臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2582號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 曾瑞文被 告 羅妃吟
謝健宏上列一人訴訟代理人 謝木雄被 告 國住橡膠股份有限公司法定代理人 林宏鍊訴訟代理人 鍾志宏律師複代理人 楊山池律師追加被告 房志彥上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，本院於中華民國102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告羅妃吟與被告謝健宏間就附表所示不動產於民國九十七年七月一日所訂立之所有權移轉買賣契約不存在。
被告謝健宏應將附表所示不動產於民國九十七年七月十一日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告羅妃吟、謝健宏負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告羅妃吟與被告謝健宏間就附表所示不動產於民國97年7月1日所訂立之所有權移轉買賣契約不存在，應予塗銷：
⒈訴外人愛吉多股份有限公司於95年6月1日邀同被告羅妃吟為
連帶保證人向原告借款新臺幣（下同）400萬元，尚有3,078,411元及自96年3月2日起至清償日止，按年息7.24%之利息未經清償，詎經原告取得本院96年度執字第60162號債權憑證後，始悉被告羅妃吟竟於97年7月1日將附表所示不動產以買賣為原因移轉登記予被告謝健宏，時間具關聯及巧合性，顯有規避原告強制執行之情。又被告謝健宏係被告羅妃吟之夫謝國雄之親屬，被告謝健宏於買受後，仍任由被告羅妃吟設籍使用，與常情有悖。附表所示不動產其上債務人及設定義務人為被告羅妃吟之抵押權人日盛國際商業銀行股份有限公司之第一順位抵押權，未經塗銷變更債務人及設定義務人，亦不符經驗法則及社會交易習慣，可知被告羅妃吟與被告謝健宏買賣關係顯不存在。爰先位請求確認被告羅妃吟與被告謝健宏間就附表所示不動產於97年7月1日所訂立之所有權移轉買賣契約不存在，並依民法第242條規定代位羅妃吟依民法第767條規定請求謝健宏回復原狀，塗銷附表所示不動產於97年7月11日所為之所有權移轉登記。
⒉退步言，縱被告羅妃吟與被告謝健宏間之買賣關係存在，亦
顯有害於原告之債權，爰依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷之。並依民法第244條第4項之規定，請求被告謝健宏回復原狀，塗銷就附表所示不動產之所有權移轉登記。㈡被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間就附表所示不動
產之第二順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在，應予塗銷：
⒈被告羅妃吟主張其與被告國住橡膠股份有限公司有債權債務
關係，僅以口頭陳稱有欠款之事實，未提出實際交付現金之證明，可知被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間之抵押權債權顯然不存在。又附表所示不動產目前成交行情約1571萬元，扣除第一順位抵押權日盛國際商業銀行股份有限公司332萬元，第二順位抵押權國住橡膠股份有限公司之本金最高限額450萬元後，尚餘789萬元，然被告國住橡膠股份有限公司於96年間聲請參與分配無實益後，即未再聲請強制執行，足見被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司設定抵押權僅係造成普通債權人執行無實益，爰先位請求確認被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間就附表所示不動產之第二順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在，並依民法第242條規定代位羅妃吟依民法第767條規定請求被告國住橡膠股份有限公司回復原狀，塗銷附表所示不動產之第二順位抵押權。
⒉退步言，本件係先由訴外人伸達興業股份有限公司積欠被告
國住橡膠股份有限公司款項，事後始由連帶債務人即被告羅妃吟提供附表所示不動產之第二順位抵押權，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該第二順位抵押權之設定，應屬無償行為，且原告96年間收受本院民事執行處通知被告國住橡膠股份有限公司聲明參與分配時，善意信賴被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間之抵押權及其擔保之抵押債權，並無詐害原告債權存在，自無民法第245條1年除斥期間之適用。被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間就附表所示不動產之第二順位抵押權存在，顯有害於原告之債權，爰依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷之。並依民法第244條第4項之規定，請求被告國住橡膠股份有限公司回復原狀，塗銷就附表所示不動產之第二順位抵押權。
㈢被告謝健宏與追加被告房志彥間就附表所示不動產之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在，應予塗銷：
原告於101年2月6日提起本件訴訟請求確認被告羅妃吟與被告謝健宏間就附表所示不動產於97年7月1日所訂立之所有權移轉買賣契約不存在，並依民法第242條規定代位羅妃吟依民法第767條規定請求謝健宏回復原狀，塗銷附表所示不動產於97年7月11日所為之所有權移轉登記。詎被告謝健宏竟於101年2月22日向追加被告房志彥借款900萬元，並設定第三順位抵押權，被告主張顯有可疑。爰先位請求確認被告謝健宏與追加被告房志彥間就附表所示不動產之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在，並依民法第242條規定代位羅妃吟依民法第767條規定請求追加被告房志彥回復原狀，塗銷附表所示不動產之第三順位抵押權。退步言，縱被告謝健宏與追加被告房志彥間就附表所示不動產之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在，顯有害於原告之債權，爰依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷之。並依民法第244條第4項之規定，請求追加被告房志彥回復原狀，塗銷就附表所示不動產之第三順位抵押權。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴請求確認被告羅妃吟與被告謝健宏就附表所示不動產所為之買賣關係不存在。
⑵被告謝健宏就附表所示不動產於97年7月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
⑶請求確認被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司於96年4
月19日就附表所示不動產所為之第二順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在。被告國住橡膠股份有限公司應塗銷前開抵押權設定登記。
⑷請求確認被告謝健宏與追加被告房志彥間於101年2月22日就
附表所示不動產所為之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在。追加被告房志彥應塗銷前開抵押權設定登記。
⑸訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴請求撤銷被告羅妃吟與被告謝健宏就附表所示不動產之買賣關係。
⑵被告謝健宏對於附表所示不動產於97年7月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
⑶請求撤銷被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間於96年
4 月19日就附表所示不動產所為之第二順位抵押權。被告國住橡膠股份有限公司應塗銷前開抵押權設定。
⑷請求撤銷被告謝健宏與追加被告房志彥間於101年2月22日就
附表所示不動產所為之第三順位抵押權。追加被告房志彥應塗銷前開抵押權設定登記⑸訴訟費用由被告負擔。
二、被告羅妃吟則以：因為伊欠謝木雄錢，從92年至97年左右陸續借款大約600萬元，伊把房子出賣給謝木雄之子即被告謝健宏，用意就是抵債，後面的貸款仍然由伊支付，因為當時房子扣除抵押權債權之殘值尚未到600萬元，並提出借款明細及借據7紙為據，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告謝健宏則以：伊父謝木雄做的工程資金都是現金交流比較大，身邊隨時都有6、70萬元，因為當初羅妃吟弟弟的公司也有裝潢，伊父也有做，當初也蠻穩，而伊父和弟弟相處很久，也不覺得會賴伊父的帳。伊父是接伊祖父的工作，伊等有固定的班底等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告國住橡膠股份有限公司則以：被告羅妃吟係訴外人伸達興業股份有限公司之董事，被告國住橡膠股份有限公司供貨予伸達興業股份有限公司，係由被告羅妃吟擔任貨款之連帶保證人，因伸達興業股份有限公司積欠被告國住橡膠股份有限公司貨款，而提供附表所示不動產設定第二順位本金最高限額抵押權450萬元，並經本院核發96年度促字第37788號支付命令在案，嗣因強制執行無效果，復經本院核發96年度執字第91664號債權憑證在案。因本院97年3月22日96年度執字第91664號民事執行處通知曾經送達原告，詎原告遲至101年2月6日始提起本件訴訟，顯逾民法第245條之1年除斥期間，而不得訴請撤銷本件第二順位本金最高限額抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、追加被告房志彥則以：被告謝健宏邀同訴外人謝木雄及被告羅妃吟向追加被告房志彥借款900萬元，並設定900萬元之最高限額抵押權，被告房志彥已將900萬元匯款予被告謝健宏，借貸過程合法。至於原告與被告羅妃吟間之債權債務關係，被告房志彥毫不知情，被告房志彥係為保障自身權益而設定900萬元之最高限額抵押權，並無損害原告權利之情等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠訴外人愛吉多股份有限公司於95年6月1日邀同被告羅妃吟為
連帶保證人向原告借款400萬元，尚有3,078,411元及自96年3月2日起至清償日止，按年息7.24%之利息未經清償，經原告取得本院96年度執字第60162號債權憑證，有動撥申請書、授信合約書、連帶保證書、本院96年度執字第60162號債權憑證可稽（見本院卷第6頁至第10頁）。
㈡被告羅妃吟於97年7月1日將附表所示不動產以買賣為原因移
轉登記予被告謝健宏，有新北市新店地政事務所建物異動索引、土地登記謄本、建物登記謄本可稽（見本院卷第11頁至第12頁、第20頁至第25頁）。
㈢被告羅妃吟係訴外人伸達興業股份有限公司之董事，有公司
變更登記表可稽（見本院卷第68頁）。被告羅妃吟於96年4月19日提供附表所示不動產設定第二順位本金最高限額抵押權450萬元予被告國住橡膠股份有限公司，抵押權設定登記所載之債權人為伸達興業股份有限公司、羅國宏、羅妃吟，有土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書、新北市三重地政事務所101年7月24 日新北重地資字第0000000000號函及其檢送之土地登記申請書可稽（見本院卷第20頁至第25頁、第69頁至第70頁、第147頁至第157頁）。又伸達興業股份有限公司積欠被告國住橡膠股份有限公司貨款4,479,251元，經本院核發96年度促字第37788號支付命令及其確定證明書在案（見本院卷第71頁至第72頁），嗣因強制執行無效果，復經本院核發96年度執字第91664號債權憑證在案（見本院卷第73頁至第74頁）。又本院97年3月22日96年度執字第91664號民事執行處通知載明附表所示不動產經被告國住橡膠股份有限公司設定抵押權等情，並送達原告，有本院民事執行處通知可稽（見本院卷第168頁至第169頁）。㈣被告謝健宏邀同訴外人謝木雄及被告羅妃吟向追加被告房志
彥借款900萬元，並設定900萬元之最高限額抵押權，被告房志彥已將900萬元匯款予被告謝健宏，且該最高限額抵押權有「流抵約定」：「債權已屆清償期而未受清償時本抵押物所有權移屬抵押權人所有」等語，有借款契約書、存提款交易憑證、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物所有權狀、土地所有權狀影本、新北市三重地政事務所101年7月24日新北重地資字第0000000000號函及其檢送之土地登記申請書可稽（見本院卷第203頁至第213頁、第147頁、第158頁至第165頁）。
㈤原告持本院101年度全字第188號假處分裁定查封被告謝健宏
所有如附表所示不動產，由本院101年度司執全字第174號強制執行在案，經本院依職權調閱本院101年度司執全字第174號強制執行卷核對無訛。又被告謝健宏提起第三人異議之訴，請求撤銷本院96年度執字第60162號強制執行程序，經本院101年度訴字第1398號判決駁回被告謝健宏之訴，有本院101年度訴字第1398號判決可稽（見本院卷第195頁至第197頁）。
七、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張其為被告羅妃吟之債權人之一，對被告間就附表所示不動產之買賣關係是否存在？抵押權設定關係是否存在？自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
㈡本件原告主張：訴外人愛吉多股份有限公司於95年6月1日邀
同被告羅妃吟為連帶保證人向原告借款400萬元，尚有3,078,411元及自96年3月2日起至清償日止，按年息7.24%之利息未經清償，經原告取得本院96年度執字第60162號債權憑證。被告羅妃吟於97年7月1日將附表所示不動產以買賣為原因移轉登記予被告謝健宏。被告羅妃吟於96年4月19日提供附表所示不動產設定第二順位本金最高限額抵押權450萬元予被告國住橡膠股份有限公司。被告謝健宏設定900萬元之最高限額抵押權予追加被告房志彥等情，為被告所不爭執。惟原告主張：先位聲明：⑴請求確認被告羅妃吟與被告謝健宏就附表所示不動產所為之買賣關係不存在。⑵被告謝健宏就附表所示不動產於97年7月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記塗銷。⑶請求確認被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司於96年4月19日就附表所示不動產所為之第二順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在。被告國住橡膠股份有限公司應塗銷前開抵押權設定登記。⑷請求確認被告謝健宏與追加被告房志彥間於101年2月22日就附表所示不動產所為之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在。追加被告房志彥應塗銷前開抵押權設定登記。備位聲明：⑴請求撤銷被告羅妃吟與被告謝健宏就附表所示不動產之買賣關係。⑵被告謝健宏對於附表所示不動產於97年7月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記塗銷。⑶請求撤銷被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間於96年4月19日就附表所示不動產所為之第二順位抵押權。被告國住橡膠股份有限公司應塗銷前開抵押權設定。⑷請求撤銷被告謝健宏與追加被告房志彥間於101年2月22日就附表所示不動產所為之第三順位抵押權。追加被告房志彥應塗銷前開抵押權設定登記，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點厥為：⒈被告羅妃吟與被告謝健宏就附表所示不動產所為之買賣關係是否存在？原告請求：被告謝健宏就附表所示不動產於97年7月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記塗銷，有無理由？如買賣關係存在，原告依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷買賣契約，並依民法第244條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產於97年7月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記，有無理由？⒉被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司於96年4月19日就附表所示不動產所為之第二順位抵押權及其擔保之抵押債權是否存在？原告請求：被告國住橡膠股份有限公司應塗銷前開抵押權設定登記，有無理由？如第二順位抵押權及其擔保之抵押債權存在，原告依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷抵押權設定，並依民法第244條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產之第二順位抵押權登記，有無理由？⒊被告謝健宏與追加被告房志彥間於101年2月22日就附表所示不動產所為之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權是否存在？原告請求：追加被告房志彥應塗銷前開抵押權設定登記，有無理由？如第三順位抵押權及其擔保之抵押債權存在，原告依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷抵押權設定，並依民法第
244 條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產之第三順位抵押權登記，有無理由？現就本件之爭點析述如后：
⒈被告羅妃吟與被告謝健宏就附表所示不動產所為之買賣關係
是否存在？原告請求：被告謝健宏就附表所示不動產於97年
7 月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記塗銷，有無理由？如買賣關係存在，原告依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷買賣契約，並依民法第244條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產於97年7月11日以買賣關係為原因所為之所有權移轉登記，有無理由？⑴按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或
其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。本件原告主張：被告羅妃吟與被告謝健宏就附表所示不動產所為之買賣關係不存在，應由被告負舉證之責。
⑵雖被告羅妃吟於本院101年8月17日言詞辯論期日抗辯：因為
伊欠謝木雄錢，從92年至97年左右陸續借款大約600萬元，伊把房子出賣給謝木雄之子即被告謝健宏，用意就是抵債，後面的貸款仍然由伊支付，因為當時房子扣除抵押權債權之殘值尚未到600萬元云云（見本院卷第172頁背面），惟嗣於101年9月3日具狀（見本院卷第182頁）改稱：羅文宏於92年至96年向謝國雄借款，有借款明細可稽（見本院卷第183頁），又羅文宏向羅妃吟之夫謝國雄尋求資金周轉，有借據可稽（見本院卷第185頁至第191頁），因謝國雄無足夠現金，遂向謝國雄之兄謝木雄借款，因係親兄弟，故未寫下任何借據云云，經查：
①被告羅妃吟先主張係羅妃吟向謝木雄借款大約600萬元云云
，後又改稱：係羅文宏向謝國雄借款，再由謝國雄向謝木雄借款云云，先後主張不一，已難遽信。
②參以被告羅妃吟提出之借款明細一紙（見本院卷第183頁）
，僅有92年至96年金額若干，並無隻字片語記載究係何人向何人借款？或其他法律關係所涉金額若干？復未提出金錢如何交付或匯款之證據，亦難佐證被告羅妃吟所稱：羅文宏於92年至96年向謝國雄借款云云情事。
③又細觀被告羅妃吟提出之借據（見本院卷第185頁至第191頁
），固記載羅文宏向謝國雄借款若干，惟未提出金錢如何交付或匯款之證據，亦難佐證被告羅妃吟所稱：羅文宏向謝國雄借款云云情事，遑論縱羅文宏向謝國雄借款為真，亦無從佐證羅文宏向謝國雄借款後，再由謝國雄向謝木雄借款云云，何況既非被告羅妃吟向謝木雄借款600萬元，自無由被告羅妃吟將附表所示不動產以買賣為由，移轉登記予謝木雄之子謝健宏以供抵債之理，被告抗辯尚難遽信。
④被告羅妃吟、被告謝健宏既無法舉證被告二人間有何借貸關
係存在，亦無法舉證被告二人間有何買賣關係存在，則原告先位請求確認被告羅妃吟與被告謝健宏間就附表所示不動產於97年7月1日所訂立之所有權移轉買賣契約不存在，並依民法第242條規定代位羅妃吟依民法第767條規定請求謝健宏回復原狀，塗銷附表所示不動產於97年7月11日所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。又所謂預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。原告先位之訴既然有理由，本院即無庸就其備位之訴予以裁判，併此敘明。⒉被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司於96年4月19日就
附表所示不動產所為之第二順位抵押權及其擔保之抵押債權是否存在？原告請求：被告國住橡膠股份有限公司應塗銷前開抵押權設定登記，有無理由？如第二順位抵押權及其擔保之抵押債權存在，原告依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷抵押權設定，並依民法第244條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產之第二順位抵押權登記，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固有明文，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院亦著有48年台上字第29號判例意旨可參。是本件原告主張：被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司於96年4月19日就附表所示不動產所為之第二順位抵押權設定為通謀虛偽意思表示，應由原告負舉證之責。
⑵本件原告主張：被告羅妃吟主張其與被告國住橡膠股份有限
公司有債權債務關係，僅以口頭陳稱有欠款之事實，未提出實際交付現金之證明，可知被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司間之抵押權債權顯然不存在。又附表所示不動產目前成交行情約1571萬元，扣除第一順位抵押權日盛國際商業銀行股份有限公司332萬元，第二順位抵押權國住橡膠股份有限公司之本金最高限額450萬元後，尚餘789萬元，然被告國住橡膠股份有限公司於96年間聲請參與分配無實益後，即未再聲請強制執行，足見被告羅妃吟與被告國住橡膠股份有限公司設定抵押權僅係造成普通債權人執行無實益云云，然查，依首揭說明，原告應舉證證明被告羅妃吟、被告國住橡膠股份有限公司二人間係通謀虛偽意思表示，惟原告僅以上開臆測主張被告二人係通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，則原告上開主張洵屬無據。
⑶又查，被告羅妃吟係訴外人伸達興業股份有限公司之董事，
有公司變更登記表可稽（見本院卷第68頁）。被告羅妃吟於96年4月19日提供附表所示不動產設定第二順位本金最高限額抵押權450萬元予被告國住橡膠股份有限公司，抵押權設定登記所載之債權人為伸達興業股份有限公司、羅國宏、羅妃吟，有土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書、新北市三重地政事務所101年7月24日新北重地資字第0000000000號函及其檢送之土地登記申請書可稽（見本院卷第20頁至第25頁、第69頁至第70頁、第147頁至第157頁）。又伸達興業股份有限公司積欠被告國住橡膠股份有限公司貨款4,479,251元，經本院核發96年度促字第37788號支付命令及其確定證明書在案（見本院卷第71頁至第72頁），嗣因強制執行無效果，復經本院核發96年度執字第91664號債權憑證在案（見本院卷第73頁至第74頁）。堪信被告羅妃吟、被告國住橡膠股份有限公司間之第二順位抵押權及其擔保之抵押債權為真。
⑷又按民法第244條之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權
人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨可資參照）。查本院97年3月22日96年度執字第91664號民事執行處通知載明附表所示不動產經被告國住橡膠股份有限公司設定抵押權等情，並送達原告，有本院民事執行處通知可稽（見本院卷第168頁至第169頁），惟原告遲至101年2月6日始提起本件訴訟，顯逾民法第245條之1年除斥期間，而不得訴請撤銷本件第二順位本金最高限額抵押權，是原告依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷抵押權設定，並依民法第244條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產之第二順位抵押權登記，為無理由，應予駁回。
⒊被告謝健宏與追加被告房志彥間於101年2月22日就附表所示
不動產所為之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權是否存在？原告請求：追加被告房志彥應塗銷前開抵押權設定登記，有無理由？如第三順位抵押權及其擔保之抵押債權存在，原告依民法第244 條第1、2項之規定訴請法院撤銷抵押權設定，並依民法第244條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產之第三順位抵押權登記，有無理由？⑴本件原告主張：原告於101年2月6日提起本件訴訟請求確認
被告羅妃吟與被告謝健宏間就附表所示不動產於97年7月1日所訂立之所有權移轉買賣契約不存在，並依民法第242條規定代位羅妃吟依民法第767條規定請求謝健宏回復原狀，塗銷附表所示不動產於97年7月11日所為之所有權移轉登記。
詎被告謝健宏竟於101年2月22日向追加被告房志彥借款900萬元，並設定第三順位抵押權，被告主張顯有可疑云云，然查，依首揭最高法院48年台上字第29號判例意旨，原告應舉證證明被告謝健宏與追加被告房志彥間設定第三順位抵押權係通謀虛偽意思表示，惟原告僅以上開臆測主張被告二人係通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，則原告上開主張洵屬無據。
⑵又查，被告謝健宏邀同訴外人謝木雄及被告羅妃吟向追加被
告房志彥借款900萬元，並設定900萬元之最高限額抵押權，被告房志彥已將900萬元匯款予被告謝健宏，且該最高限額抵押權有「流抵約定」：「債權已屆清償期而未受清償時本抵押物所有權移屬抵押權人所有」等語，有借款契約書、存提款交易憑證、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物所有權狀、土地所有權狀影本、新北市三重地政事務所101年7月24日新北重地資字第0000000000號函及其檢送之土地登記申請書可稽（見本院卷第203頁至第213頁、第14 7頁、第158頁至第165頁）。堪信被告謝健宏與追加被告房志彥間之第三順位抵押權及其擔保之抵押債權為真。⑶又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條固定有明文。惟被告房志彥已將900萬元匯款予被告謝健宏，且該第三順位最高限額抵押權設定非無償行為甚明。又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以「受益人於受益時亦知其情事者為限」，債權人得聲請法院撤銷之。本件原告未舉證證明受益人即追加被告房志彥於該第三順位最高限額抵押權設定明知有損害於債權人即原告之權利等情，是原告依民法第244條第1、2項之規定訴請法院撤銷抵押權設定，並依民法第244條第4項之規定，請求塗銷就附表所示不動產之第三順位抵押權登記，為無理由，應予駁回。
八、從而，本件原告先位請求確認被告羅妃吟與被告謝健宏間就附表所示不動產於97年7月1日所訂立之所有權移轉買賣契約不存在，並依民法第242條規定代位羅妃吟依民法第767條規定請求謝健宏回復原狀，塗銷附表所示不動產於97年7月11日所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。逾此範圍部分，則屬無據，不應准許。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
書記官 吳珊華