臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2695號原 告 東南國際營造有限公司法定代理人 張心甯訴訟代理人 張世柱律師複 代理人 莊賀元律師被 告 昇記建材有限公司法定代理人 林宗生訴訟代理人 許智勝律師複 代理人 陳炎琪律師
柴健華律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年6 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍十四分之一）暨同小段一九○四建號即門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○弄○號地下層建物，經臺北市松山區地政事務所以收件年期民國九十三年、字號為松山字第一四三八二○號，登記日期民國九十三年五月四日，擔保債權總金額最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告（原名光輝工程有限公司）於民國93年
5 月4 日將名下坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍14分之1 ）暨同小段1904建號即門牌號碼臺北市○○○路○○○ 巷○○弄○ 號地下層建物（以下合稱系爭不動產），設定新臺幣（下同）500 萬元，存續期間自93年5 月
4 日至143 年5 月3 日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。惟上開不動產已經他債權人聲請強制執行查封拍賣，且原告再以本件起訴狀明示拒絕與被告繼續發生債務，故系爭抵押權所擔保之債權因此確定。而查，系爭抵押權確定時，兩造間並無任何債權存在，爰依民法第767 條第1 項中段訴請被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：原告（當時公司名為光輝工程有限公司）於93年
5 月4 日設定系爭抵押權予被告後，即於93年5 月8 日及同年6 月10日各向被告借貸250 萬元，合計500 萬元，迄今未還，原告請求塗銷系爭抵押權自無理由。又光輝公司係於97年1 月30日將公司股權全數讓與訴外人賴家蓁，並變更負責人為賴立娟，然轉讓之範圍不包含系爭不動產，詎料賴家蓁又將公司轉讓訴外人湯一宗，嗣再由原告於100 年7 月11日受讓全部股權並更名為東南國際營造有限公司，基於後手權利不大於前手之法理，原告自非系爭不動產之所有人等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：ꆼ系爭不動產係登記為原告所有，登記日期房屋部分為68年11月9 日，土地部分則為68年8月14日。
ꆼ原告原名光輝工程有限公司，嗣於99年4 月22更名為榮沅營
造工程有限公司，再於100 年7 月11日更名為東南國際營造有限公司（歷次公司變更登記資料分見本院卷第16、14頁）。
ꆼ原告（當時名為光輝工程有限公司）於93年5 月4 日以系爭
不動產，設定債權總金額最高限額500 萬元，存續期間自93年5 月4 日至143 年5 月3 日之抵押權予被告（另有臺北市松山地政事務所抵押權登記卷宗在卷，參本院卷第72-83 頁）。
ꆼ原告因欠稅及勞工保險費，經財政部臺北市國稅局及勞工保
險局等行政機關聲請行政執行。法務部行政執行署台北行政執行處（下稱台北行政執行處）嗣於99年8 月13日查封系爭不動產，並於同年月19日囑託臺北市松山地政事務所辦理查封登記完峻，迄未撤銷查封登記。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。原告主張其乃系爭土地之所有人，被告雖為該不動產之抵押權人，然抵押權所擔保之債權並不存在，故被告應塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點即在於：ꆼ原告是否為系爭不動產之所有人？ꆼ系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
ꆼ原告為系爭不動產之所有人：
1.查原告為系爭不動產之登記所有人，有該建物及土地之登記謄本附卷可稽（見本院卷第19-28 頁）。是依民法第759 條之1 之規定，應推定原告適法有此權利，被告抗辯原告並非真正所有權人云云，應由被告針對該等事實負舉證之責。
2.惟被告為此抗辯，無非提出林銘輝即原告公司前身光輝工程股份有限公司負責人與訴外人賴家蓁所訂之股權讓渡契約書
1 份，辯稱：光輝公司將股權轉讓訴外人賴家蓁時，雙方明定轉讓範圍不包括系爭不動產，故原告事後輾轉自賴家蓁取得股權，基於後手權利不大於前手之法理，受讓範圍自亦不及於系爭不動產云云。然姑不論原告已否認該份股權讓渡契約書之形式上真正，而不足採酌作為有利於被告之證據。縱使為真，該股權讓渡契約亦僅係林銘輝以其個人名義，與賴家蓁簽訂，同意將其對光輝工程有限公司之全部股權讓與賴家蓁而已，此觀該契約當事人欄、簽名欄之記載及第1 條之文義即明，足見上開股權讓與行為，與公司資產即系爭不動產之移轉，全然無涉。被告屢稱：「原告」僅係將股權讓與賴家蓁，並不包含系爭不動產云云，顯係混淆公司與其股東間乃分屬不同人格，且股權與公司資產亦非相同權利客體。換言之，本件原告公司之股權雖經多次轉讓，惟此與公司資產之移轉無關，故被告提出上開股權讓渡契約書，並不影響系爭不動產自68年間即登記為原告公司所有之事實。此外，被告又未提出其他證明，反證推翻原告之所有人地位。是依前揭說明，原告為系爭不動產之所有人，可以認定。
ꆼ系爭抵押權所擔保之債權不存在：
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，且為最高限額抵押權人所知悉時，因而確定，96年3 月28日增訂、同年9 月28日施行民法第88
1 條之12第1 項第6 款定有明文。又修正之民法第881 條之
1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此亦為民法物權編施行法第17條所明定。再按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。
2.查，原告因欠稅及勞工保險費等，經財政部臺北市國稅局及勞工保險局等行政機關聲請行政執行。台北行政執行處嗣於99年8 月13日查封系爭不動產，並於同年月19日囑託臺北市松山地政事務所辦理查封登記完峻，迄未撤銷查封登記等情，為兩造所不爭，亦有系爭不動產之登記謄本在卷可稽，並經本院依職權調閱台北行政執行處99年度助執字第0000-000
0 號執行事件卷宗查核無誤，堪信為真實。且被告曾參與該案強制執行程序，故知悉上開不動產遭查封等情，亦為被告所自陳。是依前開民法第881 條之12第1 項第6 款之規定，堪認系爭抵押權所擔保之債權，應於系爭不動產經執行法院查封時即99年8 月13日起，即告確定。因此，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即應視兩造於93年5 月4 日起至99年8月13日間，是否發生應受擔保之債權而定。
3.就此，被告抗辯原告曾於93年5 月8 日及同年6 月10日各借
250 萬元，合計500 萬元，迄今未還等語，原告則否認有此借貸事實。是按舉證責任分配之原則，本件應由被告先行證明兩造間有上開借款之交付及借貸之合意等事實（最高法院81年度台上字第2372號裁判意旨參照）。經查：
ꆼ被告固提出原告（當時名稱為光輝工程有限公司）於93年5
月8 日、同年6 月10日分別簽立之借據兩紙為證，證明原告曾於前揭日期向被告借貸各250 萬元云云（見本院卷第93、94頁）。然質之證人即光輝工程有限公司當時負責人林銘輝本件借貸之原因，其先稱係為發放工程款及工人薪資，需要現金等語，後又改稱係為清償銀行貸款，故向其兒子即被告之負責人林宗生借款云云（分見本院卷第104 頁反面、第10
5 頁反面），前後所言明顯不一，故證人林銘輝證稱上開借據確係本於兩造借貸之真意所簽云云，已難遽信。
ꆼ再參諸上開借據內關於借貸日期及數額之記載，與證人林銘
輝證稱：其原本要向其兒子即被告負責人林宗生借款500 萬元，但林宗生說手邊一時沒有這麼多，故要分次交付。第1次簽了借據，數額記載250 萬元，後來又簽了一次借據，也是記載250 萬元，但實際上是分3 、4 次交付，第一次拿10
0 萬元，中間幾次拿多少忘記了，最後一次給300 萬元；且在簽第2 張借據前，尚未拿到250 萬元（見本院卷第104 頁反面）等情均不相符。又參之93年5 月8 日借據上明訂借款利息以年息兩分計算，證人林銘輝竟證稱沒有約定利息等語（見本院卷第105 頁），亦明顯矛盾。衡諸一般簽立借據之目的，係作為借款之證明，林銘輝及林宗生既有意立據以為借款債權之保全，對於借貸日期、實際取得之金額及利率，理應慎重據實記載，方符其等書立借據之本意，然上開借據所載內容，與證人所稱之借款交付經過，竟有此明顯矛盾，可見原告質疑上開借據內容之真正，並非無據。
ꆼ且證人林銘輝證述：本件500 萬元借款共分3 、4 次交付，
林宗生第1 次先給付100 萬元，最後1 次則交付300 萬元，全部都是給現金等語（見本院卷第104 頁反面），亦與一般大額資金多以轉帳匯款方式給付，以求交易安全之常態不符。證人林銘輝經訊問後，雖證稱：其是在作工程，工程款或工人的薪資都是要發現金等語。然此又不能充分說明，其事後改稱借款係為清償銀行貸款一節，由此益見證人林銘輝所言非屬實在。
ꆼ被告雖又提出林宗生配偶劉小青之彰化銀行汐止分行帳戶交
易明細1 份，抗辯林宗生確實分別於93年5 月5 日提領100萬元、93年7 月30日提領50萬元、93年9 月15日提領50萬元、再於93年10月27日提領300 萬元等情（見本院卷第179-18
7 頁）。然查，該帳戶乃劉小青所有，上列提款是否均為林宗生提領使用及其使用目的為何，均未見被告另行舉證以實其說，且對照借據簽發之日期乃分別為93年5 月8 日及93年
6 月10日以觀，亦無從推斷上開提款紀錄與被告所稱之借貸有關。故被告所提前揭交易明細，亦不足為有利於被告之認定。
ꆼ此外，無論係原告製作之93年度資產負債表（見本院卷第11
1 頁），或被告向財政部台北國稅局松山分局申報營利事業所得稅時提出之資產負債表（見本院卷第167 頁），其內均無與被告所稱之借款金額相對應之「短期借款」或「應收帳款」科目。上開財務報表既為被告自行製作，並向稅捐機關提出作為課稅基礎，自應推定為可採，不容被告事後空言係作帳不實云云，即行為有利被告抗辯之認定。
ꆼ至於被告聲請再次傳喚證人林銘輝，待證事實無非為說明林
銘輝當時向各銀行清償貸款之詳細經過，及各該筆資金流向與本件借款之關聯等情。然查，光輝工程有限公司係於93年
4 月7 日以開票方式向合作金庫商業銀行新生分行清償100萬元、於93年7 月14日以現金清償台新國際商業銀行667 萬0,303 元、於93年7 月27日以展期清償之方式清償彰化商業銀行中正分行1,200 萬元、於93年11月18日以備償專戶轉帳支出方式清償390 萬0,104 元、30萬元等兩筆、再於94年3月28日出售不動產償還彰化商業銀行1,217 萬1,921 元等情，業經本院向上開各銀行函詢並經回覆在卷（分見本院卷第155-156 頁、第190- 193頁、第156-164 頁、第201 頁），核無傳訊證人林銘輝說明之必要。且綜觀本院認定之理由，均與林銘輝清償銀行貸款之過程無涉，自無須再行傳喚林銘輝，附予敘明。
ꆼ基上，被告抗辯其對原告有500 萬元之借款債權存在，惟依
其所提借據、劉小青帳戶明細及證人林銘輝之證詞，尚不足採信兩造間確有借貸之合意及交付借款之事實，依前揭舉證責任分配之結果，應認上開借款債權不存在。
五、綜上所述，系爭抵押權已因抵押物遭他債權人聲請強制執行查封而確定，本件又查無兩造間有何應受擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已歸於消滅。從而，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 吳佳霖法 官 吳若萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 王妤甄