臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第200號原 告 李堂鈴
李堂印上二人共同訴訟代理人 劉嵐律師複代理人 董怡君律師被 告 蔡素珍訴訟代理人 胡子英
王可富律師被 告 許前程訴訟代理人 吳謹斌律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國101年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡素珍就原告李堂鈴、李堂印所有坐落臺北市○○區○○段三小段三二七地號，面積九十二平方公尺，權利範圍四分之一（權利範圍原告李堂鈴、李堂印各八分之一）之土地，登記次序為二，以臺北市松山地區事務所民國七十年松山字第三五一六九○號收件，民國七十年十二月十九日登記，存續期間為自民國七十年十二月十七日起至民國七十一年七月十六日止，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣伍拾萬肆仟元，設定權利範圍為四分之一，權利人為蔡素珍，債務人為李簡滿之抵押權不存在。
確認被告許前程就原告李堂鈴、李堂印所有坐落臺北市○○區○○段三小段三二七地號，面積九十二平方公尺，權利範圍四分之一（權利範圍原告李堂鈴、李堂印各八分之一）之土地，登記次序為三，以臺北市松山地區事務所民國七十一年松山字第一四三五五○號收件，民國七十一年五月二十日登記，存續期間為自民國七十一年五月十八日起至民國七十一年八月十七日止，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣壹佰萬元，設定權利範圍為四分之一，權利人為許前程，債務人為李簡滿之抵押權不存在。
被告蔡素珍應將第一項不動產抵押權登記予以塗銷。
被告許前程應將第二項不動產抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告係依民法第767條第1項中段除去妨害請求權請求確認抵押權不存在，並主張塗銷系爭抵押權登記，自係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地法院管轄，而系爭不動產係位於「臺北市松山區」，是本院就本件確認抵押權不存在事件自有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告等所有坐落於臺北市○○區○○段三小段327地號土
地（權利範圍各為八分之一，下稱系爭不動產），係於民國84年7月16日分割繼承自被繼承人李簡滿（於95年12月14日登記），惟查系爭不動產分別經臺北市松山地政事務所：①登記次序為2，以70松山字第351690號收件，70年12月19日登記，存續期間為自70年12月17日起至71年7月16日，擔保債權額為本金最高限額新臺幣（下同）504,000元，設定權利範圍為四分之一，權利人為蔡素珍，債務人為李簡滿；②登記次序為3，以71松山字第143550號收件，71年5月20日登記，存續期間為自71年5月18日起至71年8月17日，擔保債權額為本金最高限額1,000,000元，設定權利範圍為四分之一，權利人為許前程，債務人為李簡滿等二筆抵押權。
㈡然縱被告許前程、蔡素珍主張設定抵押權當時確有85萬元
債權及41萬元借款債權存在為真，並經被告許前程聲請臺灣臺北地方法院以71年度執字第5715號、100年度執字第46285號拍賣抵押物事件強制執行被繼承人李簡滿之系爭不動產，雖於71年11月24日全部交付債權人強制管理，嗣就被繼承人李簡滿其他不動產部分（即臺北市○○區○○段三小段323、326、328地號土地）再經拍賣後均由第三人拍定，而就系爭不動產部分則經被告蔡素珍撤回執行而未拍賣，因此依民法第136條第2項規定時效視為不中斷，縱認時效中斷，執行程序亦於72年2月26日終止，時效重行起算之時間則為72年2月27日，是故被告二人債權請求權自72年2月27日起算15年，至86年2月26日時效屆滿，依民法第880條規定，至91年2月26日抵押權時效亦因屆滿而消滅，為此爰依民法第767條第1項中段除去妨害請求權提起本訴，請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，並聲明：⒈確認被告蔡素珍就原告李堂鈴、李堂印所有坐落臺北市○○區○○段三小段327地號，面積92平方公尺，權利範圍4分之1（權利範圍原告李堂鈴、李堂印各8分之1），登記次序為2，以臺北市松山地政事務所70年松山字第351690號收件，於70年12月19日登記，存續期間為自70年12月17日起至71年7月16日，擔保債權額為本金最高限額504,000元，設定權利範圍為四分之一，權利人為蔡素珍，債務人為李簡滿之抵押權不存在；⒉確認被告許前程就原告所有坐落臺北市○○區○○段三小段327地號，面積92平方公尺，權利範圍4分之1（權利範圍原告李堂鈴、李堂印各8分之1），登記次序為3，以臺北市松山地政事務所71年松山字第143550號收件，於71年5月20日登記，存續期間為自71年5月18日起至71年8月17日，擔保債權額為本金最高限額1,000,000元，設定權利範圍為四分之一，權利人為許前程，債務人為李簡滿之抵押權不存在；⒊被告蔡素珍應將前開第一項聲明之抵押權登記予以塗銷；⒋被告許前程應將前開第二項聲明之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告蔡素珍辯稱：訴外人李堂耀於70年12月17日邀同李永
坤為連帶保證人與被告蔡素珍簽訂土地及建築改良物抵押權設定契約書，以訴外人李簡滿所有之不動產設定最高限額抵押權予被告蔡素珍，作為借款之擔保，債權總額504,000元；嗣債務人李堂耀持成順汽車有限公司簽發之支票二紙（①票號：N0000000，發票日：71年5月21日，付款人：台灣中小企業銀行大橋分行，票面金額：1萬元；②票號：N839109，發票日：71年6月21日，付款人：台灣中小企業銀行大橋分行，票面金額：40萬元），並由李堂耀背書後，向被告蔡素珍調借同額借款，惟該二紙支票經提示後均遭退票，被告蔡素珍乃向臺灣臺北地方法院聲請拍賣抵押物裁定（案列71年度拍字第1325號），經三次拍賣後付債權人強制管理，迄今仍由被告蔡素珍擔任管理人中，並未撤銷執行處分，不生時效不中斷之問題。且債務人李簡滿前曾向被告蔡素珍表示欲就上開二筆債權和解，誆騙被告蔡素珍暫緩強制執行之程序，被告蔡素珍一時不查，同意債務人之請求，然債務人竟就此逃逸無蹤，遷出不明，致債權人即被告蔡素珍無法就系爭抵押物所擔保之債權取償，使被告蔡素珍蒙受擔保物減少之不利益，實非被告怠於追索其債權云云。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許前程辯稱：被告許前程於71年間參加被繼承人李簡
滿為會首之互助會，並由被繼承人李簡滿簽發並背書之華南銀行中崙分行之支票二紙（①票號：0000000，票面金額：20萬元；②票號：0000000，票面金額：20萬元；③票號：0000000，票面金額：10萬元，到期日均為71年5月17日）及以成順汽車有限公司為發票人，票面金額為35萬元，付款人為台灣中小企業銀行大橋分行，發票日為71年4月20日，到期日為71年7月20日之本票乙紙，詎於到期日均不獲兌現，經被告許前程對李簡滿、李堂耀及原告李堂玲提起刑事詐欺告訴，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以71年度偵字第11165號起訴在案，審理中兩造以35萬元和解，原告等願給付被告許前程35萬元加計李簡滿陸續向被告許前程借款而簽發之支票三紙共50萬元，合計85萬元均未清償，被繼承人李簡滿因此於71年5月18日以其所有之土地及建物為設定義務人，設定最高限額100萬元之第4順位最高限額抵押權作為擔保。嗣清償期屆至，原告等仍未履行債務，被告許虔誠遂聲請拍賣抵押物，並經臺灣臺北地方法院71年度執字第5715號拍賣抵押物強制執行在案。而本件系爭不動產，已登記被告許前程為第4順位抵押權人，不因時效完成而消滅，即原告已登記不動產所有權人之回復請求權，無民法第125條消滅時效之適用（司法院著有釋字第107號解釋）云云，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告等所有坐落於臺北市○○區○○段三小段327地號土
地（權利範圍各為八分之一，下稱系爭不動產），係於84年7月16日分割繼承自被繼承人李簡滿（於95年12月14日登記），惟查系爭不動產分別經臺北市松山地政事務所：①登記次序為2，以70松山字第351690號收件，70年12月19日登記，存續期間為自70年12月17日起至71年7月16日，擔保債權額為本金最高限額504,000元，設定權利範圍為四分之ㄧ，權利人為蔡素珍，債務人為李簡滿之最高限額抵押權；②登記次序為3，以71松山字第143550 號收件，71年5月20日登記，存續期間為自71年5月18日起至71年8月17日，擔保債權額為本金最高限額1,000,000元，設定權利範圍為四分之一，權利人為許前程，債務人為李簡滿之最高限額抵押權。
㈡上開抵押權分別經債權人蔡素珍、許前程聲請拍賣抵押物
裁定並向本院聲請強制執行參與分配李簡滿所有之土地及不動產（案列本院71年度執字第5715號拍賣抵押物事件），經三次拍賣後未經拍定，於71年11月24日就執行標的物部分（臺北市○○區○○段三小段323、328地號及其上臺北市○○○路○○○巷○弄1之3號、5之3號房屋，以及同地段327地號土地）付債權人蔡素珍強制管理（卷第86頁），嗣經其他債權人聲請再次拍賣，由第三人李容（328地號及其上建物部分）、鄭玲娟（323地號及其上建物部分）、林金螢（326地號及其上建物部分）分別拍定（卷第89頁至91頁），本院民事執行處於72年6月16日實行分配，分配表上末段記載「本件尚有敦化段三小段327地號土地一筆持分四分之一，因債權人撤回執行而未拍賣」等語（卷第113頁）。
㈢本院民事執行處於101年2月29日以北院木100司執智字第
46285號函通知債權人台灣中小企業銀行，就系爭不動產因強制執行法第10條第2項規定視為撤回強制執行聲請，並塗銷查封登記（卷第99頁）。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張上開事實，業據其提出土地登記第二類謄
本、本院100年度司執字第46285號函等件為證，被告蔡素珍則以時效不中斷、被告許前程則以抵押權不因時效完成而消滅云云抗辯，是本件所應審究者為：系爭抵押權是否因時效完成而消滅？㈡按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。上開民法第880條所定5年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院87年度台上字第969號裁判、85年度台上字第646號裁判意旨參照）。
㈢查本件系爭抵押權固經被告蔡素珍、許前程取得拍賣抵押
物裁定並向本院聲請強制執行參與分配債務人即被繼承人李簡滿之財產，惟就系爭不動產部分業經債權人撤回執行在案，則該部分強制執行程序即因此於72年2月26日而終止，有本院民事執行處71民執正字第5715號分配表（卷第113頁）、101年2月29日北院木100司執智字第46285號函在卷可憑（卷第99頁），則依民法第136條第2項規定，就抵押權所擔保之債權時效視為不中斷，而①就被告蔡素珍之債權部分，其以成順汽車有限公司為發票人之二紙支票作為清償借款之依據，上開二紙支票發票日分別為71年5月21日、71年6月21日，則借款債權之請求權應分別於86年5月21日、86年6月21日罹於時效消滅；②就被告許前程之債權部分，其中50萬元借款部分清償期限為71年5月17日（卷第53頁）、其中35萬元會款債權部分清償期限為71年7月20日（卷第55頁本票到期日），則借款債權及會款債權之請求權分別於86年5月16日、86年7月20日罹於時效消滅。準此，系爭抵押權所擔保之債權既分別於上開時間消滅，被告未就系爭不動產聲請法院拍賣抵押物，則依民法第880條規定及上揭最高法院裁判意旨，其抵押權自因逾5年間不實行抵押權而歸於消滅，是故原告以時效完成抵押權消滅為由，主張確認抵押權不存在並請求塗銷系爭抵押權登記，即為有據。
五、綜上所述，被告蔡素珍抗辯系爭不動產現仍付債權人強制管理，尚未撤銷執行處分云云；被告許前程抗辯其第4順位抵押權不因時效完成而消滅云云，均屬無據。從而，原告主張抵押權時效屆滿而消滅，並依民法第767條第1項中段主張除去妨害請求權請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
書記官 林鈞婷