臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2772號原 告 張歐寬
張美玲（即范光惠之繼受人）張婉玲（即范光惠之繼受人）張維隆（即范光惠之繼受人）共 同訴訟代理人 李慧珠律師複 代理人 趙宗彥律師被 告 李學橙
陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園（原名臺北市私立七田真超右腦教育托兒所）李學忠李簡合（即李重耀之繼承人）李學興（即李重耀之繼承人）李學成（即李重耀之繼承人）李富美（即李重耀之繼承人）李瑞慈（即李重耀之繼承人）共 同訴訟代理人 陳貴德律師上列當事人間拆除房屋等事件，本院於民國103 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。經查，本件坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號3 樓房屋之所有權人原為范光惠、辰○○。嗣范光惠於本件訴訟繫屬中之民國101 年11月15日將上開房地所有權移轉登記予丑○○、寅○○、卯○○，經丑○○、寅○○、卯○○於103 年3 月7 日具狀向本院聲請由其承當訴訟，有土地、建物登記謄本在卷可憑（見本院卷二第11頁至第13頁），丑○○、寅○○、卯○○並以原告之身分聲明繼受本件訴訟（見本院卷二第9 頁至第10頁），而被告亦均同意由辰○○、丑○○、寅○○、卯○○代范光惠為本件之原告（見本院卷二第20頁、第22頁、第29頁、第31頁、第37頁、第76頁、第91頁），是依首揭規定，丑○○、寅○○、卯○○聲請承當訴訟，於法即無不合，自應由丑○○、寅○○、卯○○代范光惠為原告而續行本件訴訟程序，范光惠因之脫離訴訟，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止； 第168條至172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。經查，原告起訴時原列李重耀為被告，嗣李重耀於訴訟進行中之102 年11月27日死亡，被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○為其全體繼承人，此有李重耀之除戶戶籍謄本、繼承系統表、全戶之戶籍謄本、丁○○之戶籍謄本等附卷可稽（見本院卷二第24頁至第28頁）。茲據被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○於103 年
3 月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第22頁及反面），揆諸前開規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○係坐落臺北市○○區
○○段○○段000 地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號（下稱系爭大樓）3 樓房屋之所有權人，被告辛○○係系爭大樓1 樓房屋之所有權人，系爭大樓1 樓房屋後方之土地係系爭大樓之法定空地，屬原告等及系爭大樓其他區分所有權人全體共有，被告辛○○、庚○○未經其他共有人同意，擅自於該空地起造圍牆及鐵捲門，將該空地圍為己用，復將系爭大樓1 樓房屋及所圍空地之一部分一併出租予被告陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園（原名臺北市私立七田真超右腦教育托兒所；下稱被告陳秀桂），被告陳秀桂並在該鐵捲門上安裝該托兒所之招牌一幅，及安裝相關之遊樂設施，原告等自得依民法第767 條、第821 條、第184 條第1 項、第2 項規定訴請被告辛○○、庚○○將上開圍牆、鐵捲門拆除，訴請被告陳秀桂將所安裝之招牌、遊樂設施拆除，及訴請被告辛○○、庚○○及陳秀桂將上開附圖A 所示法定空地返還原告等及其他共有人全體。
㈡李重耀係設計系爭大樓之建築師，於系爭大樓起造完成後，
即以其子即被告辛○○所擁有之1 樓房屋地下層作為其事務所之用，李重耀及被告庚○○、辛○○為供其事務所全體員工之需，竟擅自於1 樓電梯左側，如附圖B 所示法定空地及附圖C 所示平臺等公共空間起造廁所3 間。又李重耀及被告庚○○為放置重耀建築師事務所之設計圖等檔案資料，復於系爭大樓7 樓至樓頂間如附圖E 、F 所示公共設施之樓梯間設置多個木板隔間作為倉庫使用，並將樓頂之電梯機房設立木門，將內部空間作為自己倉庫之用。另被告庚○○係系爭大樓7 樓房屋之所有權人，其竟於75年迄100 年間擅自並陸續在屬於公共設施之7 樓樓頂平臺，如附圖D 所示位置搭建面積約95平方公尺之建物；及附圖G 所示位置設置書櫃，安裝門鎖，供自己之用，並於其廁所部分之屋頂安裝冷卻水塔，其曾發函坦承該建物係於75年間所建，迄100 年間陸續以
7 樓需整修為名，未經其他樓層之共有人同意，陸續於樓頂增建違建，7 樓樓頂之違建已破壞本大樓之結構，如遇地震將危及本大樓各住戶，被告已違反保護他人法律之規定，亦侵害原告及共有人全體之所有權，實有拆除之必要，原告得依民法第767 條、第821 條、第184 條第1 項及第2 項規定訴請被告等將廁所3 間、隔間物、上開建物、冷卻水塔、書櫃等拆除，並將該公共設施回復該大樓臺北市工務局65使字第0960號使用執照竣工圖所示原狀，並將B 、C 、E 、F 及頂樓平臺返還原告等及其他共有人全體。
㈢被告辛○○、庚○○占有系爭大樓1 樓法定空地之面積約為
54平方公尺，該土地93年1 月、96年1 月、99年1 月每平方公尺之申報地價分別為新臺幣（下同）57,000元、59,758元、65,457.6元，均以57,000元計算，原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○分別擁有該土地15/210、5/210 、5/210 、5/ 210之持分，該土地鄰位於優質之住宅區，以其繁榮程度，應以年息8%計算不當得利應屬適當，原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○各得依自己土地持分，依民法第179 條及第184 條第1 項、第2 項規定訴請被告辛○○、庚○○連帶給付本案起訴前5 年之不當得利87,943元（計算式：54平方公尺×57,000元/ 平方公尺×8%×15/210×5 ＝87,943元）、29,314元、29,314元、29,314元（計算式：54平方公尺×57,000元/ 平方公尺×8%×5/210 ×5 ＝29,314元），及起訴狀繕本送達被告之翌日起至其即上開幼兒園將聲明第1 項所示土地返還原告之日止，按年息給付原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○17,589元、5,863 元、5,863 元、 5,863元（依上開計算式均除以5 ）。
㈣7 樓樓頂係屬區分所有權人全體共有，被告庚○○無權占有
7 樓樓頂如附圖D 、G 所示違建96平方公尺，而獲有相當於租金之不當得利，經查系爭房屋97年房屋稅之課稅現值為537, 900元，並依土地法第97條第1 項規定以房屋價值10% 為法定出金計算本件不當得利之數額，則原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○各擁有頂樓3/630 、29/630、29/630、29/6 30 之應有部分，本件原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○各得依自己之應有部分，依民法第179 條及第184 條第
1 項、第2 項規定訴請被告庚○○分別給付本案起訴前5 年之不當得利1,281 元（計算式：537,900 元×10% ×3/ 630×5 ＝1,281 元）、12,380元、12,380元、12,380元（計算式：537,900 元×10% ×29/630×5 ＝12,380元），及起訴後按年計算之不當得利各256 元、2,476 元、2,476 元、2,
476 元。㈤並聲明：
⑴被告辛○○、庚○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段
000 地號如附圖A 部分土地上之圍牆、鐵捲門及地上物拆除，將A 土地返還原告等及其他共有人全體。
⑵被告陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園應將坐
落臺北市○○區○○段○○段000 地號如附圖A 部分土地上招牌及遊樂設施拆除，將A 土地返還原告等及其他共有人全體。
⑶被告辛○○、庚○○、癸○○、壬○○、己○○、丙○○
、丁○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號如附圖B 、C 部分土地上之建物拆除，並依臺北市政府工務局65使字第0960號使用執照竣工圖所示回復原狀，並將附圖B 法定空地、C 平臺返還原告等及其他共有人全體。
⑷被告辛○○、庚○○、癸○○、壬○○、己○○、丙○○
、丁○○應將坐落臺北市○○區○○街○○號7 樓至樓頂間之公共樓梯間增建建物拆除，樓頂如附圖E 、F 部分之建物拆除，並依臺北市政府工務局65使字第0960號使用執照竣工圖所示回復原狀，並將附圖E 、F 樓梯公共設施返還原告等及其他共有人全體。
⑸被告庚○○應將坐落臺北市○○區○○街○○號7 樓樓頂如
附圖D 、G 部分之建物拆除，並依臺北市政府工務局65使字第0960號使用執照竣工圖所示回復原狀，並將7 樓樓頂之公共空間返還原告等及其他共有人全體。
⑹被告辛○○、庚○○應連帶給付原告辰○○、丑○○、寅
○○、卯○○各87,943元、29,314元、29,314元、29,314元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號附圖A 土地予原告及全體共有人之日止，按年給付原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○各17,589元、5,863 元、5,863 元、5,863 元。
⑺被告庚○○應給付原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○
各1,281 元、12,380元、12,380元、12,380元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還坐落臺北市○○區○○街○○號7 樓樓頂予原告及全體共有人之日止，按年給付原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○各256 元、2,476 元、2,476 元、2,476 元。
⑻請准原告等各以現金或新光商業銀行古亭分行可轉讓定期存單供擔保後准予假執行。
二、被告則以：㈠系爭大樓於原始起造人辛○○、李蕙美、癸○○、壬○○、
己○○、庚○○等人登記為所有權人後，於65年8 月10日訂立協議書（下稱系爭協議書），同意將該棟建物地下室歸 1樓所有權人使用，屋頂平臺歸7 樓所有權人使用，系爭協議書雖未就1 樓法定空地載明由何人使用，然由上開地下室歸
1 樓所有權人使用，屋頂平臺歸7 樓所有權人使用，應可認定法定空地歸1 樓所有權人即被告辛○○使用，於原起造人間有合意之意思表示，此由原起造人間為母女、母子、兄弟姐妹之關係，且系爭大樓建築完成取得使用執照後，由被告家族於界址施作圍牆及鐵捲門，劃定範圍供1 樓所有權人被告辛○○管理使用，系爭大樓抽水肥、修水箱，均由1 樓門戶出入，並由被告家族負擔相關費用，且1 樓法定空地之清潔維護，係由1 樓所有權人負責；1 樓圍牆係由被告庚○○重新出資建置，以及屋頂平臺漏水之修繕費用，其餘所有權人及原告等均未置理等情，徵諸一般社會通念，應可認原始起造人間有分管之協議，就法定空地合意歸1 樓所有權人即被告辛○○使用。退步言，縱無明示之意思表示，亦可認定原始起造人間有默示分管之合意，該分管之協議對於原所有權人之後手即原告等人，均有其拘束力。是以，被告辛○○、庚○○因上開分管之協議，而得分別使用系爭大樓1 樓之法定空地、7 樓之屋頂平臺，故其等之使用並非無正當權源，從而，原告等人訴請被告辛○○將如附圖A 部分面積54平方公尺土地上之圍牆、鐵捲門及地上物拆除，及被告陳秀桂應將招牌及遊樂設施拆除；及被告庚○○應將附圖D 部分面積95平方公尺之建物、附圖G 部分面積1 平方公尺之書櫃拆除，應無理由。又附圖C 部分係由登記為被告辛○○所有之
1 樓平臺改建而來，原告等人對於產權登記於他人建物，訴請拆除，應無理由。另附圖B 部分係屬法定空地，歸系爭大樓1 樓所有權人即被告辛○○管理使用，被告庚○○經其同意後，併同原有產權登記之平臺，改建為廁所，係合理之使用，並未影響其他樓層所有權人之原來權利，故原告等人訴請拆除附圖B 部分之廁所，亦屬無理由。
㈡系爭大樓之樓梯間、電梯、電梯機房固供大樓住戶使用，然
該部分未辦理保存登記，故其所有權應歸出資建築之起造人所有，范光惠於66年12月向被告己○○購買系爭大樓3 樓時，當時李重耀已向范光惠表明僅出售系爭大樓3 樓之室內面積，而不包括室內以外及地下室之產權，暨屋頂平臺、法定空地之使用權，此有被證4 所載建物面積為3 樓185.36平方公尺及陽台28.86 平方公尺，共計214.05平方公尺，與原證
1 建物所有權狀所示面積相符，即可證范光惠當初所價購僅係3 樓之室內面積，並不包括其餘公共空間之所有權，應堪認定，此與臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第1466號不起訴處分書及臺灣高等法院102 年度上聲議字第6053號處分書之理由相同，而原告稱若未加公設部分，面積即不足21
4.05平方公尺，自非可採。此外，依原告所有系爭大樓3 樓建物登記謄本所示，並無其區分所有建物所屬共用部分之登記，故其主張對系爭大樓之樓梯間存在所有權，實屬無據。
是以，原告並未取得樓梯間、電梯、電梯機房之所有權，渠等訴請拆除如附圖E 、F 部分之增建物，即屬無理由。
㈢被告等人及其家人於系爭大樓建築完成後，就系爭大樓1 樓
法定空地歸由被告辛○○占有管領，7 樓屋頂平臺歸被告庚○○占有使用，其餘所有權人對於系爭大樓1 樓、7 樓所有權人各自占有法定空地、屋頂平臺部分，所為之管理、使用、收益，並未予干涉，歷經30餘年，應認共有間就系爭大樓
1 樓法定空地及樓梯間有默示分管契約存在，準此，被告辛○○占有系爭大樓1 樓法定空地及被告庚○○於樓梯間設置木櫃，即非無權占有。此外，范光惠於66年12月間購買系爭大樓3 樓之際，對於原始起造人協議將系爭大樓屋頂平臺分歸被告庚○○、1 樓法定空地分歸被告辛○○，並交付被告庚○○、辛○○管理，而長期占有使用之公示事實，不能推諉為不知，且被告庚○○於75年底於頂樓搭建房屋、加裝玻璃之棚架、增建廁所；及圍牆、鐵捲門、兒童是外遊戲區、廁所等設施長久存在之事實，均為原告等人所知悉，從未加以異議，況范光惠及原告等人從未分擔系爭大樓屋頂平臺漏水之修繕費用及系爭大樓1 樓法定空地清潔維護費用，亦可證明原告對於系爭屋頂平臺及法定空地有分管之事實明知或可得而知，自應受分管契約之拘束。從而，原告執釋字第34
9 號解釋意旨，主張不受分管協議之拘束，實屬無理由。㈣被告庚○○係75年底依臺北市「拆除違章認定基準」及建築
技術規則第99條，屋頂平臺供避難使用面積不得小於建築面積1/2 之規定，向臺北市政府工務局建築管理處申請搭建房屋面積26.63 平方公尺，及兩處棚架面積53.25 平方公尺，合計79.88 平方公尺，並經臺北市政府工務局建築管理處准予搭建26.63 平方公尺之加強磚造構造物，故被告庚○○於
7 樓屋頂平臺搭建26.63 平方公尺之房屋，即屬有據。又被告庚○○僅於原申請屋前搭建棚架一處，事後加裝玻璃，而屋旁原申請之棚架則增建廁所1 間，原告等就已核准搭建之房屋、棚架訴請全部拆除並回復原狀，應非有理。另系爭大樓並非建築技術規則建築設計施工編第99條規定建築物使用類組A-1 、B-1 及B-2 組使用者，故無依該規定必須設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難之適用，原告刻意混淆，實屬不該。復被告庚○○使用屋頂平臺並未影響或妨害直通樓梯出入避難層，且未改變上開直通樓梯開向屋外出入口之寬度、高度，並未影響原來屋頂平臺作為避難層之目的及用途。此外，依臺北市建築管理工程處102 年7 月15日北市都建查字第00000000000 號函覆並檢附之相關資料，可證明被告庚○○於系爭屋頂平臺增建加強磚造構造物，事前已由建管單位准予報備在案，並經鑑定該構造物對於系爭大樓結構安全無顧慮，亦不妨礙屋頂平臺之防火逃生避難規定，且面積為26.63 平方公尺，並未逾越頂樓面積171 平方公尺之2 分之1 ，故未違法使用，而被告庚○○管理使用屋頂平臺，亦經原始起造人出具系爭協議書同意在案，是原告訴請拆除，洵無理由。再者，自被告庚○○於75年底搭建完成即已底定，迄今並未改變，原告主張被告等人於100 年間仍不斷大興土木，並非事實，縱認被告庚○○搭建之行為係屬侵權行為，應以搭建完成時起算其時效，依民法第197 條第1 項規定主張其請求權已罹於時效。
㈤被告辛○○將系爭大樓1 樓出租被告陳秀桂經營幼兒園，及
將系爭大樓1 樓空地作為兒童遊戲空間，均經申請立案，而溜滑梯及木平臺並非建築法第4 條所規定之永久構造物，未涉及建築行為，故無須經主管機關審查許可並發給執照，此與法定空地之功能並無妨礙。又被告庚○○於法定空地上施作圍牆及鐵捲門，除與鄰界作區隔外，亦有防盜之功能，對於大樓及住戶之安全係有正面功能，而且法定空地東北及北側均有建築物，西側鄰巷道，該圍牆對於原建築物之通風、日照、採光、防火，並不影響，故原告稱施作圍牆，違反建築法第11條、第25條規定，洵無理由。此外，被告庚○○於75年12月間於系爭屋頂平臺建築系爭建物，係先向臺北市政府工務局建築管理處申請核准，始予動工建築完成，此有臺北市建築管理工程處102 年7 月15日北市督建查字第00000000000 號函可稽，故原告稱被告庚○○上開建物違反建築法第11條、第25條規定，洵無理由。此外，系爭協議書係當事人間所為之分管協議，只要協議內容未違反法律強制或禁止規定，即生效力，至於被告庚○○於系爭法定空地及屋頂平臺為如何利用，是否有違反建築法第11條、第25條規定，不能因此否定協議書之效力，原告將法律行為與事實行為混為一談，而認定協議書無效，實屬誤解，不足採信。再者，原起造人間彼此為母子、美女、兄弟姐妹之關係，就系爭協議書自無不同意之理，且於97年12月9 日檢附系爭協議書辦理系爭大樓地下1 樓所有權之補登記，足認原始起造人均同意系爭協議書之內容，故原告稱系爭協議書不生效力，自非有理由。
㈥李重耀為建築師，對於建築法令知之甚詳，為免日後系爭大
樓之其他樓層買賣衍生糾紛，而事先訂立分管協議書，嗣被告找到原起造人65年8 月10日訂立之系爭協議書，因此，於97年12月9 日以此向臺北市大安地政事務所申請地下室產權登記，系爭協議書並非臨訟製作，而原告一再質疑系爭協議書之真正，並向臺灣臺北地方法院檢察署對李重耀及被告辛○○提起偽造文書之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1466號為不起訴處分在案，原告辰○○聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以102 年度上聲議字第6053號處分書駁回在案，足證並非偽造。再者，系爭協議書之立書人為系爭大樓之起造人辛○○、李蕙美、癸○○、壬○○、己○○、庚○○，核與原告所提出之臺北市政府工務局使用執照65使字第0960號所載相符，而原告並非系爭協議書之當事人，亦非65年8 月10日立系爭協議書當時，為系爭大樓3 樓所有權人，若其質疑系爭協議書為偽造，應先釋明立系爭協議書人如何偽造系爭協議書之內容，或協議之內容與事實不符，否則空言否認，即屬無理由。綜上，被告辛○○因分管而管理系爭大樓1 樓法定空地，並同意被告庚○○於該法定空地設定圍牆、鐵捲門，及同意被告陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園設置招牌及遊樂設施；暨被告庚○○因分管而使用屋頂平臺，及於系爭大樓7 、8 樓樓梯間設置木櫃，均非無權占有，故原告等人本於所有權及共有之法律關係，訴請拆除上開建物及設施，及依不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利，均無理由。再者，民法第179 條規定並無數人不當得利應負連帶責任之規定，故原告主張被告等應連帶返還相當於租金之不當得利，其主張連帶當無所據，應予駁回。
㈦並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均應予駁回。⑵如受不利
之判決，被告等人願供現金或等值銀行可轉讓定期存單為擔保後，請免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，及其上
之系爭大樓為辛○○、李蕙美、癸○○、壬○○、己○○、庚○○原始起造，此有土地登記申請書、臺北市政府工務局使用執照65使字第0960號及使用執照申請書等影本附卷可稽（見本院卷一第91頁至第100 頁）。
㈡被告己○○於66年間將系爭大樓3 樓之房屋出賣予范光惠，
此有土地建物改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書等影本在卷可佐（見本院卷一第71頁、卷二第93頁至第95頁）。
㈢系爭大樓3 樓房屋所有權人現為原告辰○○、丑○○、寅○
○、卯○○，被告辛○○係系爭大樓1 樓房屋之所有權人，此有土地、建物登記謄本存卷可參（見本院卷一18頁、卷二第11頁至第13頁）。
㈣被告庚○○於75年12月18日申請於系爭大樓7 樓頂撘建26.6
3 平方公尺之加強磚造構造物，且經重耀建築師事務所鑑定對建築物之結構案全無顧慮及不影響防火逃生避難之有關規定，此有臺北市建築管理工程處102 年7 月15日北市都建查字第00000000000 號函所附臺北市政府工務局建築管理處75年12月23日北市工建( 查) 字第80477 號函、被告庚○○申請書及鑑定證明書等影本附卷可查（見本院卷一第239 頁至第245 頁）。
㈤系爭大樓1 樓後方為梯形空地，以2 面鐵捲門為出入口，地
面鋪設安全地墊，上方有活動溜滑梯、玩具車3 輛，並有連接57號1 樓後方墊高之2 木頭平臺，左側為樓梯，下方有放置垃圾桶及橘色排污管，連接1 樓廁所至地下化糞池，四周並有磚塊圍牆及塑膠竹籬笆，鐵捲門上方有「臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園」之藍白色招牌，圍牆內之梯型空地面積如附圖A 部分所示。又由系爭大樓大門進入，前方直走有一木板牆及木板推門，推開後內部為一三角形空間，設置
2 間廁所、1 儲藏室、1 小便斗及洗手臺，即如附圖B 、C部分所示。系爭大樓7 樓頂樓平臺即8 樓右側為一建物，即如附圖D 部分所示，7 樓頂樓樓梯往上至9 樓，樓梯中間右側轉角處有一木櫃，即如附圖所示G 部分。另左側有一雙層白色櫃子，即如附圖F 部分所示，再往上至9 樓平臺，右側為機房，前方及左側以木板隔成儲藏室，即如附圖E 部分所示，有本院102 年1 月29日勘驗測量筆錄、臺北市大安地政事務所101 年10月27日土地複丈成果圖等件在卷可按（見本院卷一第11頁、第166 頁至第167 頁）。
㈥范光惠及原告辰○○對李重耀、被告辛○○提出偽造文書等
案件之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1466號為不起訴處分，原告辰○○聲請再議，嗣經臺灣高等法院檢察署檢察長以102 年度上聲議字第6053號處分書駁回，此有上開不起訴處分書及處分書等影本附卷足憑（見本院卷一第252 頁至第253 頁、第273 頁至第276 頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告等未經其他共有人之同意，擅自於系爭大樓 1樓法定空地起造圍牆、鐵捲門、招牌、遊樂設施、廁所3 間，及於7 樓至樓頂間設置多個木板隔間作為倉庫使用及樓頂平臺，並於7 樓樓頂平臺搭建建物及設置書櫃、冷卻水塔，原告得依民法第767 條、第821 條、第184 條第1 項及第 2項規定訴請被告等拆除返還予原告及其他共有人全體，並依民法第179 條、第184 條第1 項、第2 項規定請求被告給付相當於租金之不當得利等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠系爭大樓區分所有權人就系爭大樓之1 樓法定空地及7 樓樓
頂平臺有無分管契約存在？㈡系爭協議書是否違反民法第71條規定而無效？㈢倘若系爭協議書有效，原告是否受系爭協議書之拘束？㈣原告請求被告應將系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間增建建物
拆除，有無理由？㈤本件原告侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？㈥原告依民法第767 條、第821 條、第184 條規定訴請被告拆
除系爭建物並返還予原告及其他共有人全體，有無理由？㈦原告依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得
利，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭大樓區分所有權人就系爭大樓之1 樓法定空地及7 樓樓
頂平臺有無分管契約存在？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例要旨參照）。
⑵次按，共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有
人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院100 年度台上字第2103號判決意旨參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號、98年度台上字第1925號、第1217號判決意旨併同參照）。
⑶原告主張：被告所提之系爭協議書，實乃面臨各共有人抗
爭下，為牟一己私利，臨時偽造而成，率非真實，且系爭協議書皆未見於歷次區分所有權人會議，至臨訟方提出，真實性實堪質疑云云（見本院卷一第123 頁、本院卷二第47頁反面），惟為被告否認（見本院卷一第127 頁及反面、本院卷二第79頁及反面）。經查，臺北市大安地政事務所101 年11月9 日北市大地資字第00000000000 號函檢送該所97年大安字第38871 號登記案件影本（見本院卷一第90頁至第113 頁）中，內附有系爭協議書影本1 紙（見本院卷一第111 頁至第112 頁），為兩造所不爭執（見本院卷第126 頁及反面），且臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第6053號檢察長處分書亦明載：「另聲請人（即原告辰○○）對非由其等書立之起造人協議書（即系爭協議書）、同意書等資料，雖爭執並非真正云云，惟並無任何積極證據足以證明該等文書係偽造，難以其臆測之詞，即認被告應負偽造私文書或行使偽造私文書罪責」等語（見本院卷一第272 頁、第275 頁），而臺北市大安區戶政事務所102 年5 月22日北市0000000000000000 號函附被告辛○○、李蕙美（即丁○○，原姓名李蕙美係誤錄，於93年4 月15日更正姓名為李惠美，再於93年4 月21日第
1 次改名為丁○○；見本院卷二第28頁戶籍謄本〈現戶部分〉）、癸○○、壬○○、己○○、庚○○於91年間申請之印鑑證明書上之印鑑印文（見本院卷一第184 頁、第19
5 頁、第200 頁、第203 頁、第209 頁、第217 頁），與系爭協議書上之印文相符（見本院卷一第112 頁），已難謂系爭協議書有何原告所指稱之臨時偽造或臨訟提出之情事。又司法院大法官釋字第349 號解釋，乃係針對最高法院48年台上字第1065號判例是否違憲之疑義為解釋（最高法院95年度台上字第394 號判決意旨參照），堪認最高法院於48年作成前開判例前，共有人間即有與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約情形存在。此外，原告復未舉證證明系爭協議書有何臨時偽造之情形，依舉證責任分配原則，原告前開主張，應非有據，不足採信。
⑷系爭協議書核屬真正，並非被告所臨訟偽造者，詳如前述
，是依系爭協議書載：「……茲經全體起造人協議同意將建物地下室歸1 樓使用，屋頂平臺歸7 樓使用，但如遇空襲或緊急避難時，開放給本棟大樓住戶避難使用」等情（見本院卷一第111 頁），足徵系爭大樓共有人間，就屋頂平臺劃定使用範圍歸7 樓所有權人占有管領乙節，有分管契約存在，洵可認定。
⑸又系爭協議書固未就系爭大樓1 樓法定空地占有管領部分
載有明文，惟查系爭協議書辛○○等6 名起造人間之關係，癸○○係母親，辛○○、壬○○、己○○、庚○○依序為長子、次子、三子、四子，丁○○（更名前為李蕙美）為次女，此有繼承系統表及戶籍謄本存卷可佐（見本院卷二第24頁至第28頁），故於簽訂系爭協議書時，探求其等立約時之真意，並通觀契約全文及斟酌公寓大廈管理條例實施前，民間對於區分所有建築物買賣之習慣，往往約定屋頂之平臺由頂樓之區分所有人使用，基地之空地部分，為由1 樓之區分所有人使用，再不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之常情，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，鮮有無從得知分管契約之情事，是本件系爭大樓屋頂平臺既劃定由7 樓所有權人占有管領，則系爭大樓1 樓之法定空地係劃定由 1樓所有權人占有管領，應可認定。而共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，系爭大樓1 樓法定空地之占有使用，又非一、二日間即可完成，鄰居均可共見共聞，住戶更無不知之理，系爭大樓自65年8 月10日簽立系爭協議書，共有人間對於系爭大樓1 樓所有權人占有使用1 樓法定空地乙情，均未予干涉，互相容忍，已歷有年所，揆諸前開說明，堪認就系爭大樓1 樓之法定空地係劃定由1 樓所有權人占有管領，有默示分管契約存在。
㈡系爭協議書是否違反民法第71條規定而無效？
⑴按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定
並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。⑵原告固主張：系爭協議書違反建築法第11條、第25條及建
築技術規則建築設計施工編第99條之強制禁止規定，依民法第71條前段應屬無效云云（見本院卷二第50頁及反面）。惟查系爭協議書僅載明：「……茲經全體起造人協議同意將建物地下室歸1 樓使用，屋頂平臺歸7 樓使用，但如遇空襲或緊急避難時，開放給本棟大樓住戶避難使用」等字樣（見本院卷一第111 頁），已如前述，且遍觀系爭協議書全文內容，並無約定劃歸系爭大樓1 樓、7 樓所有權人占有管領部分，應為如何使用，及其使用方式如何違反建築法第11條、第25條及建築技術規則建築設計施工編第99條強制禁止規定情形甚明，尚無從因系爭協議書訂立後，共有人間就其實際上劃定使用範圍，所為占有管領之方式縱有違反建築法第11條、第25條及建築技術規則建築設計施工編第99條強制禁止規定，即遽謂系爭協議書依民法第71條前段規定應為無效，準此，原告前揭主張，難謂有據，委無足採。
㈢原告是否受系爭協議書之拘束？
⑴按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公
寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號、97年度台上字第909 號判決意旨併同參照）。司法院大法官釋字第349 號解釋意旨，僅在保護應有部分之受讓人不知悉有分管契約或無可得而知之情形，而使善意之受讓人不受其前手間所訂立分管契約之拘束，以貫徹憲法保障人民財產權之意旨，並非任何受讓人均得不受其前手間所訂立分管契約之拘束。又不動產共有關係及其分管使用情形，在臺灣地區極為普遍，倘受讓人絕對不受共有人間分管契約之拘束，則民間實施分管多年之不動產，將隨時引起共有人分管部分之受讓人與他共有人間之糾紛，致難以維持現狀，顯足以增加訟累並影響社會安寧。
⑵本件原告雖主張：縱系爭協議書合法有效，原告於受讓應
有部分時，對分管協議無明知或可得而知之情形，亦即系爭協議書不具公示性，原告即不受前手協議拘束等云云（見本院卷二第51頁反面、第52頁）。然查，系爭協議書係於65年8 月10日簽立（見本院卷一第111 頁、第112 頁），且附具於臺北市大安地政事務所97年大安字第38871 號登記案件內（見本院卷一第90頁），業如前述，已難謂原告於取得系爭大樓3 樓所有權時，無可得而知之情形。再依證人甲○○於本院審理時證稱：「1 樓的廁所是約80幾年蓋的，應該是幼稚園設立之後蓋的」、「約80幾年的時候……上去後發現7 樓頂有涼亭建築……」、「廁所應約88年左右蓋的」等語（見本院卷一第142 頁反面、第 144頁）；證人午○○於本院審理時證稱：「1 樓是辦公室，因為有員工，就改建成廁所，時間超過20年以上」、「頂樓後來加了違章，就是一個混凝土造的房間……蓋的時間也超過20年以上，應該比幼稚園還早建……」等語（見本院卷一第14 5頁反面）；證人子○○於本院審理時證稱：
「7 樓頂樓……後來70幾年或80年左右變成類似遮雨亭……」、「88年我們有寫存證信函給對方」、「88年有寄過信」等語（見本院卷一第148 頁及反面），及臺北市建築管理工程處102 年7 月15日北市都建查字第 00000000000號函載：「本市○○區○○街○○號7 樓頂，於75年間已向本處提出頂樓加蓋申請紀錄」等情，有該處75年12月23日北市工建（查）字第80477 號書函1 紙足參（見本院卷一第239 頁、第240 頁），均可見范光惠於90年3 月27日、原告辰○○於100 年11月4 日取得系爭大樓3 樓所有權時（見本院卷一第14頁至第17頁），應可得而知系爭分管協議之存在，堪予認定。參諸前揭說明，原告主張系爭協議書不具公示性，原告即不受前手協議拘束等云云，應屬無據，不足採信。
㈣原告請求被告應將系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間增建建物
拆除，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第 767條第1 項前段、中段、第821 條分別定有明文。次按，區分所有建物所屬共有部分，除法規另有規定外，依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有；區分所有建物共有部分之登記僅建立標示部及加附區分所有建物共有部分附表，其建號、總面積及權利範圍，應於各專有部分之建物所有權狀中記明之，不另發給所有權狀，土地登記規則第81條亦定有明文。
⑵原告主張：李重耀及被告庚○○為放置重耀建築師事務所
之設計圖等檔案資料，於系爭大樓7 樓至樓頂間如附圖 E、F 所示公共設施之樓梯間設置多個木板隔間作為倉庫使用，並將樓頂之電梯機房設立木門，將內部空間作為自己倉庫之用云云。被告辯稱：系爭大樓之樓梯間、電梯、電梯機房固供大樓住戶使用，然該部分未辦理保存登記，故其所有權應歸出資建築之起造人所有，范光惠於66年12月向被告己○○購買系爭大樓3 樓時，僅出售系爭大樓3 樓之室內面積，而不包括室內以外及地下室之產權，原告主張對系爭大樓之樓梯間存在所有權，實屬無據等語。
⑶經查，臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第6053號檢
察長處分書明載：「原檢察官以『系爭建物（即系爭大樓）3 樓之原所有權人己○○，於66年12月6 日將該樓出售予告訴人范光惠時，僅將3 樓室內面積及陽台之範圍，以買賣原因移轉登記予范光惠，並未包含系爭建物之地下 1樓、樓梯間、電梯機房，且於不動產買賣契約書內，載明買賣建物不包括地下室』、『系爭建物，係由被告辛○○及李蕙美、癸○○、壬○○、己○○、庚○○等人共同出資建造，並為共同起造人，且全體起造人均同意將系爭建物地下1 樓，申請第1 次建物登記於1 樓辛○○名下』、……等情，……核其處分理由均有詳予敘明，無違背經驗法則與論理法則情事，其認事用法並無不當或違誤；聲請人（即原告辰○○）仍以前詞聲請再議，再議為無理由」等語（見本院卷一第275 頁），就原告主張對於系爭大樓
7 樓至樓頂間之樓梯間具有共有權乙節，已有可議之處。⑷依被告己○○與范光惠66年12月6 日建築改良物買賣所有
權移轉契書「建築改良物標示」欄載：「建物面積：三層
185.36平方公尺、陽台28.69 平方公尺、共計214.05平方公尺」（見本院卷一第71頁），而范光惠100 年11月4 日
100 北大字第010178號建物所有權狀（登記日期90年3 月24日）與被告辰○○100 年11月4 日100 北大字第010180號建物所有權狀（登記日期100 年11月4 日）均載：「三層面積185.36平方公尺、陽台28.69 平方公尺、總面積21
4.05平方公尺」（見本院卷一第14頁、第15頁），前後記載內容及面積均相吻合，且地政機關登記之項目多於建管機關所核准計算之項目，其登記之項目較為週全（如建造執照內並無計入陽台、露台等之面積，而於使用執照竣工圖之面積計算表內，始會有陽台、露台等面積之計算，地政機關登記面積時，乃就竣工圖之尺寸，製作測量成果圖，並參考面積計算表，作為主建築及附屬建物登記依據，足證被告辯稱范光惠於66年12月向被告己○○購買系爭大樓3 樓時，僅購買系爭大樓3 樓之室內面積，而不包括室內以外及地下室之所有權等情，尚非全然無據。又系爭大樓區分所有建物如有所屬共有部分，應依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，區分所有建物共有部分之登記僅建立標示部及加附區分所有建物共有部分附表，其建號、總面積及權利範圍，應於各專有部分之建物所有權狀中記明之，不另發給所有權狀（土地登記規則第81條參照）。惟觀諸原告前開建物所有權狀內容（見本院卷一第14頁、第15頁），均未有系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間屬原告共有部分之標示、附表、建號、面積及權利範圍等註記，何況出賣建物面積及權利範圍乃係買賣雙方酌定買賣金額之重要憑據，若原告於承購系爭大樓3 樓時，毋庸支付系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間面積部分價金，卻於事後主張就前開部分享有共有權，自與公平原則有違。準此，堪認原告就系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間部分，並無共有權存在，實可確定。此外，原告復未就系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間屬公共樓梯間或其有何共有權等情，舉證證明以實其說，依舉證責任分配原則，原告請求被告應將系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間增建建物拆除，即非有據，不應准許。
㈤本件原告侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？
查系爭大樓區分所有權人就系爭大樓之1 樓法定空地及7 樓樓頂平臺有分管契約存在，原告請求被告應將系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間增建建物拆除，並無理由等情，均已如前述，則就本件被告辯稱原告依侵權行為損害賠償請求權主張回復原狀，其請求權是否罹於時效乙節（見本院卷二第76頁反面），本院即無庸再予審究。
㈥原告依民法第767 條、第821 條、第184 條規定訴請被告拆
除系爭建物並返還予原告及其他共有人全體，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法76
7 條、第821 條、第184條分別定有明文。⑵系爭大樓區分所有權人就系爭大樓之1 樓法定空地及7 樓
樓頂平臺有分管契約存在，原告請求被告應將系爭大樓 7樓至樓頂間之樓梯間增建建物拆除，並無理由，均已如前述，是原告依民法第767 條、第821 條、第184 條規定訴請被告拆除系爭建物並返還予原告及其他共有人全體，即屬無據。
㈦原告依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得
利，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
⑵經查，系爭大樓區分所有權人就系爭大樓之1 樓法定空地
及7 樓樓頂平臺有分管契約存在，原告請求被告應將系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間增建建物拆除，並無理由，均已如前述，是原告依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條、第184 條規定訴請被告拆除系爭建物並返還予原告及其他共有人全體，及依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利等情，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 李云馨