定利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。⒋是故原告主張就被告等給付予原告之相當於租金之不當得利
損害金額部分（計算式：【申報地價5%面積㎡應有部分權利】＋【房屋課稅現值5%】年數＝不當得利損害金額），以及按月計算之相當於租金不當得利損害金部分（計算式：【申報地價5%面積㎡應有部分權利】＋【房屋課稅現值5%】12＝按月計算之相當於租金不當得利損害金額）（以上均為新臺幣/元，元以下四捨五入），應可認定，則：
①就系爭232號5樓部分：原告主張自兩造母親死亡後（即100
年5月11日）迄102年8月10日止，期間共823日，是以該部分相當於租金之不當得利損害金額即應為149,952元，按月計算之相當於租金不當得利損害金額則為5,542元，逾此範圍，均無理由，應予以駁回。
②就系爭232號2樓部分：被告等自承其自80年起即占有系爭
232號2樓使用，然租金之給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，原告請求相當於租金之損害，自有該條規定之適用，其逾5年之請求權已因罹於時效而消滅，又原告自被告等占用系爭土地時，即得行使其請求權，其請求權消滅時效本應自被告占用土地時起算，惟原告因長期不行使，自僅得請求自起訴時（即101年3月16日）回溯5年（即96年3月17日）計算相當於租金之不當得利損害金，是原告得請求被告楊玉絨、給付相當於租金不當得利損害金額即應為316,260元，按月計算之相當於租金不當得利損害金額則為5,271元，逾此範圍，均無理由，應予以駁回。
㈥再就原告主張位於台北市○○街○○○號5樓建物頂樓所加蓋之
屋頂平台增建物為其所有而請求返還之部分，被告楊玉絨、楊玉城乃主張該屋頂平台增建物為其所建築之事實，業據證人潘照順證稱：「（知道頂樓違建？）我記得頂樓的部分，當初蓋的時候好像被拆過一次，後來爸爸好像就不建了，就放著，後來楊玉城來找我，說他跟被告楊玉絨要再建，後來就外面找了師父，我跟林義順就跟楊玉絨、楊玉城一起建。因為我跟楊玉城原本在同一家修車廠是同事，那段時間我離職，楊玉城去當兵，楊玉城說要建，就問我是否可以過去幫忙，我說好就過去幫忙。那時薪水好像是說一天四百元。（頂樓違建是用什麼做的？）牆壁是用磚塊，屋頂是用石棉瓦。（頂樓違建是何人蓋的？）當初是楊玉城來找我，要跟楊玉絨一起蓋。（當初薪水何人付的？）是楊玉絨拿給我的。（是否知道除了你們外，還有請何工人？）泥水工還有做鋼架的師父，我只知道泥水工叫阿草師，做鋼架的我不認識。他們的薪水我看過楊玉絨付過一次。他們的薪水如何算我不清楚，那是他們在算。（頂樓違建蓋多久時間？）前後約兩個月。確定時間不太清楚，大概是在民國72年10月或11月。
72年會記得，是因楊玉城在當兵，我們是修車廠同事。被告有請師父來，我們是當小工，攪和水泥或搬磚塊。師父是楊玉絨他們請的。」等語，以及證人林義順證稱：「（知道頂樓違建？當時是因為當兵休假無聊去找楊玉城，他就說來幫忙，前後去了約五、六次，去就是幫忙搬磚頭、挑水泥。（有給薪水？何人給？）應該講車馬費，不一定多少錢，一、二百。不一定是因去幫忙，感覺是在玩，是朋友我也不願意收，就說是車馬費，剛開始是楊玉城給的，因為楊玉城在當兵，所以後來是楊玉絨給的，無聊我就去那邊。」等語（卷二第54-56頁），經核證人潘照順、林義順二人證述之情節相互吻合，亦與被告楊玉絨、楊玉城所主張之事實若合節符，況該屋頂平台增建物之81年房屋稅係由被告楊玉絨、楊玉城所繳納，亦有房屋稅繳款書在卷可按（卷一第67頁），是被告楊玉絨、楊玉城主張該屋頂平台增建物為其所建築之事實，應堪採信；而雖然證人鄭家潤亦證稱：「（房屋頂樓部分是否有印象？）房屋頂樓是楊玉堂所蓋，因當時我是住在隔壁巷，我機器壞掉，他是專門修理機器，我去找他，他說沒空，因他正在做頂樓加蓋，他一時沒有辦法過來幫我修理機器。（頂樓什麼時候蓋的？蓋多久？）時間很久我忘記了，大概蓋了兩三個月。（是聽說？還是有上去看？）我有上去看，房屋隔壁有養鴿子，我時常上去，因我也有養鴿子。上去很多次，有時每個禮拜都會上去，因為每個禮拜都有比賽。上去的時候有看到楊玉堂還有幾個工人在蓋房子。（親眼見過楊玉堂在頂樓做搭建工作？）對。在焊接鐵架，要蓋起來。現場還有一些磚塊，還有其他工人，是要把頂樓加蓋起來。原告是做鐵工在銲鐵架，其他都沒有。（頂樓違建的天花板是如何作？）我沒有進去看，我是去隔壁養鴿子那邊。（為何看得到原告在焊接鐵架？）那時剛在蓋，鴿舍那邊就可以看到工地的部分。」等語，但是，依照證人鄭家潤之前揭證詞，雖可認原告有焊接鐵架之行為，惟單僅焊接鐵架並非即可認為所建築房屋之全部，而建築房屋之工人及建築事宜，乃係由被告楊玉絨、楊玉城所進行，款項費用亦由被告楊玉絨、楊玉城所支付，業據證人潘照順、林義順二人證述綦詳，已如前述，證人鄭家潤證述情節與之大相逕庭，然所證述情節均參酌證人之價值判斷而非單純事實陳述，是證人鄭家潤前揭證述之內容，既經證人鄭家潤加諸其個人之判斷，其證據價值即堪質疑，且與證人潘照順、林義順證述之情節迥然不符，復無其他事證足以確認其證詞之可信，證人鄭家潤之證詞，即無從採信，應堪確定，是證人鄭家潤雖證稱原告有焊接鐵架之行為，惟此尚不足以作為原告所主張屋頂平台增建物為其所有之有利認定，原告亦未提出其他證據以為佐證，是原告此部分請求，應非有據。
㈦就原告主張座落台北市○○段○○段○○○○○○○○○○○○號土
地上，有被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城之違章建物（卷一第46頁照片），因而請求被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應給付原告20,740元之部分，經查，該違章建物係被告楊玉絨、楊玉城於建築位於台北市○○街○○○號5樓建物頂樓所加蓋之屋頂平台增建物時，所同時一併建築之事實，業據證人潘照順、林義順證述綦詳（卷二第54-56頁），是該違章建築應係被告楊玉絨、楊玉城所有，應堪認定，而原告雖以土地共有人之地位，請求被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應給付不當得利，然而，被告楊玉絨、楊玉城所建築之違章建物究竟占有系爭土地之面積為何，未經原告舉證證明，亦未經測量為確認（原告請求返還及按月請求款項部分，已經原告當庭減縮撤回），則被告楊玉絨、楊玉城所有之違章建物所佔用土地之面積，即無從確認，因而原告依照全部面積作為計算之基礎，請求20,740元之款項，要難認即為該違章建築所佔用，是其請求並無證據可資認定，是尚難認為原告該部分之請求為有理由。
㈧就原告主張被告楊月娥以其與原告所共有之台北市○○段○
○段○○○○號土地，作為其經營停車場而收取租金，因而請求被告楊月娥給付727,303元之部分，固據原告提出現場照片以資為證（卷一第45頁），而被告楊月娥對於該地號土地上係作為停車場之事實並不爭執，惟被告楊月娥乃主張該地號土地係由兩造父親生前開闢作為停車場出租使用，父親過世後由母親繼續出租，以供母親生活費用，母親過世後由被告楊玉城基於無因管理之意思，代所有繼承人管理土地等語，並提出相關支出明細以資為佐證（卷一第105頁），從而，是該地號土地是否為被告楊月娥或被告楊玉城所佔用而經營停車場，即非無疑，而就雙方所提出之照片、支出明細形式上以觀，均無從作為該停車場係由何人經營之認定依據，另外，原告就所主張被告楊月娥以該地號土地經營停車場收取資金之事實，亦未提出其他證據以資相佐，是原告主張被告楊月娥以246地號土地經營停車場收取資金，因而請求被告楊月娥給付727,303元部分之主張，即無從遽以認定，尚難認屬有據。
㈨就原告請求被告楊玉絨、楊玉城連帶給付232,044元之部分
，原告係主張位於台北市○○段○○段○○○○號土地及其上建物係雙方父親所有，因父親於94年10月24日往生後遭被告楊玉絨、楊玉城無權占用，原告於97年7月12日繼承登記為土地所有人，因而請求自97年7月12日至102年8月11日計61個月之不當得利計232,044元等情；按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。」民法第470條第1項本文定有明文。
經查，臺北市○○區○○段○○段000地號土地上興建之鐵皮房屋，即門牌號碼臺北市○○街○○○號房屋，係供作「萬誠汽車」使用之事實（卷一第47頁現場照片），為雙方所不爭執，而被告楊玉城、楊玉絨主張該臺北市○○街○○○號房屋，其早於81年間即已繳納房屋稅之部分，亦據其提出房屋稅繳款書在卷可按（卷一第75頁），因此，被告楊玉城、楊玉絨主張兩造之父親於往生前即同意二人在臺北市○○區○○段○○段000地號土地上興建鐵皮房屋（即門牌號碼臺北市○○街○○○號房屋），供被告楊玉城、楊玉絨設立「萬誠汽車」使用迄今，嗣雙方父親過世後，才由雙方繼承該土地之事實，應堪認定，而原告主張該201號房屋係由雙方父親所興建之部分，固據原告提出空照圖、編訂門牌登記申請書、用電繳費證明書為據（卷一第95-96、120-125頁），但該空照圖之照片並無從證明建物為何人所興建之事實，而編訂門牌登記申請書乃被告由被告提出門牌申請、用電繳費證明書則為系爭房屋以兩造之父親之名義繳納電費之證明書，是該申請門牌及繳納電費均為該房屋建築後所為，與系爭房屋之權利歸屬並非必須一致；另證人鄭家潤於做證實雖證稱：「是老先生蓋的，老先生我們都叫他開叔，就是楊玉堂的父親。因為我每天都從那天(邊)經過，我問他蓋這個房子做什麼，他說蓋起來做保養廠，小的是作倉庫。」等語，但是，縱認證人鄭家潤所述兩造父親所稱「蓋起來做保養廠，小的是作倉庫」為真實，亦僅敘明該建築之使用目的，並無從遽以推論「是老先生蓋的」之結論，則證人鄭家潤因與兩造父親對話「我問他蓋這個房子做什麼，他說蓋起來做保養廠，小的是作倉庫」之內容而認「是老先生蓋的」等語，足認證人鄭家潤證稱「是老先生蓋的」該部分證詞，為其個人推測，無足採用，因此，原告主張系爭土地及建物係「307地號土地及其上建物係雙方父親所有，因父親往生後遭被告楊玉絨、楊玉城無權占用」之情節，顯非屬實，並無足採；從而，被告楊玉城、楊玉絨主張當時307地號土地所有人為其父親，雙方成立使用借貸契約，由被告楊玉城、楊玉絨設立「萬誠汽車」使用，原告等概括繼承兩造父親之權利義務，自亦同時繼承上開使用借貸契約，被告等使用上開土地係基於上開使用借貸關係自非無權占有，且亦非無法律上之原因等語，應堪採信；另雖原告以臺北市○○街○○○號房屋於100年間已拆除，而認使用借貸契約已終止等語，惟被告則主張因房屋後半段小部分占用國有財產局管理之土地因而拆除該部分，而使用307地號土地上之房屋部分完全未予變動，現仍經營「萬誠汽車」使用等情，並據被告引用原告所提出之現場照片為據（卷一第124頁），是該部分並無從影響雙方使用借貸關係，應堪確定；從而，原告主張：被告楊玉絨、楊玉城無權占用台北市○○段○○段○○○○號土地及其上建物，因而請求自97年7月12日至102年8月11日計61個月之不當得利計232,044元等情，即非有據，應予駁回。
五、綜上所述，原告①請求被告楊月娥、楊玉絨、楊玉城應將臺北市○○區○○段○○段0000○號（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號5樓）房屋遷讓返還予原告，並應給付原告149,952元，及自102年9月4日起至清償日止，暨自102年8月11日起至遷讓返還前開232號5樓房屋之日止，按月給付原告5,542元，②請求被告楊玉絨、蕭惠英、楊翔宇、楊雅涵應將臺北市○○區○○段○○段0000○號（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號2樓）房屋遷讓返還予原告，被告楊玉絨並應給付原告312,260元，及自101年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年4月21日起至遷讓返還前開232號2樓房屋之日止，按月給付原告5,271元，為有理由，逾此範圍，均無理由，應予以駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 林鈞婷