臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2082號原 告 鄭順順訴訟代理人 謝佩玲律師
何娜瑩律師被 告 戎億建設股份有限公司法定代理人 吳亦寬訴訟代理人 林雯澤律師
溫藝玲律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國一○三年一月三日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾叁萬壹仟陸佰叁拾元，及自民國一○一年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸拾叁萬壹仟陸佰叁拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人蔡裕淵於民國94年3月27日與被告簽訂「【碧潭有約-碧潭樓】房屋暨土地預定買賣契約書」（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）10,500,000元向被告購買座落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地上之【碧潭有約-碧潭樓】（下稱系爭建案）C3棟12樓房屋乙戶（含基地）以及地下三樓編號133之停車位乙個（下稱系爭房地）。訴外人蔡裕淵於96年5月10日與訴外人劉秀美以及被告共同簽訂「土地、房屋預定買賣契約轉讓協議書」，由訴外人蔡裕淵將系爭契約之相關權利義務自96年5月10日起轉讓予訴外人劉秀美。訴外人劉秀美於98年1月6日再與原告以及被告共同簽訂「土地、房屋預定買賣契約轉讓協議書」，由訴外人劉秀美將系爭契約之一切權利義務自98年1月6日起轉讓予原告。
（二）臺北縣政府（99年10月25日改制為新北市政府，惟以下卷證部分仍延以臺北縣政府稱之）於93年10月14日就系爭建案核發93店建字第662號建築執照，其上記載：領照日為
93 年11月17日，開工期限為領照後6個月內，竣工期限為自開工核准日起77個月。臺北縣政府工務局於98年4月9日就系爭建案核准核發98店使字第512號使用執照，其上記載：發照日為98年4月9日，領照日為98年8月3日，開工日為94年1月27日，竣工日為97年8月20日。
（三）截至98年8月3日為止，原告之前手以及前前手即訴外人劉秀美、蔡裕淵二人所繳納系爭房地之訂金及至開工後第22個月之房地款共計2,010,000元整。
（四）被告依約應於開工日起2年3個月內完成領取使用執照：⑴系爭契約乃被告單方面自行擬妥契約條款後，再提供給
擬購買系爭建案房屋之消費者簽署，故依消費者保護法第2條第7款：「定型化契約條款：指企業經營者與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路或其他方法表示者，亦屬之」、同法第11條第2項：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」等規定可知，系爭契約乃屬「定型化契約」，當系爭契約之條款有疑義時，應為有利於消費者之解釋，核先敘明。
⑵系爭契約第9條第2項約定：「甲方（即買方）同意：1.
若核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後3年3個月（日曆天）內完成領取使用執照。2.若核准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取部份使用執照，則本案第一期工程應於開工日後二年三個月（日曆天）內完成領取使用執照；第二期工程應於開工日後三年三個月（日曆天）內完成領取使用執照。」，是被告依此條款約定應負有向主管機關申請分期方式領取使用執照之義務，至為明確。
⑶被告自始至終並未向主管機關申請分期領取使用執照，
此事實乃為被告所不爭執，故依民事訴訟法第280條第1項規定，應以發生「自認」之效力。從而，系爭建案既係因被告怠於向主管機關申請分期領取使用執照之義務，致主管機關無有核准分期領取使用執照，顯見被告是以不正當方式阻礙系爭契約第9條第2項第2款前段所載條件之成就；依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，系爭房地之完工期限自應依系爭契約書第9條第2項第2款前段之約定，以開工後2年3個月（日曆天）為完工期限，而被告對於未依約向主管機關申請分期領取使用執照乙節隱而不提，僅謂系爭工程之完工期限應依系爭買賣契約書第9條第2項第1款約定，以開工日後三年三個月為準云云，顯無可採。
（五）系爭工程之「開工日」應為94年1月27日：⑴系爭建案係於94年1月27日向主管機關申報開工，為被
告所不爭執，並有臺北縣政府工務局99年1月18日、北市施工字第0000000000號函及系爭98店使字第512號使用執照等在卷可證。
⑵按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六
個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第一項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。」，建築法第54條第1、2項定有明文。是以，起造人在領取建築執照後，依上開建築法規定，最遲應於領取建築執照6個月內申報開工；倘若起造人因故不能前項期間內開工，應向主管機關申請展期，否則該建築執照便失其效力，故起造人依建築法第54條第1項規定向主管機關申報開工絕非單純之行政作業，而是具有法定意義之法定開工日，理應也是實際開工日。
⑶參以臺北縣政府工務局於99年1月18日以北市施工字第
0000000000號函覆本院表示：「（一）經查本案開工日為94年1月27日，另本局以何種標準認定起造人已開工乙節，按建築法第54條第1項之規定，起造人應會同承造人及監造人於領得建造執照或雜項執照之日起六個月內辦理開工，並檢附下列書件：建築工程開工申報書8份、委託書、臺北縣政府營建工程空氣污染防治費繳款書、營造業承攬建築工程查報表2份、安全圍籬照片1份、建築執照所加註於申報開工時應檢附之資料、建造執照正本、並攜帶承造業承攬工程手冊及承造人公司大小章，向本局申報開工備查。另開工行為之認定係起、承、監造人依建築法第54條規定向該管主管機關申報開工，並在實際開始工作，按臺北縣建築管理規則第20條規定：『本法第五十四條所稱之開工，係指建築基地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁及從事安全措施等工程。但僅搭建工寮或設圍籬者，不在此限』，先予敘明。」等語，益加證明系爭建案之起造人會同承造人、監造人向主管機關申報系爭建案之開工時，依法應係就系爭建案已實際開始工作，臺北縣政府工務局在依建築法第54條及臺北縣建築管理規則第20條等規定，認定被告已有在建築基地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁及從事安全措施等開工作業之事實後，始核准被告向其提出之開工日期94年1月27日，故被告向主管機關所申報之開工日94年1月27日，乃具有可資信賴之公示外觀，當應以此日期作為系爭買賣契約第9條第2項所稱「開工日」之依據。
⑷系爭契約乃被告自行擬妥而交給購買系爭建案之買方簽
署之「定型化契約」，由於系爭建案多為「預售」，系爭建案之許多買主都是在被告尚未開工前便已簽約購買該建案房屋，而對於不具有建築法規等相關知識之消費者而言，通常都是依賴被告或經銷公司所告知之完工期間，並不會向主管機關或被告查詢開工日期，因此，對被告在售屋、簽約當時告知購買者之最遲開工日期，僅係供購屋者作為參考而已，自不能以此作為開工日之標準，否則被告當時理應在系爭買賣契約第9條第2項中直接約定「本案工期應於94年7月1日後二年三個月（日曆天）完成．．．．」、「第二期工程應於94年7月1日後三年三個月．．．．」為是，而非自「開工日」作為起算之基準，由此益加可見被告上開所稱兩造合意以94年7月1日作為開工日，乃刻意曲解系爭契約條款約定之真意，純屬臨訟卸責不實之詞，不足為採。至於系爭買賣契約第5條及附件二之付款明細表，僅係作為買方給付買賣價金之「清償日」之認定依據，而非工期計算之基礎；況如系爭契約第5條第2項規定：「甲方（即買方）應於接獲乙方（即被告）繳款通知七日內以現金或即期支票至乙方指定之金融機構繳納」，益證系爭契約第5條之約定應僅係有關買賣價金清償之約定，則原告之前手縱使待被告通知後再行繳納所謂之「開工款」，亦不能逕此而認定兩造所約定之開工日為94年7月1日。⑸被告在與原告之前前手即訴外人蔡裕淵簽訂系爭買賣契
約時，未曾向買方提及過須辦理「丁類危險性工作場所審查」之作業等事，而原告及其前手、前前手等購買系爭建案房屋之消費者，通常都是不具有建築法規相關知識者，根本不可能明瞭被告在實際派員進駐工地施工前，還須申辦「丁類危險性工作場所審查」等相關作業，對原告等購屋者而言，只知系爭建案之施工期限係以開工日起算後2年3個月或3年3個月而已，故被告以其尚須辦理「丁類危險性工作場所審查」之作業，而稱不可能以其向主管機關所申報之開工日為系爭契約第9條第2項所稱之「開工日」，顯乏實據且與事實不合。更何況依危險性工作場所審查暨檢查辦法第17條規定：「事業單位向檢查機構申請審查丁類工作場所，應填具申請書(如格式四)，並檢附下列資料、施工安全評估人員簽認文件及相關專業技師簽證文件各三份：一、施工計畫書，如附件十四。二、施工安全評估報告書，如附件十五。前項相關專業技師簽證之事項以勞工安全衛生設施涉及專業技術部分為限，事業單位於提出審查申請時，應確認技師之簽證無誤。對於工程內容較複雜、工期較長、施工條件變動性較大等特殊狀況之工程者，得報經檢查機構同意後，分段申請審查。」可知，丁類工作場所之事業單位應提出施工計劃書和施工安全評估報告書予勞動檢查之用，其中施工計劃書內需包括工程概要、勞工安全衛生管理計劃及分項工程作業計劃3項目，有危險性工作場所審查暨檢查辦法附件14施工計劃書可資參照，故施工計劃書實際之目的，係將安全評估所獲得之危害來源、預防原則、預防對策、安全衛生設備或措施等等，具體呈現於勞工安全衛生管理計畫及分項工程作業計畫中，以作為工地執行安全衛生管理之依據。因此，被告在93年8月間提出施工計劃書以申請建築執照申請時，便已能知悉系爭建案施工危害來源等風險因子，而將施工安全評估報告書具體化為書面文件，以向勞動檢查機構申請審查，故被告在向臺北縣工務局申請開工前，被告實有將近半年之作業時間以完成丁類營建工作場所之審查，故被告能否於申報開工前完成丁類危險性工作場所審查之作業程序，乃被告應自行負責之事，而被告就其未能遵循法令於申報「開工」前完成相關程序之違法性為，作為不應以其申報開工日94年1月7日為系爭建案開工日之理由，進而要求購屋者須就其違法行為承擔不利之法律效果，此等說詞實於法不合，自令人無法信服。。
（六）被告應自94年1月27日起後2年3個月內完成領取使用執照，被告逾期完工之天數計830天，原告依系爭買賣契約第9條第4項約定，可向被告請求違約金834,150元：
⑴系爭買賣契約第9條第2項第3款固約定「甲方（即買主
）同意以使用執照核准日為完工期限日期，．．．．」，惟觀同條項第1、2款均約定：「若核准使用執照相關單位無法同意本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後三年三個月（日曆天）內完成領取使用執照。」，「若核准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取使用執照，則本案第一期工程應於開工日後二年三個月（日曆天）內完成領取使用執照；第二期工程應於開工日後三年三個月（日曆天）內完成領取使用執照。」，且第7條「房屋施工標準」第1項前段明白約定：「乙方（即被告）應依台北縣政府工務局核准之設計圖樣及建材設備為施工標準，以領得使用執照為符合完工標準，．．．．」、第10條第
1項前段約定：「乙方（即被告）應於甲方（即買方）購買之房屋領取使用執照且甲方依約履行其義務後六個月內，將產權移轉登記予甲方。．．．．」、第12條前段約定：「本房屋產權之移轉登記名義應與本約甲方同一名義登記之。於本戶使用執照取得前，甲方若欲轉讓第三人，需經乙方書面同意始得變更名義，否則其轉讓行為對乙方不生效力。．．．．」、第19條第1項亦明白約定：「乙方應於本房屋之使用執照取得後六個月內通知甲方辦理交屋手續，本契約無須返還。」、第20條第3項亦約定：「甲方同意自使用執照取得日起，由乙方或其指定人負責管理及支配本案之經費收支．．．．」，故由上述契約條款可知，系爭買賣契約乃以「開工」、「領取使用執照」及「產品移轉交屋」等作為3階段之履約期限。因此，系爭買賣契約第9條第2項第1、2款以及第3款對於系爭買賣契約之完工標準之定義雖有「領取使用執照」以及「使用執照核准日」之不同，然
如前述，系爭買賣契約除第9條第2項第3款係以「使用執照核准日」為「完工日」外，系爭買賣契約之整體架構就開工、領取使用執照、通知交屋移轉所有權等階段均有明確期限之約定，再衡以常情，一般預售屋買賣之消費者，為能審度買賣房屋之利益並預作生活之安排，對何時交屋最為重視，倘以使用執照核准日作為完工日之標準，則在身為建商之被告遲遲不依法辦理使用執照之領取時，豈非令消費者僅能望屋興嘆，而無法對被告何時要實際交屋於消費者有所預測及要求，此對消費者而言，顯有失公平誠信原則也，自難符合兩造締約時之真意。基此，當兩造對系爭買賣契約第9條所稱「完工日」之解釋有所歧異時，參照民法第98條以及消費者保護法第11條第2項等規定，自應探究以兩造簽約時之真意，為有利於消費者之解釋，而不應拘泥於被告所撰擬之契約文字，故就系爭買賣契約第9條所稱完工期限，當應以被告領取使用執照之日即98年8月3日為準。⑵原告與被告及訴外人劉秀美所簽訂之「土地、房屋預定
買賣契約轉讓協議書」第五條明白約定：「丙方同意自民國九十八年一月六日起概括承受甲方基於原買賣契約所生之一切權利與義務，甲方依原買賣契約所為之授權、委託或承諾均視同丙方所為，並對丙方發生效力」，故原告在買受系爭房屋時，業已受讓系爭買賣契約書之所有權利義務，被告對於原告受讓系爭契約相關權利義務之事亦表同意。從而，原告就被告遲延完工之事，依系爭買賣契約書相關約定向被告請求違約金，自有理由⑶系爭契約之開工日為被告向主管機關申報之開工日即94
年1月27日，而因被告未依約向主管機關申請分期領取使用執照，致系爭建案未能發生主管機關核准分期領取使用執照之情形，因此，系爭第一期建案之完工期限應以2年3個月（日曆天）計算。基此，被告依約本應在96年4月26日完工，然被告迄98年8月3日始完成使用執照之領取，逾830天才完工，則按系爭買賣契約第9條第4項約定，原告依其前手即訴外人劉秀美當時所已繳付之房地款計2,010,000元計算違約金，向被告請求834,150元之違約金（即2,010,000元×0.05%×830天＝834,150元）。爰依民法第231條第1項規定及系爭契約第9條第4項約定，請求被告應給付違約金834,150元。並聲明：
（一）被告應給付原告834,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯意旨略以：
（一）系爭工程之開工日應為民國（下同）94年7月1日：⑴按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句」民法第98條定有明文。查雙方於簽約時即合意以實際開工日（非以申報開工日）為開工日惟最遲應以94年7月1日為開工日。此參系爭契約第9條第1項開工期限之約定明載：「本案之第一、二期建築工程最遲應於民國九十四年七月一日前開工」即明。
⑵原告其前手簽約日為94年3間，因兩造於簽約時合意最
遲應以94年7月1日為開工日，故於簽約時依兩造之約定系爭工程雖於94年1月27日申報開工惟並未實際上開工，則僅給付訂金、簽約金，而未給付開工款，因此原告於斯時無給付開工款之義務，即被告於斯時尚無請求開工款之權利，此由系爭契約第5條及附件二付款明細約定於開工後才給付開工款，亦可證之。
⑶建築法第54條第1項所指之「開工」，係指除將開工日
期向主管機關申請備查外，尚需實際開始進行如挖土、整地、打樁等工作。又本件被告雖於94年1月27日將開工日期向主管機關申請備查，然依「建築法」第54 條第1項規定，其後被告尚需實際開始進行如挖土、整地、打樁等工作，始得謂完成建築法第54條第1項所指之「開工」。且因系爭建案屬「丁類營造工程」，依據勞動檢查法第26條及危險性工作場所審查暨檢查辦法第2條規定，系爭建案必須依法辦理「丁類危險性工作場所審查」之作業，經勞動檢查機構審查或檢查合格後，始得使勞工在該場所作業，違反者，依同法第34條第1項、第2項規定，行為人可處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元；而法人亦得科罰金。是以，被告於申報開工後，依法尚須進行挖土、整地、打樁等工作，以及辦理「丁類危險性工作場所審查」之作業，完成後始符合建築法第54條第1項所稱之「開工」，因此，上訴人締約時絕對不可能將系爭契約第9條第1項之時點約定為「申報開工」，致自身無法及時辦理「丁類危險性工作場所審查」之作業，而遭刑事制裁。且系爭建案申報開工日期「94年1月27日」，雖為客觀可供查詢之時點，然被告與原告（即消費者）查詢到該日期時，均會知悉申報開工日並非系爭建案之開工日期，因依照《建築法》第54條第1項規定，被告尚須進行如挖土、整地、打樁等工作。此即被告與多數消費者例如原告簽約時點，雖已在「94年1月27日」申報開工日之後，被告仍未變更前述系爭契約第9條第1項約定之理，殊難想像建商會放任建案於簽約時即馬上發生違約之情形。
⑷再者，觀諸前述系爭契約第9條第1項所載之文字為「開
工」，與建築法第54條第1項規定之「開工」相符，即可知系爭契約第9條第1項規定之「開工」，非建築法第54條第1項所指之「將開工日期申請主管機關備查」之日期，而係建築法第54條第1項所規定之實際開工日。
（二）系爭工程之完工日應為98年4月9日：系爭開工期日應以94年7月1日為開工日，且依系爭契約第9條第2項第3款規定完工期限日期乃為：「二、甲方同意：3、甲方同意以使用執照核准日為完工期限日期，並依使用執照取得時程，配合本約其他條款之約定辦理相關事項。」。經查被告於98年4月9日獲使用執照之申請核准，是以本案完工期限日期為98年4月9日，非原告主張之98年8月3日。
（三）系爭工程未分二期工程完工：⑴買賣契約第9條第2項第1款約定：「核准使用執照相關
單位無法同意核准本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後三年三個月內完成領取使用執照」，使用執照之領取期間應為3年3個月：1、買賣契約第9條第2項第1款約定：「核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後三年三個月內完成領取使用執照」。2、買賣契約第9條第2項第2款約定：「若核准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取部分使用執照，則本案第一期工程應於開工日後2年3個月內完成領取使用執照；第二期工程應於開工日後3年3個月內完成領取使用執照」。3、買賣契約第9條第2項第3款約定：「甲方同意以使用執照核准日為完工期限，並依使用執照取得時程，配合本約其他條款之約定辦理相關事項」。
⑵綜觀該條項全文意旨：如第一期工程之完工時程擬以開
工日後2年3個月計算領照時間，須以使用執照相關單位同意第一期工程領取部分使用執照之事實存在為前提。否則，第一、二期工程均一律應於開工日後三年三個月內完成領取使用執照。
⑶綜上，系爭工程關於完工期限，仍應回歸買賣契約第9
條第2項第1款之約定，以開工日後3年3個月為準。而完工期限日，則依房屋買賣契約第9條第2項第3款之規定，以「使用執照核准日」為準。基此，被告依約應於開工日(即94年7月1日)後之3年3個月(即97年9月30日)取得「使用執照核准」。惟因不可歸責於被告，於98年4月9日取得使用執照核准，故應以98年4月9日為完工日。
（四）系爭工程有多項不可歸責於被告之事由：⑴有關「公共排水溝侵界」之遷移工程，鑑定報告之鑑定
結論影響工期180天：在國內建築法之規定下，有關土地權益之地界確認，務必經主管機關鑑界。系爭工程A、B、C、D、E、F棟之地下室連續壁壁體結構工程，遭新店市○○路及新店市○○路之兩側路邊公共排水溝侵占系爭工程建築基地之土地地界，惟因無主管機關之確認，故亦無法獲知實際是否有被侵占之事實，可歸屬無法發現，鑑定認為影響日期應由連續壁開始施工時間至公共排水溝遷移完成日止，即由94年8月22日至95年2月17日止，共計180天。
⑵有關「捷運舊有油槽設施」之遷移，鑑定報告之鑑定結
論影響工期87天：94年7月15日被告與臺北市政府捷運工程進行，捷運新店線新店站聯合開發基地安全圍籬設置會勘紀錄，當日會勘結論並無「捷運舊有油槽設施」遷移一事，出現油槽移設或其他位置之可行性，油槽設施係埋設地下，非構築於地上之建物，尚難發現系爭工程座落之土地存有「捷運舊有油槽設施」。且油槽位置位於開挖範圍影響系爭工程進度網圖要徑作業之進行。鑑定認為工期之展延即由94年10月9日至95年1月3日止，共計87天。
⑶有關「原舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕」之補強，鑑
定報告之鑑定結論影響工期189天：94年9月13日對系爭工程A、B、C、D棟原舊有2樓結構預留柱之鋼筋取樣前，如僅依舊鋼筋之鏽蝕程度是無法判定其強度是否符合強度標準，亦即無法憑目視即可知系爭工程A、B、C、D棟原舊有保護基座結構預留鋼筋已腐蝕無法達其設計強度之認定。且除強度無法達到設計要求外，尚有鋼筋之數量不足之情形產生，故有補強之必要。而補強工程進行時，2樓以上之結構體無法興建，故對系爭工程之要徑作業產生影響。鑑定認為受影響工期自94年9月13日至95年3月20日止，共計189天。
⑷有關「門牌編訂」作業反覆，鑑定報告之鑑定結論：不
可歸責被告113天：門牌初編至主管機關核准日為3日，如考量本案戶數較多核准時間應加長，推估應以10天，為合理正常之行政時間。惟新店市公所之作為初以新編11至16鄰門牌編訂案，又以碧潭有約社區A、B、C、D、
E、F棟門牌編至1鄰至5鄰（原鄰里不予重新編組），復又為求慎重計，故再行實地會勘，此實非被告所能掌控，畢竟主管機管是否里鄰整編，應已瞭若指掌才是，而非一再重複行政里鄰整編之作業，此項應無法歸責於被告。鑑定認為被告自97年6月3日至97年10月3日核准止，共計123天，扣除主管機關合理行政時間10天，不可歸責天數應為113天。
⑸有關「使用執照」申請至核准之延宕，鑑定報告之鑑定
結論：不可歸責被告216天：依當時臺北縣政府載有「核發使用執照標準作業流程說明」，作業時程共28天。
本案原開發並無親水平台之規劃，後因臺北縣都市設計審議委員會加入，另於第117次會議中尚有「原則同意親水平台使照與建築主體分開辦理，辦理方式及保證金以專簽方式辦理」，應可見出親水平台與建築主體係分開辦理，惟臺北縣政府將「保證完成親水平台之興建」與使用執照之申請核發連結在一起，致使照之核發異於平常之申請案。鑑定認為：本案97年8月29日申請使用執照至98年4月29日主管機關核准使用執照止，共計244天，扣除主管行政作業時間28天，影響天數應為216天。且該216天不可歸責於被告。
（五）本事件應有違約金酌減之適用：⑴「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依
民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」（最高法院85年台上字第1089號判決參照）、「依據民法第252條，約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額。惟違約金是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定核減至相當之數額；至約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」（臺灣高等法院100年上字第160號判決參照）。⑵系爭工程是否有不可歸責於被告之事由，亦為違約金認
定依據之一，且原告其實際上簽約日為98年間，如按伊所稱一律以已繳付之房地總價款萬分之5計算違約金，豈無違約金酌減之適用。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如為不利於被告之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人蔡裕淵向被告購買系爭新北市○○區○○段○○○○○號上之C3棟12樓房屋乙戶及地下三樓編號133之停車位乙位。於96年5月10日，蔡裕淵將上開房地及停車位轉售予訴外人劉秀美。嗣於98年1月6日劉秀美、原告與被告間簽訂轉讓協議書，由原告承受上開房地及停車位買賣契約之所有權利義務。
（二）系爭建案使照領取之時間為98年4月9日。核准使用執照日為98年8月3日。
四、本件之爭點：經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：（一）開工日為何日？（二）完工日為何日?（三）就系爭建案被告是否負有分期領取部份使用執照之義務？（四）公共排水溝侵入建築基地地界之遷移工程是否有展延工期之必要?若有，該展延工期可否歸責於被告?（五）原舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕之補強有無展延工期之必要?若有，該展延工期可否歸責於被告?（六）捷運舊有油槽之遷移有無展延工期之必要?若有，該展延工期可否歸責於被告?（七）門牌初編行政機關作業反覆有無展延工期之必要?若有，該展延工期可否歸責於被告?（八）保證親水平台完成興建有無展延工期之必要?若有，該展延工期可否歸責於被告?（九）使用執照副本公部門延宕用印有無展延工期之必要?若有，該展延工期可否歸責於被告?
（一）開工日為94年1月27日：⑴按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個
月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第54條第1項、第2項定有明文。惟為避免領得建造執照後未依前開規定開工，內政部於63年12月3日臺內營字第608528號函釋，及臺北縣建築管理規則第20條亦規定：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申請備查後，拆除執照併案辦理以拆除原有房屋或基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等其中一項工程而言。但僅搭建工寮或設置圍籬而無實際工作者，不得視為開工」。準此可知，自申報開工起，建築工程即開始實際進行⑵查系爭建案建造執照之領照日為93年11月17日，建造執
照記載開工期限為領照後6個月內開工，此有建造執照之檔案光碟在卷可稽（見本院卷第191頁）， 亦即最遲於應於94年5月17日前開工，若未能於領得建造執照之日起6個月內開工，依上開規定，上訴人應申請展期。⑶被告於94年1月27日申報開工，經主管機關准予備查，
有使用執照之檔案光碟在卷可稽（見本院卷第191頁），此日期合於建造執照之規定，參以系爭契約第9條第1項約定：本案之第一、二期最遲應於94年7月1日前開工（見本院卷一卷第14頁），亦合於系爭契約最遲開工日之約定，揆諸首揭規定，申報開工日期既為起造人會同承造人及監造人主動申報，經主管機關備查，自可為開工日認定之標準，況依臺北市政府捷運工程局函覆本院關於系爭建案之相關資料，亦表示93店建字第662號即系爭建案之開工日期為94年1月27日，此有臺北市政府捷運工程局99年11月18日北市捷聯字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第154頁），是系爭建案之開工日為94年1月27日堪以認定。至被告抗辯系爭契約係合意以實際開工日為開工日期云云，惟承造人何時實際進場作業之時點並未具有明確日期，締約雙方當事人如就開工日未有明確約定，將更顯得抽象模糊，自難再就實際開工日之定義予以確認。再者相關之施工資料，多為起造人所掌握，買受人根本難以確認實際開工日究係為何，加以系爭契約屬定型化契約，若將系爭契約第9條第1項約定解釋為係以實際開工日為開工日，對屬消費者之買方顯失公平，是被告之抗辯自無足取。
⑷被告雖抗辯其於94年1月27日申報開工，惟並未實際開
工，因斯時訴外人蔡裕淵尚未給付開工款，故無開工之義務云云，然系爭契約第5條之約定乃為付款條件及方式，系爭契約附件二即已載明為分期付款明細表，顯可認開工款係意指於賣方開工時買方應給付之款項，此乃為預售屋常見之付款方式，與開工與否毫無干係。若果如被告所抗辯，須先行給付開工款後始有開工之義務，則開工款給付之期限將屬未明，蓋系爭契約並未另載明應於何時給付開工款，第9條第1項之約定僅堪認定最晚之開工日而已。再者，各買方給付開工款之日期將因此無可能一致，則於任一買家未給付開工款之情形下，豈不使開工日期遙遙無期，蓋被告之抗辯係將開工款之給付視為開工之停止條件，是益證被告上開所辯無稽。再系爭契約第9條第1項約定，依系爭契約文字顯然可認係約定最遲開工日，而非即以該日為開工日，從而，被告抗辯因斯時訴外人蔡裕淵尚未給付開工款，被告因此無開工義務，應以系爭契約第9條第1項約定之94年7月1日為開工日云云，自無可採。
⑸另被告抗辯需辦理「丁類工作場所之審查」作業完成後
始符合建築法第54條第1項開工之要件云云，惟依危險性工作場所審查暨檢查辦法第17條第1項規定：「事業單位向檢查機構申請審查丁類工作場所，應填具申請書( 如格式四)，並檢附下列資料、施工安全評估人員簽認文件及相關專業技師簽證文件各三份：一、施工計畫書，如附件十四。二、施工安全評估報告書，如附件十五。」，可知「丁類工作場所之審查」送審之資料與是否開工並無關聯性。且審諸該規範之目的乃在於事業單位應就可能發生之災害，預先作好風險評估，擬定因應對策及採取必要之安全衛生設施，並針對危險性工作場所中各項危害因素，採取預防管理措施，以避免重大危害，足認「丁類工作場所之審查」作業乃係事前書面文書資料之審查，被告於開工前即應備妥文件送審，況被告雖抗辯94年1月27日僅開工日之申報，並非實際開工日，卻始終未舉證實際開工日為何日，則系爭建案之開工日既經本院認定如前，而「丁類工作場所之審查」作業本應於開工前送審完畢，是被告之抗辯自無足取。
（二）完工日為98年8月3日：⑴中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約
應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；消費者保護法第17條定有明文。又按定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第15條亦有明文。再按內政部於90年9月3日以內政部台(90)內中地字第0000000號公告(自公告6個月後生效)「預售屋買賣定型化契約應計載及不得計載事項」，該公告復經行政院消費者保護委員會第80次委員會議通過（簽約當時所應適用之版本）。上開預售屋定型化契約第13條開工及取得使用執照期限「本預售屋之建築工程應在民國年月日之前開工，民國年月日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：㈠因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理」。⑵查被告為建築專業公司，對於內政部就預售屋買賣之定
型化契約所為上述規定，自難諉為不知，卻於系爭契約第9條第2項第3款約定「甲方同意以使用執照核准日為完工日期....」，將前述內政部所公告之「取得」使用執照之字眼更改為「核准」使用執照，自不符內政部所公告周知之內容。況系爭契約第9第2巷第1款、第2款之約定，工期之計算皆載明應於開工日後2年3個月、3年3個月內完成領取使用執照，益證被告明知應以取得使用執照為完工日，惟被告為規避將來申請使用執照之流程有所耽延，而故意以使用執照核准日為完工日，是依前揭消費者保護法及施行細則之規定及說明，該條款違反之部分應認為無效，則系爭建案是否逾期完工，自應以取得使用執照之日為計算之基準，亦即以取得使用執照之日為完工日，而雙方均不爭執取得使用執照日為98年8月3日，是系爭建案之完工日應為98年8月3日。
（三）就系爭建案被告負有分期領取部份使用執照之義務：⑴按系爭契約第9條第2項第1、2款約定：「1.若核准使用
執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第一、二期工程應於開工日後三年三個月（日曆天）內完成領取使用執照。2.若核准使用執照相關單位同意本案以分期方式領取部分使用執照，則本案第一期工程應於開工日後二年三個月（日曆天）內完成領取使用執照；第二期工程應於開工日後三年三個月（日曆天）內完成領取使用執照」，則可認被告於興建系爭建案時即已有分期領取使用執照之計畫，且上開約定係以核准使用執照之相關單位同意與否為不同工期之計算，而非以被告提出分期使用執照之申請為條件，足認被告有提出分期使用執照之申請之義務。
⑵查訴外人大億開發公司（即系爭建案之投資人，下稱大
億公司）雖以96年5月10日96大（工）店字第012號函詢臺北縣政府工務局關於系爭建案擬提出「部分使用執照」之申請，臺北縣政府以96年6月7日北府工施字第0000000000號函覆訴外人大億公司略以：據申請建造執照工程部分使用執照乙節，請設計監造建築師先行檢討完工部分之工程是否符合建築技術規則相關規定，且符合內政部所頒建築物部分使用執照核發辦法規定後，提出申請辦理。嗣於96年6月13日，原大建築師事務所擬提出部分使用執照之申請，再次以96（原大）自第96008號函詢臺北縣政府工務局。臺北縣政府復於96年6月27日函覆略稱：依設計監造建築師事務所檢討說明結果，核與內政部所頒建築物部分使用執照核發辦法第4條規定未盡相符，其所請仍依臺北縣政府96年6月7日北府工施字第0000000000號函辦理（見本院卷二第212-216頁）。依上開事證，可認大億公司僅就申請部分使用執照疑義曾發函詢問臺北縣政府，然被告並未實際提出分期領取部分使用執照之申請。
⑶從而，依系爭條約第9條第2項第1、2款之約定，被告有
提出申請分期使用執照之義務，該約定既系以使用執照機關核准與否為不同工期之起算，而被告卻未有提出申請經主關機關拒絕核准之情，自應認依系爭契約第9條第2項第2款，系爭建案第一期工程工期應為開工日後2年3個月日曆天，即96年4月26日應完工；第二期工程應於開工日後3年3個月日曆天，即97年4月26日應完工。
（四）公共排水溝侵入建築基地地界之遷移工程有展延工期之必要，然展延工期係可歸責於被告之事由：
⑴系爭建案之基地因公共排水溝侵入，而需辦理公共排水
溝遷移工程，該工程有無影響系爭工程進度網圖要徑作業之進度，前經被告於另案委託臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認公共排水溝遷移工程業已影響系爭工程進度網路要徑作業之進度，並應展延工期180天（見本院卷一第283頁），此有臺灣省土木技師公會101省土技字第2350號鑑定報告書在卷可稽。是堪認公共排水溝遷移工程有展延工期之必要。
⑵惟按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請
書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」；「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣(市)主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣(市)主管建築機關規定之必要建築物設備圖說設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書。」，建築法第30條、第32條分別定有明文。次按「起造人申請建造執照，應檢附之工程圖樣及說明書，其種類及製作規定如下：一、工程圖樣：(一)基地位置圖：載明基地位置、方位、都市計畫土地使用分區或區域計畫土地使用編定及比例尺。(二)地盤圖：載明基地之方位、地號及境界線、建築線、臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置。(三)配置圖：載明基地之方位、地形、四週道路、附近建築物之層數、構造及其他情況、申請建築物之位置、騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及各排水方向。
(四)各層平面圖及屋頂平面圖：註明各部分之用途及尺寸，並標示新舊溝渠位置及流水方向。....」，臺北縣建築管理規則第25條亦定有明文。堪認被告應於開工前就系爭建案基地現況進行調查，前開臺灣省土木技師公會鑑定報告書亦載明依工程慣例或施工習慣，工程於開工前承商會就工址現況（包括建築線及地界線）進行調查（見本院卷一第283頁），足認被告有事前調查系爭建案基地現況之義務。
⑶查依系爭建案之「一期一層」、「二期一層」之「排水
管、通氣管配管平面圖」以及「一期一層」之「空調平面圖」（見本院卷一第113-121頁），系爭建案初始即未有私設水溝之設計，而係將一期排水排入靠近新店路、設於建築線內之公共排水溝，是被告應於申請建築執照時即93年8月間已知公共排水溝之存在，而前開臺灣省土木技師公會鑑定報告書亦肯認被告未經事前之調查。又依系爭契約第9條第5項第2款之約定，需因政令限制、天災地變或其他不可歸責於被告之事由時，被告始不負遲延竣工之責，惟被告就系爭建案之基地竟未為事前調查，況從「一期一層」之「空調平面圖」可知，公共排水溝明顯位於建築線內（見本院卷一第121頁），此顯然係可歸責於被告之事由。故依系爭契約上開約定，被告仍不得主張公共排水溝遷移工程為除外事由。至前開臺灣省土木技師公會鑑定報告書雖認被告縱有經事前之調查，依所測量之資料初步判斷有遭公共排水溝侵占建築基地之疑慮，惟因無主管機確認，無法獲知實際有被侵占之事實，故無法避免展延工期，然當初委託鑑定之意旨係被告是否得就當時現有資料發現公共排水侵占系爭建案之建築基地之事實，並非公共排水溝侵占系爭建案之建築基地乙情無可能於事前發現，若被告有經事前調查，縱未經主管機關確認，被告依調查所得資料足以有所疑慮，被告當會函請主管機關為確認，而系爭建案被告根本未為事前調查，以致於遲至欲進行連續壁施工時始發現此情，故應屬可歸責於被告之事由，依系爭契約自無排除計算遲延完工之理。
（五）原舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕之補強有展延工期之必要，然展延工期係可歸責於被告之事由：
⑴系爭建案因舊有保護基座結構預留鋼筋除強度不足無法
達到設計要求外，尚有鋼筋數量不足之情形，故有補強之必要，補強工程進行時，2樓以上結構體無法興建，對系爭工程之要徑作業產生影響，並應展延工期189天（見本院卷一第285-286頁），此有上開臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可稽，是堪認「舊有結構預留鋼筋柱與續接器銹蝕」之補強工程有展延工期之必要。
⑵惟按臺北縣建築管理規則第5條第1項、第3項規定：「
起造人申請建造執照，應檢附之工程圖樣及說明書，其種類及製作規定如下：一、....(八)結構詳圖：載明各部斷面大小及所用材料；但所附結構計算書業巳載明斷面大小及材料者，其結構詳圖得於放樣前，補送本府備查。二、結構、應力計算書....」；「依第一項第二款應檢附結構、應力計算書之建築物，其標準及種類如下：一、四層以上建築物者，應檢附結構計算書。二、三層之鋼筋混凝土構造建築物，樑跨度超過五公尺者，應檢附結構計算書。三、二層以下且跨度超過六公尺之鋼筋混凝土樑，應檢附該混凝土樑之應力計算書。四、跨度超過十二公尺之鋼架構造，應檢附鋼架應力計算書。」，是堪認被告應於開工前就系爭建案之結構提出計算書。復經本院審閱被告申請建築照所檢附之文件，結構計算書中有對原有結構之樑柱設計為檢核，故認被告有事前就舊有保護基座結構預留鋼筋為取樣之必要。
⑶查系爭建案被告於申報開工時並未為鋼筋取樣，故於委
託臺灣省土木技師公會鑑定時，其委託鑑定意旨為就舊有結構預留柱之鋼筋取樣前，得否依當時現有資料發現有舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕而有補強之必要，然被告在申請建築執照時依當時之臺北縣建築管理規則上開規定，應提出結構計算書，被告即有義務就系爭建案之結構設計為分析計算，況被告申請建築照所檢附之結構計算書中有對原有結構之樑柱設計為檢核，而系爭建案相較於原有結構屬變更設計之情形，惟當時結構計算書中竟均寫明無須補強鋼筋量，迄於94年9月13日始會同結構技師現場會勘，就舊有結構預留柱為鋼筋取樣，因此發現有嚴重腐蝕之情事，以致強度無法達到設計之要求，更有鋼筋數量不足之情形，不足數量之比率最高達31.5%（見本院卷一第285頁），顯見被告申請建築執照時未確實檢核原有結構樑柱承載問題，自屬可歸責於被告之事由。故被告抗辯應依系爭契約第9條第5項第2款之約定，排除遲延完工之責任云云，自非可取。
（六）捷運舊有油槽之遷移有展延工期之必要，然展延工期係可歸責於被告之事由：
⑴系爭建案因存有捷運舊有油槽設施，而需辦理捷運舊有
油槽設施遷移工程，該工程有無影響系爭工程進度網圖要徑作業之進度，前經被告於另案委託臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認捷運舊有油槽設施遷移工程業已影響系爭工程進度網路要徑作業之進度，並應展延工期87天（見本院卷一第284-285頁），此有上開臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可稽。是堪認捷運舊有油槽設施遷移工程有展延工期之必要。
⑵惟按臺北縣建築管理規則第5條第1項第3款規定：「起
造人申請建造執照，應檢附之工程圖樣及說明書，其種類及製作規定如下：一、....三、地基調查報告書：依建築技術規則建築構造編規定。」。次按建築技術規則建築構造編（96年12月18日內政部臺內營字第0000000000號令修正發布，並自97年1月1日施行，本案應適用之版本）第64條第1項、第2項規定：「建築基地應依據建築物之規劃及設計辦理地基調查，並提出調查報告，以取得與建築物基礎設計及施工相關之資料。地基調查方式包括資料蒐集、現地踏勘或地下探勘等方法，其地下探勘方法包含鑽孔、圓錐貫入孔、探查坑及基礎構造設計規範中所規定之方法。」；「五層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。」。而地基調查之目的，乃在取得與建築物基礎設計、施工以及使用期間相關之資料，包括地層構造、強度性質及鄰近地形、地物、地震、水文狀況與周圍環境等，兼顧建築物安全經濟之設計要求，配合建築物規劃設計與施工之階段，擬定調查計畫，進行調查並作出報告，是依上開建築法規之規定，被告於申請建築執照時，本應提出地基調查報告，且應進行地下探勘。故被告執前開臺灣省土木技師公會之鑑定報告書抗辯因油槽設施埋設於地下，縱經事前調查尚無法發現云云，自無可採。
⑶查系爭建案之建築基地係於93年11月25日移交投資人即
大億公司，於94年1月27日申報開後後，進行基地探勘與整理，地下油槽設施始被發現，此有臺北市政府捷運工程局100年5月18日北市捷聯字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第60頁），故可認早於93年11月25日被告即得就系爭建案之基地進行調查，並非不可控制之風險，況依上開建築技術規則建築構造編之規定，系爭建案本應進行地下探勘，而依系爭契約第9條第5項第2款之約定，需因政令限制、天災地變或其他不可歸責於被告之事由時，被告始不負遲延竣工之責，惟被告就系爭建案之基地竟未為事前調查，就舊有油槽設施遷移工程所生之遲延顯然係可歸責於被告之事由。故依系爭契約上開約定，被告仍不得主張舊有油槽設施遷移工程為除外事由。
（七）門牌初編行政機關作業反覆無展延工期之必要，且可歸責於被告：
⑴按工程實務上必須係非可歸責於承攬人之事由，且影響
進度網圖要徑作業進行，始得辦理工期之展延，是被告是否因新店市戶政事務所之行政程序延誤領取使用執照之時程，應視被告申辦門牌初編證明是否為申辦領取使用執照之要徑作業為斷，亦即若新店市戶政事務所延遲核發門牌初編證明並不影響被告申辦領取使用執照之時程，門牌初編作業即非屬要徑作業，被告自不能據以主張免除遲延責任。
⑵查被告於97年8月29日第一次向縣府工務局申辦使用執
照時，因預審文件不符規定，經通知須補正之項目包含「....(八)未檢附門牌初編證明正本....」共14項，在98年1月14日第3次申請使用執照時，固又因書圖文件不符，須補正10項缺失，惟「未檢附門牌初編證明正本」已非第3次申請使用執照未能核准之應補正事宜，此情業經本院依職權調閱本院100年度訴字第2225號卷核閱無訛，並經本院以99重訴字第647號、99訴字第1543號、100訴字1103號等判決認定無誤，此有前開判決書在卷可稽（見本院卷一第245頁第256頁、第262頁背面），可見被告遲延取得使用執照並非係因門牌初編作業遲延所致，蓋縱使新店市戶政事務所初編門牌作業未有遲延之情，被告就系爭建案使用執照取得之時程仍不會將因此改變。再者，本件原告所購得之建物係屬系爭建案第一期工程，而第一期工期依契約約定本應於96年4月27日完工，然被告卻於97年6月3日始申請門牌初編，此有臺北市新店區戶政事務所101年7月31日新北店戶字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第361頁），而被告申請門牌初編時實已負逾期責任，加以門牌初編作業並非導致被告遲延取得使用執照之因素，故被告抗辯係系爭建案因門牌初編作業遲延之故導致使用執照取得遲延，屬不可歸責於被告之事由云云自無可採。
（八）保證親水平台完成興建無展延工期之必要，且可歸責於被告：
⑴查系爭建案原先並無親水平台之規劃，係於93年6月2日
臺北縣都市設計審議委員會專案小組會議加入「有關跨越道路之人工平台及人行天橋之有關設施，其使用管理維護計畫，應確實與新店市討論，其具體共識應納入報告書中敘明。前述具體共識應予建築施工放樣前辦理完成，並納入本件建築執照中載明」（見本院卷二第161頁），是可認親水平台之興建早在申請建築執照時即93年8月間被告即已知必須完成親水平台之興建。惟依97年5月15日「捷運新店線新店總站聯合開發案親水平台協調會議紀錄」之記載，李祖原建築師事務所表示「當初都審核備時，為利於建照申請，所以將親水平台與建築本體作一切割，因此在建照申請時，並未包括這一部份」（見本院卷二第163頁），堪認被告於申請建築執照時為便利行事，故於系爭建案申請建築執照之初並未將親水平台納入建築執照範圍。其後於97年10月23日臺北縣都市設計審議委員會第117次會議，乃決議「原則同意親水平台使照與建築主體分開辦理，辦理方式及保證金以專簽方式簽方式辦理」（見本院卷一第356頁），則系爭建案使用執照之申請建築主體與親水平台本為分開辦理。
⑵再系爭建案被告係於97年8月29日第1次掛件申請使用執
照，經臺北縣政府工務局以97年9月1日北工施字第0000000000號函退件，要求補正預審文件；於97年10月3日第2次掛件申請使照現場會勘，經新北市政府工務局以97年10月3日北工施字第0000000000號函訂於97年10月13日現場會勘；於98年1月14日第3次掛件申請，因書圖文件不符，而經新北市政府工務局以98年3月2日北工施字第0000000000號函退請補正文件；於98年17日第4次掛件申請始未再次退件，而於98年4月9日核准使用執照。而親水平台經臺北縣都市設計審議委員會第117次會議決議以專簽方式簽辦後，依循該決議，由大億公司與臺北縣政府城鄉局於98年4月3日簽訂完成「工程建築施作連帶保證契約書」並經公證後，由臺北縣政府工務局核發系爭建案使用執照，此有新北市政府100年12月22日北府工施字第0000000000號函、臺北縣政府工務局99年1月18日北工施字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第223-225頁），可認被告申請使用執照延宕並非僅因親水平台保證金未經備查而已，縱無親水平台之規劃，被告申請使用執照仍將遭退件而要求補正，故被告抗辯因保證完成親水平台之興建而導致遲延取得使用執照，應屬不可歸責於被告之事由云云，非為可採。
（九）使用執照副本公部門延宕用印無展延工期之必要，且可歸責於被告：
查臺北縣工務局於98年4月9日核准使用執照後，因起造人即大億公司遲未檢送使照副本辦理後續校對副本程序，經臺北縣工務局以98年7月2日北工施字第0000000000號函請起、監、承造人儘速前來領取使用執照，經起、監、承造人於98年8月3日檢送使用執照副本呈報，而於同日核發系爭建案之使用執照，此有臺北縣公務局99年1月18日北工施字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第224-225頁），是顯非如被告抗辯係因公部門副本用印延宕導致取得使用執照遲延，從而，被告仍不得依系爭契約第9條第5項第2款之約定免除遲延竣工之責。
（十）原告得請求之違約金金額為何，本院是否有酌減之必要部分：
⑴按系爭契約第9條第4款「除有本條第5項規定之情形
外，如乙方逾期完工者，每逾期1日乙方應按甲方依本約已繳付之房地總價款萬分之5計算違約金予甲方」；末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查：
⑵系爭建案第1期工程既應於96年4月26日完工，被告卻
在98年8月3日始因取得使用執照而完工，就系爭建案第1期工程部分已遲延830日，而有逾期完工之情，且並無系爭契約第9條第5項所定不可歸責於己之事由業經本院分述如前，原告自得依系爭契約第9條第4款之約定，請求被告依約應完工時起按已繳付之房地總價款萬分之5，請求被告給付違約金。
⑶原告雖主張本件應以至被告領取系爭使照之98年8月3日止，原告所繳付之買賣價金為計付違約金之基準。
惟被告未於96年4月26日完成第1期工程時，即已有違約之事實，並開始計算逾期完工天數，是依上揭系爭契約約定文義，應以此時之已付房地總價為基準，而非如原告主張係以被告領取使用執照之日即98年8月3日所繳付之買賣價金為基準。而關於原告於94年4月26日所繳付之價金金額，依據訴外人蔡裕淵與劉秀美於96年5月10日所簽訂之土地房屋預定買賣契約書轉讓協議書，迄至斯時蔡裕淵已繳交訂金至開工後第17個月之房地期款，而蔡裕淵係於94年3月27日向被告承購（見本院卷一第26頁），應認於96年4月26日原告已繳付152,2000元。復按系爭契約第9條第4款約定，違約金係每日按已繳付房地總價款萬分之5計算，則於被告逾期完工時，應認原告即得按上開約定，請求被告給付違約金631,630元。本件被告經原告起訴請求給付上揭違約金迄今未給付，原告自得依上開規定請求被告加付自起訴狀繕本送達翌日即101年5月22日（見本院卷一第104頁）起算之法定遲延利息。
⑷至被告抗辯約定之違約金而請求依民法第252條減至
相當之數額。惟是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照；復按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。（最高法院93年度臺上字第909號判決意旨參照）。查被告確實有逾期完工之情事，而依內政部公告之預售屋買賣契約書範本規定，賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方之約定，對於賣方遲延取得使用執照既規範按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息，顯見系爭契約第9條第4項約定按已繳付之房地總價款萬分之5計算違約金，堪稱允當。況系爭建案係大億公司與臺北市政府捷運工程局聯合開發，依臺北市政府捷運工程局與大億公司之約定原預定完工日期係於101年6月，大億公司反提前完成，而於98年8月3日取得使用執照，此有臺北市政府捷運工程局99年11月18日北市捷聯字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷二第154頁），則大億公司與臺北市政府捷運工程局於93年間簽約，雙方約定工期需至101年6月完工，相較於被告自己所擬定之系爭契約工期僅2年3個月、3年3個月，可認對於系爭建案之工期被告當可預見將有遲延完工之情，併審酌系爭契約係被告自己擬定、製作之定型化契約，當得週全考慮其契約內容之合理性等一切情狀，應認被告抗辯違約金過高云云，顯不足取，本件違約金之約定尚屬適當，無庸酌減。
五、綜上所述，系爭建案第1期工程依約既應於96年4月26日完工，被告卻遲至98年8月3日始完工，因此逾期完工830日，復無系爭契約第9條第5項所定不可歸責於己之事由。從而，原告依民法第231條第1項之規定及系爭契約第9條第4項之約定，請求被告給付631,630元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、本件訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 2 月 7 日
民事第六庭 法 官 楊雅清上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 7 日
書記官 林佳慧