臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2696號原 告 楊翠美
楊世鳳楊良雄共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 黃曼瑤律師
黃佩琦律師李庚道被 告 郭金賜訴訟代理人 蕭元盛
魏君婷律師受告知人 潘寶貝
潘文上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表編號二所示不動產抵押權及該抵押權所擔保之債權額新臺幣貳佰零伍萬元之範圍內移轉予原告三人公同共有。
被告應將如附表編號二所示不動產抵押權移轉登記予原告三人公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。前項受通知人得於通知送達後5日內，為第242條第1項之請求。第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定。民事訴訟法第67條之1定有明文。經查，原告楊翠美、楊世鳳、楊良雄與被告郭金賜間前因給付會款事件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度桃簡字第944號判決（下稱系爭一審判決）判決楊翠美、楊世鳳、楊良雄應連帶給付郭金賜200萬元，及自民國99年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，被告即持前開判決，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請就原告之被繼承人即訴外人楊文雄對訴外人潘文、潘寶貝之如附表編號一所示不動產之抵押權暨其擔保之債權新臺幣（下同）2,050,000 元範圍內為執行，並經該院以99年度司執字第63422 號強制執行事件受理在案，惟系爭一審判決嗣經原告提起上訴，業經桃園地院以10
0 年度簡上字第5 號判決（下稱系爭二審判決）判決廢棄在案，原告即依民事訴訟法第395 條第2 項及不當得利之法律關係，提起本訴請求被告返還前開因假執行所為給付，則上開請求是否有理由，對於訴外人潘文、潘寶貝有法律上利害關係，本院爰依職權將本件訴訟事件以書面通知受告知人潘文、潘寶貝，惟受告知人未聲請參加訴訟，亦未於言詞辯論期日到場陳述，復未提出任何資料供本院參酌，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告前因與原告楊翠美、楊世鳳、楊良雄之被繼承人即訴外人楊文雄間有給付會款之糾紛，乃向桃園地院民事簡易庭起訴請求原告等連帶負清償責任，並經該院以系爭一審判決被告勝訴，同時依職權宣告假執行，被告乃持以向士林地院聲請將原屬楊文雄，嗣由原告3人所繼承，對受告知人潘文、潘寶貝如附表編號一所示不動產之抵押權暨其擔保之債權2,050,000 元範圍內，移轉予被告，並經該院以99年度司執字第63422 號受理在案，並已將該抵押權及所擔保之債權移轉予被告，惟前開一審判決嗣經原告提起上訴，業經桃園地院以系爭二審判決廢棄在案，依民事訴訟法第395 條第1 項規定，系爭一審判決所為假執行之宣告即失其效力，故被告保有系爭債權及抵押權即無合法權源。為此，爰依民事訴訟法第395 條第2 項及不當得利之法律關係，請求被告將如附表編號二所示不動產抵押權暨其擔保之債權2,050,000 元範圍內移轉予原告3 人公同共有，並將抵押權移轉登記予原告3 人公同共有等語。
（二）原告之被繼承人楊文雄對於被告之合會債務僅4,520,648元，此乃被告前於桃園地院提起系爭給付會款事件中所主張，復經桃園地院以系爭二審判決認定上開債務已清償完畢而駁回被告之起訴，並於理由中明載「本件應認為訴外人楊文雄對於被上訴人（即郭金賜）之系爭合會會款債務，業已由系爭抵押權經由被上訴人之再受讓人即訴外人蕭元盛、蕭海珊執行受償而清償完畢」，是「被繼承人楊文雄對郭金賜之會款債務已清償」乙節應受系爭二審判決之既判力所及，被告仍再為與該既判事項相反之主張並無可採。又訴外人慶鴻財務顧問股份有限公司（下稱慶鴻公司）、楊金澔、楊志琦及原告楊良雄依84年11月28日協議書應負之15,044,850元債務，與本件原告3人應負之繼承債務並無任何關聯，且前開債務業如系爭二審判決所認定已以該判決附表所示之抵押權及所擔保之債權移轉予被告作為清償，又已罹於得請求之時效，債務人之一即原告楊良雄得為時效抗辯而無庸清償，是被告於本件主張抵銷亦無理由；另依被告所提之證據亦無以表彰訴外人蕭如建、蕭淑英、林添妹對訴外人楊金澔、楊志琦及原告之被繼承人楊文雄有會款債權11,102,792元，及楊文雄應負擔之部分為何，且上開債權由成立之84年11月18日至今亦已罹於得請求之時效，被告主張抵銷並無理由。再者，縱認被告對原告尚有其他債權存在，然被告取得系爭不動產抵押權暨所擔保之債權，既係基於系爭一審判決所為之假執行宣告，而該判決已遭廢棄，上開假執行宣告已失其效力，被告保有上開不動產抵押權暨所擔保之債權即無合法權源，此與兩造間是否有其他債權債務無涉，況被告縱尚有其他債權存在，亦僅係得請求原告給付金錢以為清償，此與本件原告之請求，依民法第334條第1項規定亦屬種類不相同而無法為抵銷。
（三）聲明：（1 ）被告應將如附表編號二所示不動產抵押權暨其擔保之債權2,050,000 元範圍內移轉予原告3 人公同共有。（2 ）被告應將如附表二所示不動產抵押權移轉登記予原告3 人公同共有。（3 ）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：
（一）原告之被繼承人楊文雄及訴外人楊金澔、楊志琦於83年5月起，陸續招募25個採外標制合會，並由楊文雄為其中7個合會之會首，且於84年11月18日無故停標，致合會均無法進行，經結算後，楊文雄同意給付被告4,520,648元，復由訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、楊文雄、原告楊良雄與被告簽訂協議書，約定由慶鴻公司及原告楊良雄加入成為債務人，併負對被告之會款債務，且因未特別約定所負擔之債務比例，即應負擔全部會款債務。前開協議書訂立後，原告楊良雄即提供慶鴻公司所有之8 筆土地抵押權暨所擔保之債權，與訴外人蕭如建協議，將之移轉至被告名下作保證，然因其價額與債權額相差甚大，被告乃拒絕受領相關文件，並敦請蕭如建告知原告楊良雄更替為其他土地，故被告並未受讓該等土地抵押權暨所擔保之債權，自無因此受償之可能，而蕭如建為替原告楊良雄節省土地抵押權移轉之代書費用，乃逕由被告之名下，將前開抵押權分別移轉予訴外人蕭元盛或蕭海珊，此與被告並無關聯，是原告並未清償前開會款債務，被告對原告仍有債權，保有系爭抵押權暨所擔保之債權，有合法權源。又縱認原告楊良雄移轉與被告，嗣後再移轉與蕭元盛或蕭海珊之
8 筆土地抵押權，經執行之價額得用以清償被告之會款欠款債權，然原告楊良雄於清償時即該等土地抵押權強制執行時，並未指定應抵充之債務為楊文雄之債務，故依比例抵充楊文雄之債務僅2,805,657 元，被告對於原告即楊文雄之繼承人尚有1,714,990 元之債權，故於此範圍，被告保有系爭抵押權暨所擔保之債權，有合法權源。
（二）再者，訴外人楊金澔、楊志琦及楊文雄分別招募之25個採外標制合會之會員即訴外人蕭如建、蕭淑英、林添妹，因合會停標而對楊金澔、楊志琦及楊文雄有會款債權計11,102,792元，楊金澔、楊志琦及楊文雄並同意互對蕭如建、蕭淑英、林添妹負連帶清償責任，嗣蕭如建、蕭淑英、林添妹於95年12月20日間，將前揭債權全部讓與予被告，並簽有債權讓與契約書，且已依法通知債務人楊文雄之繼承人即原告等人，故被告保有系爭抵押權暨所擔保之債權，乃有合法權源。
（三）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（1）原告楊翠美、楊世鳳、楊良雄與被告郭金賜間之給付會款事件，前經桃園地院以系爭一審判決（即99年度桃簡字第944號）判決楊翠美、楊世鳳、楊良雄應連帶給付郭金賜200萬元，及自99年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行。被告以前開判決聲請強制執行，並經士林地院以100年6月8日士院景99司執貴字第63422號執行命令，將如附表編號一所示不動產抵押權暨其擔保之債權2,050,000 元範圍內，移轉於被告，並發給不動產權利移轉證明。
（2）附表編號一所示抵押權，於100 年6 月28日以拍賣為登記原因，移轉登記為被告所有，如附表編號二。
（3）系爭一審判決嗣經原告楊翠美、楊世鳳、楊良雄提起上訴，並經桃園地院於100 年9 月13日以系爭二審判決（即100年度簡上字第5 號）判決廢棄確定在案。
五、得心證之理由：
（一）按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之。民事訴訟法第
395 條有所明文。又附有假執行宣告之裁判，經為假執行後，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第39
5 條第2 項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之；民事訴訟法第395 條第2 項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟繫屬中，固得依此規定而為請求，即在判決確定後，另行起訴請求原告返還或賠償，亦無不可（最高法院79年度台上字第2545號、最高法院76年度台上字第368號裁判參照）。
（二）查被告前持系爭一審判決聲請士林地院為假執行，經士林地院以100 年6 月8 日士院景99司執貴字第63422 號執行命令，將如附表編號一所示不動產抵押權暨其擔保之債權2,050,000 元範圍內移轉於被告，士林地院並發給被告不動產權利移轉證明，被告持該不動產權利移轉證書，於10
0 年6 月28日以拍賣為登記原因，將附表編號一抵押權移轉登記為被告所有，如附表編號二，而系爭一審判決嗣經桃園地院於100 年9 月13日以系爭二審判決判決廢棄確定在案之情，已如上述，則原告依據民事訴訟法第395 條第
2 項規定，請求被告應將假執行所為給付，命被告返還，即屬依法有據；而如附表編號一抵押權及其所擔保之債權，原為原告之被繼承人楊文雄所有，楊文雄死亡後，原告
3 人為楊文雄之繼承人，迄未為遺產分割，該遺產自屬原告3 人因繼承而公同共有；從而，原告請求：（1 ）被告應將如附表編號二所示不動產抵押權及該抵押權所擔保之債權額205 萬元之範圍內移轉予原告3 人公同共有。（2）被告應將如附表編號二所示不動產抵押權移轉登記予原告3 人公同共有。自均屬有理由，應予准許。
（三）至於被告雖抗辯對於原告仍有債權存在，被告保有附表編號二之抵押權及擔保債權，在法律上並未使原告受有損害，於法律上為有理由，不構成不當得利云云，並聲請訊問證人蕭如建。然被告取得附表編號二抵押權及擔保債權，其取得原因即假執行既已經遭廢棄而不存在，被告依法即應將因假執行而受領之給付返還予原告；除非被告與原告間另有法律行為之作成或另因法院強制執行而得作為被告保有附表編號二之抵押權及擔保債權之依據，否則被告對原告是否有債權，不影響被告負有返還之義務，故被告是否對原告另有債權存在，本院即無庸審酌，亦無訊問證人之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、原告另就請求被告為移轉抵押權及所擔保債權之意思表示及抵押權移轉登記部分聲請供擔保請准為假執行宣告。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。強制執行法第130 條第1 項有所明文。又持有判令不動產移轉登記之確定判決，得依據強制執行法第13
0 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第26條、第27條第4 款之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例意旨可資參照）；是於此類請求既無執行之必要，自亦無為假執行之可能，故原告此部分請求之給付內容雖屬財產權訴訟，然依前揭說明仍無為強制執行之可能，而僅得待確定後持法院判決逕行辦理所有權移轉登記，性質上自不得為假執行，原告所為假執行聲請，即無必要，不應准許，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，假執行聲請無理由，應依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
民事第三庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
書記官 王怡屏附表┌────────────────────────────────────────────┐│土地坐落：臺北市○○區○○段2小段272地號（面積3880平方公尺） │├──┬───┬────────┬─────┬────────┬──────┬──────┤│編號│權利人│ 登記日期、字號 │債權額比例│ 擔保債權總金額 │ 債務人 │設定權利範圍│├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│ 一 │楊文雄│80年5月21日、 │ 全部 │最高限額240萬元 │潘文、潘寶貝│ 3分之2 ││ │ │南港字第036950號│ │ │ │ │├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┼──────┤│ 二 │郭金賜│100年6月28日、 │ 全部 │最高限額240萬元 │潘文、潘寶貝│ 3分之2 ││ │ │南港字第076380號│ │ │ │ │└──┴───┴────────┴─────┴────────┴──────┴──────┘