臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2045號原 告 坡心商業股份有限公司法定代理人 吳藏訴訟代理人 陳福寧律師被 告 葉明堯訴訟代理人 李平義律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前
2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段及第3 項分別定有明文。又按於一定期日應為意思表示者，其期日為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民法第122 條定有明文。查本件96年度執字第24523 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），原於民國101 年3 月29日作成分配表，並定於101 年4月27日實行分配，原告於101 年4 月25日具狀聲明異議，主張其並未積欠被告債務，被告應不得分配，嗣被告未於分配期日到場，視為不同意原告之異議，本院於101 年4 月28日以北院木96執進字第24523 號函命原告於分配期日起10日內提出已就異議事項對反對陳述之債權人提出訴訟之證明，原告即於10 1年5 月7 日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取上開強制執行卷宗核閱無訛，原告本應於101 年
5 月6 日提起分配表異議之訴，惟101 年5 月6 日為星期日，故原告於101 年5 月7 日提起本件訴訟，依前揭法條規定，原告聲明異議及提起本件訴訟均已遵守法定期限。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠門牌號碼臺北市○○街○○號8 樓房屋（下稱系爭房屋）為原
告公司所有，於88年12月31日權利人即被告於系爭房屋上設定新臺幣（下同）550 萬元之抵押權，然原告並未積欠被告債務，則該抵押權自不存在。詎鈞院96年度執字第24523 號返還不當得利強制執行事件，於101 年3 月29日所製作之分配表，竟分配予被告執行費22,096元及第一順位抵押權金額2,761,969 元，該等分配自應予以剔除。
㈡被告雖以兩造前於88年4 月20日簽立委託承諾書（下稱系爭
委託書），由原告委託被告處理坐落臺北市○○區○○段0○段000 0000 地號土地上建物即臺北市○○街○○號房屋地上1 、2 樓、地下1 樓之建物保存登記及預告登記等有關產權登記事項，並因而於系爭房屋上設定抵押權擔保被告之報酬云云，然當時原告公司之股東會及董事會，並未決議通過授權董事長處理該等委託事項之處理權或權限，是訴外人何光雄逕以原告公司代表人之身份與被告簽立系爭委託書之行為應屬無效。且系爭委託書成立後，何光雄亦未交付原告公司股東會或董事會予以追認，是該等委託承諾書之效力自不及於原告。再原告公司第32次董監事會議記錄固有：「提案
七：土地代書費含建物測量，保存登記、設籍、預告登記、規費等每戶約91,633元，應付葉明堯代書。決議：通過」等字句之記載，然董事會之議事，應作成議事紀錄，議事紀錄應記載決議方法、議事經過之要領及其結果，無「決議方法」及「議事經過之要領」，則該議事紀錄雖記載「通過」，然是否屬實，仍然存疑，況該會議紀錄亦無主席簽名或蓋章。且就其會議紀錄內容所載，並無費用支細目，只有總數，命應付被告，似乎並無討論僅係董事長一人之決定，即強迫與會之董事接受，是以前開決議之內容，並無法證明該代書費已經原告公司之事後同意。另原告公司辦理建物第一次所有權登記，僅有地下1 層1 戶，1 張權狀，地上1 樓60戶，
60 張 所有權狀，地上2 樓1 戶，1 張所有權狀，並無60個人所有258 個單位之情，且倘為60個人所有，則其委託登記事務，自應由60人委託，而非由原告公司之代表人何光雄委託為是。
㈢又觀原告公司第35次董事會決議「提案七：土地代書費、希
望大家盡快繳納，每戶91,633元，決議：請代書開明細、收據，俾使繳納」等字句之記載，可知原告公司為法人，並無每戶，亦無「大家」盡快繳納，是大家並不同意何光雄勾結被告之黑箱作業，即無出具明細表之收費標準。又以系爭委託書及原告公司第36次董監事紀錄對照比較，該88年12月30日之董監事會議紀錄第1 案即記載：「設定3 樓以上（20間）房屋竟倫營造公司抵償工程款決議通過」，然該委託書竟委造文書，偷渡增加設定「建號2230權利人葉明曉550 萬元」之抵押權予被告，是顯然本件抵押權之設定，未經原告公司之董事會通過，實係何光雄與被告擅自為之者，則其設定應屬無效。再觀被證5 之原告公司第36次記載「第3 案：代書費用如何處理。決議：與代書協商解決」，是顯然大家仍不願繳納，實係因代書費之收取不透明且涉有弊端所致。又觀被證6 之原告公司地38次董監事會議紀錄，第2 案記載「請各位盡速繳納代書費，每戶為65,300元，決議：請陳義雄君邀請葉代書蒞會報告詳情」等語可知，大家對該收費仍不以為然。再以被證7 原告公司第39次董監事會議紀錄，記載「預支代書費80萬元」等語可知，既係預支費用，即表示原告公司之股東會、董事會仍未同意該等代書費。從而，於該次會議始決議函代書蒞股東會說明。又從董事長說明、被告多次通知未果，拒不理會等情，可見被告之代書費顯有問題。又查被證8 原告公司第41次董監事會議紀錄，出席者僅有黃來、徐迺煥、黃兩傳及何光雄董事，該次會議未達董事九人中之半數，則該決議自為無效。綜上，比較系爭委託書記載：預告登記，以每一單位或每戶各收費6,000 元，然原告公司第41次董監事會議紀錄之第二次預告登記費用僅每戶2,000 元，可見系爭委託書有無弊端，不言可喻。從而，以上開董監事會議紀錄可知，本件抵押權之設定，從未提出經原告公司決議或追認，則可明該設定顯為虛假。
㈣退步言之，民法第127 條規定日常業務而生之債權，概以從
速解決為宜，且習慣上縱已清償，給收據者甚少，即給收據仍保存困難，故規定較短之消滅時效。而本件被告為代書，對於承辦建物登記等事項具有承攬人之性質，是其報酬及墊款，依民法第127 條第7 款之規定，請求權因2 年間不行使而消滅，則本件自89年間起至今已12年，時效顯已完成，原告公司自得拒絕給付。從而，爰依強制執行法第41條第1項之規定，提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：鈞院96年度執字第24523 號強制執行事件於101 年3 月29日製作之分配表，被告第4 次序執行費分配金額22,096元，第5 次序第1 順位抵押權分配金額2,761,969 元應予剔除其分配。
二、被告則以：㈠原告公司係為配合臺北市政府市場管理處重整舊有違建市場
，拆除原有違建攤位，為安置此等原攤位違建所有人，遂以出租公有地之方式，興建新市場，以分配給原攤位占有人使用，為辦理此項新市場建物之興建及管理等事宜，乃以原攤位60位所有人為股東所成立之公司，故原告公司係以延續原攤位所有人權益及管理為目的，與一般以營利為目的之公司不同。有關市場攤位產權之登記，原告公司代表人原委託被告就地下一樓共122 單位，一樓60戶，87號二樓共76單位，合計258 單位，為分屬60位股東之分戶登記，然因臺北市政府市場管理處認公有土地之出租對象係原告公司，且基於管理之方便，不准建物產權做分戶與股東之登記，只准以所有權人均為原告公司，而就地上1 樓核發60張所有權狀予原告公司，地下1 樓及地上2 樓各核發一張所有權狀與原告公司，又地上2 樓及地下1 樓雖各僅核發一張所有權狀，但仍須分劃各攤位之位置並辦理測量複丈，以便管理。
㈡被告係以代書為業，前於88年4 月20日原告公司之董事長何
光雄代表原告公司與被告達成協議，約定將前開258 單位之市場攤位委託被告為辦理建物之保存登記及預告登記等有關產權登記之事項，兩造並簽立書面系爭委託書，並約定除地政規費及一切稅費由原告公司負擔外，其他各項代辦費之酬勞，原告公司同意以下列計費標準給付：⑴建物測量：以每一單位或每戶各收費3,000 元。⑵建物所有權第一次登記（保存登記）：以每一單位或每戶各收費6,000 元。⑶預告登記：以每一單位或每戶各收費6,000 元。⑷建物稅籍設籍：
以每一單位或每戶各收費5,000 元。兩造系爭承委託書所約定之報酬，僅有分戶與各股東之代書費用，並僅止於產權登記，尚不及其他事務之處理。然因臺北市政府市場管理處不准辦理分戶與各股東，而原告公司又要求被告於3 個月完成產權登記及處理稅務，故被告之報酬已與實情不合，不應再依前系爭委託書之約定計算。且由於被告日夜加班，終於不辱使命，於88年11月29日取得建物所有權狀，不致使原告公司被台北市政府市場管理處科處罰鍰，且於被告為原告公司爭取免繳造價百分之6 之契稅後，原告公司甚為高興，故當被告於處理事務完畢，提出每戶報酬（含規費）為91,633元後，被告公司認為物超所值，即取得權狀後第3 天之88年12月2 日召開第32次董監事會議，並於提案第7 案通過：「土地代書費含建物測量、保存登記、設籍、預告登記、規費等，每戶約91,633元，應付葉明堯代書」之決議，而此亦為原告公司於本件訴訟中所承認。是原告公司主張系爭報酬係被告與原告公司董事長私相授受乙節，顯與事實不符。
㈢又原告公司係以延續原違建攤位所有人權益及管理為目的，
與一般以營利為目的之公司不同，故原告公司雖已同意代書報酬為每戶91,633元計酬，然因原告公司仍須向60位股東收取，然因原告公司股東內部紛爭不斷，派系對立，收取不易，是原告公司代表人向被告提出減價要求後，被告體諒原告公司之困境，始決定同意降價為每戶65,300元，是原告公司代表人與被告達成之此項協議，其法律行為有效，自有拘束原告公司之效力。且原告公司不但於89年1 月12日於第38次董監事會議，對兩造前開降價協議提出報告，並經原告公司董監事會議承諾及履行，是原告公司不但已承認系爭債務通過由原告公司向股東收取之決議，且已依決議於89年2 月29日給付被告60萬元，是原告公司既已承認該債務並為履行，事後竟否認該債務之存在，顯非可採。
㈣委任代書辦理建物第一次所有權之取得係向主管機關申請屬
公法行為，並非原告公司與第三人為法律行為，就建物所有權為處分，故其委任標的之事務處理，非屬民法規定須以文字為之之法律行為，與民法第531 條無涉，且依公司法第20
8 條規定，董事長對外代表公司，故原告公司董事長何光雄與被告所達成之協議其法律行為有效，自有拘束原告公司之效力。而原告公司既不能證明其章程對董事長代表權有何限制，即使有限制，外人亦無從得知，其限制亦不得對抗善意第三人。是原告公司主張該公司董事長與被告成立之協議無效乙節，顯不可採。再被告受託處理本件事務，其報酬原為每戶為91,633元（含規費）此為原告公司所同意，並經原告公司第32次董監事會議及第35次會議通過，而原告董事會議事錄如何記載，屬原告公司之內部事務，此純屬注意規定或訓示規定，並非效力規定，且原告公司所有議事錄均循此模式記載，是原告主張議事錄未記載「決議方法」及「討論經過」而否認其效力，亦非可採。
㈤又因原告公司迄未給付應付予被告之報酬及代墊規費，是原
告公司於88年12月底，以其所有之系爭房屋辦理550 萬元之抵押權予被告，以擔保被告之委任報酬，而此經原告公司代表人所同意，亦有委託書為憑。而按公司代表人為公司收取債權清理債務，屬於公司經營行為，公司代表人依公司法第
57 條 、第208 條第5 項有權代表公司為之，故該項法律行為有效，原告公司指稱該設定抵押權之行為係何光雄擅自為之而無效乙節，顯無理由。再據原告公司89年2 月15日第40次董監事會議討論事項及報告五記載：「曾勝坤先生：對設定給竟倫營造公司以外人員並不清楚乙事，在會中已詳細說明。答覆如下：竟倫營造公司對本公司承造之大樓繼續完成工程，所積欠之工程款（因工程款優先償還法有明文規定），因此本公司將21戶房屋設定給竟倫營造公司予以保全，該案前在許律師事務所達成協議在案，本公司參加協議者，計有游清良、曾勝坤、徐迺煥、陳文典、以及董事長、總經理、許律師士宦等。另一戶（何光雄）房屋係積欠代書費設定給葉代書明堯，同時已遭國語周刊查封在案。」等語，可見以系爭房屋設定抵押權與被告，業於上開董監事會議提出報告，並無原告公司所指不知該抵押權設定之情事，原告公司之主張顯非可採。
㈥再原告公司於89年1 月12日第38次董監事會議第4 案始決議
請陳義雄君邀請葉代書報告詳情，被告並於89年2 月15日原告公司之第40次董事監察人會議到會報告，並無拒不理會情事。且據原告公司登記事項卡記載，於87年至90年間，原告公司董事為何光雄、徐迺煥、游清良、曾勝坤、陳義雄、黃兩傳、黃來、陳文典等八人，而原告公司第41次董監事會議出席會議之董事有何光雄、黃來、徐迺煥、黃兩傳、黃來等
5 人，已逾1/2 ，並無原告所指未達半數之情事，何況兩造有關代書報酬之約定，原告公司代表人與被告所達成之協議其法律行為有效，不以原告公司董事會通過為必要。且本件代書報酬，並非民法第127 條短期時限適用範圍，原告為時效抗辯，亦非可採等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第167頁）：㈠系爭房屋即臺北市○○區○○段0 ○段0000號建號房屋（門
牌號碼臺北市○○街○○號8 樓房屋）為原告公司所有，於88年12月31日辦理抵押權550 萬元設定登記予被告。㈡原告公司之法定代理人何光雄曾於88年4 月20日簽具委託承
諾書，委託被告辦理坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0
000 地號土地上建物，即臺北市○○街○○號地上1 樓60戶、
2 樓76單位、地下1 樓122 單位，共計258 單位之建物保存登記及預告登記等有關一切產權登記之事項。
㈢原告公司董監事會議紀錄中記載：每戶給付91,633元給被告
為報酬，嗣經減價為每戶65,300元，合計60戶共計委任報酬為3,918.000元。
㈣原告公司89年2 月22日董監事會議紀錄另記載委託被告辦理
臺北市○○街○○號3 至8 樓第2 次預告登記，每戶2,000 元。
㈤原告公司之法定代理人何光雄曾於88年12月間簽具委託書，
委託被告辦理坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地上建物抵押權設定事項，其中包括將系爭房屋辦理55
0 萬元抵押權予被告。
四、原告公司主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告自不得受領分配等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告公司之法定代理人何光雄於88年4 月20日所簽具之委託承諾書及於88年12月底所簽立之委託書，效力是否及於原告公司？㈡本件抵押權所擔保之債權是否存在？茲析述如下：
㈠系爭委託承諾書、系爭委託書之效力是否及於原告公司？⒈原告主張原告公司股東會及董事會並未授權董事長何光雄處
理坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地上建物即臺北市○○街○○號房屋地上1 、2 樓、地下1 樓之建物保存登記及預告登記等有關產權登記事項，故何光雄逕以原告公司之代表人身份與被告簽立系爭委託書之行為應屬無效。查訴外人何光雄於88年間係原告公司之董事長，為原告公司之代表人，有原告公司變更登記事項卡影本在卷可稽（見本院卷第121 至122 頁），為兩造所不爭執，依公司法第20
8 條第3 項之規定，董事長對外代表公司，且依該條第5項準用同法第57條規定，董事長就關於公司營業上一切事務有辦理之權，因此，訴外人何光雄於擔任原告公司董事長期間，對外自有代表原告公司之權限。
⒉本件訴外人何光雄與被告簽定系爭委託承諾書、系爭委託書
時，其身分為原告公司董事長之事實，為原告公司所自陳，依卷附系爭委託承諾書、系爭委託書（見本院卷第44頁、第48頁）均記載「坡心商業股份有限公司」、「代表人董事長：何光雄」，顯見訴外人何光雄已表明其為原告公司負責人之意旨，揆諸前揭規定，何光雄所為之前述行為，已對原告公司發生效力。且該等委託事項為委託被告辦系爭房屋1、2樓及地下1 樓內各單位之建物保存登記及預告登記等有關一切產權登記之事項，包括建物測量、建物所有權第1 次登記（保存登記）、預告登記、建物稅籍設籍等，系爭房屋既然為原告公司所有，則委任關係既存在於原告公司與被告間，訴外人何光雄亦不可能以個人身分委託被告處理上開事務，且訴外人何光雄又為原告公司之代表人，對外代表原告，並就原告公司營業上一切事務有辦理之權，自堪認系爭委託承諾書、系爭委託書均係何光雄以原告公司代表人之身分與被告簽訂，效力自及於原告公司。原告復主張以該等委託事項未經原告公司股東會、董事會追認，自不生效云云，然參酌卷附之原告公司88年12月2 日第32次董、監事會議紀錄，其上已載明決議通過：「土地代書費含建物測量、保存登記、設籍、預告登記、規費等，每戶約91,633元，應付葉明堯代書」之提案，有該次會議紀錄可參（見本院卷第45至46頁），且原告公司後續於88年12月25日第35次董、監事會議中，亦決議請代書即被告開明細表、收據，以便繳納被告代書費，有該次會議紀錄可憑（見本院卷第47頁），原告公司並於
89 年1月18日、同年2 月22日之第39次、第41次董監事會議中決議預先支付被告80萬元、60萬元之代書費，亦有此兩次會議紀錄足稽（見本院卷第52至56頁），此外，原告公司並未提出其他證據可資證明卷附之委託承諾書、系爭委託書係被告與當時之原告公司董事長即訴外人何光雄徇私訂立，是原告公司主張該等委託事項對原告公司不生效力，委無足取。
㈡本件抵押權所擔保之債權是否存在？⒈訴外人何光雄於88年4 月20日簽立系爭委託承諾書，委託被
告辦理臺北市○○街○○號地上1 、2 樓及地下1 樓內各單位之建物保存登記及預告登記等有關一切產權登記之事項後，又於同年12月間簽立系爭委託書，委託被告辦理系爭抵押權之設定，並於88年12月30日以原告公司所有之系爭房屋為被告設定一般抵押權，擔保債權金額為550 萬元，權利存續期間為自88年12月30日至90年12月29日，並於同年12月31日完成抵押權設定登記等情，有系爭房屋登記謄本及臺北市大安地政事務所101 年6 月1 日北市大地資字第0000000000號函文暨所附土地登記申請書、抵押權設定契約書等件附卷可稽（見本院卷第5 頁、第26至33頁）。再被告辯稱其受託處理本件事務，其報酬原為每戶為91,633元（含規費），並經原告公司第32次、第35次董、監事會議所通過，又該等報酬於89年1 月12日原告公司第38次董、監事會議中調降為每戶65,300元，且原告公司89年2 月22日第41次董、監事會議復提案通過委託被告辦理3 至8 樓之第2 次預告登記，每戶2 千元，有該等會議紀錄（見本院卷第45至47頁、第54至56頁）可憑，堪信屬實。
⒉原告雖不爭執上開會議紀錄確為原告公司之董監事會議紀錄
，惟主張該等董監事會議事紀錄未記載決議方法、議事經過之要領，僅記載決議「通過」，是上開決議之內容無法證明本件代書費已經原告公司之事後同意云云。按股份有限公司董事會會議紀錄，依公司法第206 條準用 第183 條第1 項、第4 項規定，固應記載關於決議方法、議事經過之要領，並將該議事錄送達董事。惟議事錄漏未送達董事，尚非不得請求補送達；關於決議方法、議事經過之要領記載不全，依同條第6 項規定，僅係行政管理上其代表公司之董事應受處罰鍰，並無得依同法第189 條規定訴請法院撤銷其決議之餘地，自非當然無效。且董事會會議紀錄不失為私文書，依民事訴訟法第357 條之規定，固應由舉證人證其真正，倘董事會就特定議題有所決議，即不能因議事錄漏未送達董事或關於決議方法、議事經過之要領記載不全，逕視為不存在或無效（最高法院95年度台上字第1341號判決參照）。上開會議紀錄確就各個提案載有決議結果，原告公司亦不否認該議事記錄之真正，縱令上開會議記錄未記載決議方法、議事經過要領，依前揭說明，上開會議之決議並非當然無效。另被告辯稱訴外人何光雄雖先委託辦理臺北市○○街○○號地上1 樓60戶、2 樓76 單 位、地下一樓122 單位，共計258 單位之建物保存登記及預告登記等有關一切產權登記之事項，惟臺北市政府市場管理處以公有地出租對象為原告公司，且為管理之目的，僅准許均以原告公司為所有權人，故就地上1 樓核發60張所有權狀予原告公司，就地上2 樓、地下1 樓各僅核發1 張所有權狀，惟因地上2 樓、地下1 樓仍須劃分各攤位之位置及辦理測量複丈，被告已依約辦妥建物第1 次所有權登記，另依據臺北市古亭地政事務所101 年10月1 日所核發臺北市○○街○○號地下1 樓、地上2 樓之建物登記謄本顯示，其內各設有123 、76個市場攤位，而複丈成果圖亦記載地下1 樓、地上2 樓主要用途均為零售市場，攤位各123 、76個，並註記申請人均為原告公司代理人葉明堯，可見被告確實已代原告公司辦理繪圖、複丈測量，並以每戶65,300元統包之計費方式收取代書費用等語，業據其提出建物登記謄本、複丈成果圖等件為證（見本院卷第172 至182 頁），足見被告辯稱其已依約辦理受託事務，在設定系爭抵押權當時，被告對原告公司確有上開代書費之報酬債權存在，堪以認定。
⒊原告另主張本件被告對於承辦建物登記等事項具有承攬人之
性質，是其報酬及墊款，依民法第127 條第7 款短期時效之規定，本件報酬請求權因2 年間不行使已時效消滅云云。按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7 款定有明文。又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。另稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第490 條第1 項、第528 條分別定有明文。而委任與承攬之不同在於，委任著重於服勞務，亦即其標的在乎勞務之本體，而承攬則在乎一定工作之完成，亦即其標的在乎服勞務之結果，而不在乎勞務之本體（勞務僅為一種手段而已）。因之前者有無結果，均能獲得報酬；而後者若無結果時，則不得請求報酬。承攬既重在工作之完成，則茍能完成其工作，即不以承攬人親自為之為必要，故得為次承攬，而委任則注重事務處理之過程，當事人之信賴關係較強，故受任人之處理事務，須親自為之，原則上不得為複委任。原告主張原告公司與被告間乃屬承攬關係，則為被告所否認，經查，原告公司與被告所簽訂之系爭委託承諾書，係委託被告辦理臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地上建物，即臺北市○○街○○號1 樓60戶、2 樓76單位、地下一樓122 單位，共計258 單位之建物保存登記及預告登記等有關一切產權登記之事項，且並非以全部之保存登記、預告登記完成始得取得報酬，是兩造間所訂之契約應屬委任契約，亦即本件被告係基於代書即土地登記專業代理人之身分受委託處理上開事務，並非技師、承攬人，原告主張系爭抵押權所擔保之債權為承攬報酬，其時效為2 年，即非可採。是本件係基於委任契約之法律關係所生之報酬支付請求權，其消滅時效，應以民法第125 條所定15年期間內應得行使，而無民法第127 條2 年短期時效之適用。
⒋從而，本件被告對原告公司確有抵押債權存在，其以抵押權
人之身分參與分配，即屬有據。又被告係以系爭委託承諾書、系爭委託書及上開原告公司之董、監事會議紀錄作為債權憑證參與分配乙節，業據被告陳明在卷，且經本院調閱系爭執行事件案卷查核無訛（見本院卷第98至111 頁），則原告既為系爭抵押權設定之義務人，被告復僅以2,761,969 元之債權就系爭不動產參與分配，尚未逾抵押權設定之範圍，從而原告主張應將其分配金額2,761,969 元剔除，於法不合，應予駁回。
五、綜上所述，原告未能證明系爭抵押權設定係出於訴外人何光雄與被告徇私訂立，而對原告不生效力，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，非屬可採。從而，原告依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求將本院96年度執字第24523 號強制執行事件於101 年3 月29日製作之分配表，被告第4 次序執行費分配金額22,096元，第5 次序第1 順位抵押權分配金額2,761,969 元應予剔除，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 湯郁琪