臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第3805號原 告 黃明松訴訟代理人 陳永昌律師複代 理 人 陳建州律師
陳柏均律師被 告 蔡振文兼訴訟代理人 蔡錦洲上 一 人訴訟代理人 黃銘照律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡錦洲應給付原告新台幣壹佰壹拾萬元，及自民國一百零一年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告蔡振文應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國一百零一年十月六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
前兩項給付，於其中任一被告清償時，其他被告於該清償範圍內免除給付責任。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾陸萬柒仟元為被告蔡錦洲供擔保後，得假執行。但被告蔡錦洲如以新台幣壹佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣叁拾叁萬肆仟元為被告蔡振文供擔保後，得假執行。但被告蔡振文如以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1、2項原係請求㈠被告蔡錦洲應返還原告新臺幣（下同）110萬元，暨自本書狀繕本送達之翌日（民國101年9月6日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告蔡振文應給付原告100萬元暨自本書狀繕本送達之翌日（101年9月4日）起至清償日止，按年息6％計算之利息（見本院卷一第4頁），嗣於102年5月15日本院言詞辯論期日將上開利息之起算日均變更為自101年10月6日起算（見本院卷二第36頁），核屬減縮應受判決之聲明，依前揭規定，尚無不合，應予准許。
二、原告主張：被告蔡錦洲於100年6月21日先向原告借貸10萬元，於100年7月26日再向原告借貸100萬元，並轉讓被告蔡振文開立之支票號碼AZ0000000、發票日為100年11月20日、票面金額為100萬元、付款人為臺灣中小企業銀行台北分行、付款地為臺北市○○區○○○路○段○○號之還款支票（下稱系爭支票）乙紙交付予原告。嗣原告於系爭支票屆期提示前，被告二人即以帳戶內現金不足為由，央請原告暫勿提示，惟經原告再三催討，彼等猶置之不理，原告遂於101年7月30日提示系爭支票，詎被告蔡振文竟將系爭支票撤銷付款委託，致原告之借款債權及票據債權迄今未獲任何清償。為此，依民法第478條規定請求被告蔡錦洲應於收受本書狀繕本之日起一個月內返還原告110萬元；又被告蔡振文雖撤銷系爭支票付款之委託，惟仍應負發票人責任，依票據法第144 條準用第85條第1項、第126條等規定請求被告蔡振文給付100萬元；而原告雖得向被告蔡錦洲請求返還借款110萬元，亦得向被告蔡振文請求給付票款100萬元，惟原告向被告蔡振文請求給付票款，無非以取回借款為目的，倘被告蔡振文有為給付時，被告蔡錦洲於蔡振文給付之範圍內，應同免其返還借款之責任，故被告蔡錦洲之借款債務與被告蔡振文之票款債務，為不真正連帶債務關係等情。並聲明：㈠被告蔡錦洲應返還原告110萬元，暨自101年10月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告蔡振文應給付原告100萬元，暨自101年10月6日起至清償日止，按年息6％計算之利息；㈢前二項之聲明，於其中一名被告清償時，其他被告於該清償範圍內免除給付義務；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則均以：
（一）原告於100年6月初透過一位友人綽號叫「大熊」找被告蔡錦洲，向蔡錦洲稱「黃明松說正在做上櫃編號5355佳總公司這一支股票，目前股價每股為19.7元左右，上一波於99年上半年最高價有到26元，這一波上漲可能會至30元，要求蔡錦洲找其他友人一起在上櫃交易市場掛單買進而由黃明松掛單賣出之這檔股票，不僅有利可圖且可獲得九折優惠，由黃明松退還10％之金額，由仲介人大熊得到0.5 ％佣金，其餘9.5％由蔡錦洲獲得，至於蔡錦洲及其友人掛進比例如何，由蔡錦洲自行與其友人會算之，與黃明松無關」等語，被告蔡錦洲不疑有他，遂自同年6月初邀友人一起陸續掛單買進該支股票，因該支股票一直下跌，被告蔡錦洲須補繳融資款40餘萬元，尚差10萬元，始向原告借款補足繳納，且兩造約定同年6月22日當被告蔡錦洲友人掛進買入該支股票，而原告須退還上述9.5％優惠折扣金額予被告蔡錦洲時再予會算之，而被告蔡錦洲友人於24日在元大寶來證券商分別掛進350張、50張，共計400張，每張為1,000股，而350張、50張係分別以18.7元、18.75元成交。詎兩造於同日下午2時30分許，在新北市中和區雙和醫院的一家咖啡廳內會算時，原告卻聲稱伊只賣出300張，故其餘100張不認帳，被告迫於無奈只好同意，因此原告需支付予被告之折扣金額為532,950元（18.7×1,000×300×9.5％＝532,950），扣除上開借款10萬元後，原告實際上僅付被告432,950元，足見被告蔡錦洲已無積欠10萬元借款，是原告藉故再為求償，顯無理由。
（二）又被告蔡錦洲友人或其使用之融資戶於100年6月27日上午10時許，在元大寶來證券商南京分公司及統一元大證券公司各自掛進買入該檔佳總股票各500張，共計1,000張，成交價均為18.5元，則原告應交付被告蔡錦洲之折扣金額為1,757,500元（18.5×1,000×1,000×9.5％＝1,757,500）。因該日上午10時30分許，被告蔡錦洲接獲高齡95歲母親往生訊息，即刻電知原告表明翌日之交易，無法再幫忙掛進買單，並約定當日下午再跟原告聯絡取回1,757,500元之時間，嗣當日傍晚與原告電話聯絡時，原告聲稱正要去體檢改日再聯絡云云，詎原告此後竟關機不再接被告蔡錦洲電話；而被告為解決上述購買1,000張股票之優惠折扣金額糾紛曾先後二次以書信傳真予原告請求支付。經原告於100年6月30日下午7時11分許傳真回覆被告蔡錦洲，雖有表明伊有叫被告蔡錦洲及其找人來掛單買進該檔股票時，同意支付10％價差予被告之事實，惟藉故表明不願支付9.5％折扣款項，但覺得對被告有所虧欠，因此對被告母親往生乙事欲給付30萬元奠儀，為被告蔡錦洲所拒絕。
被告蔡錦洲無奈只好出示原告傳真回覆內容給友人過目，以確認被告蔡錦洲尚未拿到9.5％折扣款項，然股價已下跌很多，這些友人均不諒解，希望被告蔡錦洲先拿出100萬元解決，經被告蔡錦洲與原告協商後，原告僅同意被告蔡錦洲先持被告蔡振文簽發之系爭支票向伊借調100萬元，用以支應1,000張股票之優惠折扣金額糾紛，仍拒付優惠折扣款項1,757,500元予被告蔡錦洲，足徵原告尚欠該款項未給付予被告蔡錦洲。再者，上市○○○號4414如興公司於100年9月間發行辦理可轉讓公司債，原告要求被告蔡錦洲幫伊介紹認購1,300張，每張10萬元，共計1億3,000萬元，而同意支付佣金1％即130萬元予被告蔡錦洲，惟事後亦違約未付款，可見原告目前已積欠被告蔡錦洲3,057,500元。準此，被告蔡錦洲依民法第334條規定主張抵銷後，則原告尚欠被告蔡錦洲2,057,500元，自不能向被告請求100萬元。嗣原告又於100年9月6日、101年4月間向被告蔡錦洲表示希望能再度配合炒作上櫃編號6187萬潤公司、編號5452佶優這二檔股票，並提供優惠10％折扣金，然經上次慘賠教訓後，被告蔡錦洲已不敢貿然同意而遭到被告拒絕。原告發現被告蔡錦洲已不能配合，為挾怨報復之目的，始在系爭支票發票日到期後8月餘即101年7月30日才提示等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，原告與被告蔡錦洲先後於100年6月21日、7月26日簽立借據，由被告蔡錦洲向原告借款10萬元、100萬元，於借款100萬元時並由被告蔡錦洲轉讓被告蔡振文簽發之系爭支票乙紙交付原告作為還款擔保之用，嗣系爭支票於100年11月20日屆期後，經原告於101年7月30日為付款之提示，因被告蔡振文撤銷系爭支票之付款委託而退票等情，此為兩造所不爭執，並有上開借據2紙、系爭支票暨台灣票據交換所退票理由單各1紙（見本院卷一第10至13頁）附卷可稽，自堪信為真實。
五、其次，原告主張依兩造間借款債務及票據之法律關係，請求被告蔡錦洲返還借款110萬元及請求被告蔡振文給付票款100萬元，然被告為所否認，並以彼此間存有炒作股票給付折扣金退佣之協議，因原告尚欠被告蔡錦洲3,057,500元，經抵銷後被告蔡錦洲已無積欠原告款項等語置辯。故本件應予審究之爭點厥為：原告是否有與被告蔡錦洲成立折扣金退佣協議而積欠3,057,500元債務之抵銷事由存在？
六、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。又民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。次按「執票人依票據法第19條第4項之規定，行使利得償還請求權者，固應由執票人負舉證責任，惟發票人對於執票人主張之原因事實及票據之真正，並不爭執，而主張票款已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由發票人負之」（最高法院48年台上字第389號判例參照）。本件被告蔡錦洲自承先後向原告借款10萬元、100萬元未還，並簽立借據及交付由被告蔡振文簽發之系爭支票乙紙作為擔保，而對於彼此間有借貸之法律關係並不爭執，雖主張因與原告成立前揭折扣金退佣協議而對於原告有3,057,500元之債權，並為抵銷之抗辯，然被告就此有利於己之抵銷抗辯事實，已為原告所否認，自應負舉證之責任。
（二）經查，被告抗辯原告與被告蔡錦洲曾協議買進佳總公司之股票後，被告蔡錦洲可獲得股票金額之9.5％折扣金作為退佣回饋，其已與友人於6月24日掛進400張佳總股票，原告應給付折扣金532,950元，嗣於6月27日購入佳總股票共計1,000張，原告應給付折扣款退佣1,757,500元等情，雖據其提出券商買賣證券成交價量資訊表為證（見本院卷一第39至41頁）。惟依上揭價量資訊表及本院依其請求函調自100年6月1日至6月24日止之券商買賣證券成交價量表（見本院卷一第76至44 3頁），僅顯示買賣佳總股票之日期、券商名稱、成交價格、買進及賣出股數等訊息，並無法證明被告蔡錦洲及其友人有買進佳總股票400張之事實，亦無法佐證原告有賣出佳總股票之情事。又倘依被告蔡錦洲所述，原告所給付之退佣折扣金額於扣除上開借款10萬元後，實際上已支付432,950元，何以未向原告索回上開10萬元之借據，且被告復未能提出原告已付432,950元款項之證明，足見被告上開所辯，已難採信。再者，依本院向櫃買中心函調佳總公司自100年6月25日至6月27日止之每日投資人成交檔資料（見本院卷二第16至34頁），亦僅顯示佳總股票之成交日期、券商代號、投資人帳號、成交數量及價格等訊息，並無法證明被告蔡錦洲有協同其友人購買佳總股票1,000張之情形，更遑論可以證明有被告蔡錦洲所述股票退佣協議存在。至於被告雖主張其友人使用「李玉美」、「景順勞保A」名義，於6月27日以每股18.5元買入佳總各500張股票，有前開投資人成交檔資料可參（見本院卷二第20頁背面、第31頁），然其並未能舉證該「李玉美」、「景順勞保A」名義之股票帳戶確屬其友人所有，亦未能就其友人係遵照被告蔡錦洲之指示買入佳總股票以賺取退佣折扣金等事實，舉證以其實說，自難信為真實，並非可採。
（三）另被告雖提出100年6月25日、6月30日之傳真（見本院卷一第42、44頁），欲證明原告有答應要給付買賣佳總股票之10％價差云云，惟上開傳真均為被告蔡錦洲單方書寫之文件，且觀諸其內容亦未提及原告有積欠其折扣金退佣1,757,500元或原告應給付折扣款之情形，均不足以佐證被告所述為真。而上開傳真所謂「1K」若如被告所辯係指1,000張之佳總股票買賣，倘原告於6月30日即已積欠被告蔡錦洲折扣款1,757,500元，何以被告蔡錦洲於7月26日簽立借款向原告借款100萬元時並未於借據上載明，以杜爭議？豈又可能同時交付由被告蔡振文簽發之系爭支票作為還款之擔保？足認被告所辯顯非合理，核非有據。又被告蔡錦洲雖提出100年6月30日署名「黃」之傳真（見本院卷一第43頁），該傳真雖有提及10％差價之字句，惟亦無隻字片語提及原告同意支付折扣款予被告蔡錦洲之情事。再者，被告蔡錦洲以提出之100年9月1日傳真（見本院卷一第45頁），辯稱原告希望其配合買進萬潤公司股票，且原告仍會按10％折扣款行情支付予被告蔡錦洲云云。然該紙傳真之左上角處載有「水忠兄」之字跡（雖遭刪塗，惟仍可以肉眼看出），顯然應非傳真予被告蔡錦洲之文件，況該紙傳真亦未提及有10％折扣款之情事，自難據為被告前揭所述之佐證，是被告前開所辯亦無足採。此外，被告雖抗辯原告要求蔡錦洲幫忙認購如興公司於100年9月間發行辦理可轉讓公司債1,300張，每張10萬元，共計1億3,000萬元，而同意支付佣金1％即130萬元予被告蔡錦洲，惟事後原告亦違約未付款云云，然就此事項並未舉出任何證明以實其說，則被告之上開抗辯自屬無據，顯無足取。
（四）末按「上訴人撤銷付款之委託，為上訴人與付款人間之問題，上訴人既經簽名於支票為發票人，依票據法第5條第1項，第126條規定，自應照支票文義擔保支票之支付，並不因撤銷付款之委託而受影響。」最高法院69年度台上字第2803號判決要旨參照。而執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第133條定有明文。又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段、第3項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。經查，系爭支票雖經被告蔡振文撤銷付款委託，惟其既為系爭支票之發票人，自應照支票文義擔保支票之支付；又原告主張被告蔡錦洲向其借款10萬元、100萬元雖均未約定還款期限，然原告既以起訴狀繕本之送達作為催告清償之通知，並催告被告應於收受之日起1個月內返還上開借款，揆諸前開說明，被告自應於上開期限屆滿時起負遲延責任。再者，所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言；故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償。次查，原告與被告間之借款及支票均未特別約定遲延利息之利率，故原告本於消費借貸、票據之法律關係，分別請求被告蔡錦洲給付借款110萬元及依年息5％之遲延利息、被告蔡振文給付票款100萬元及依年息6％計算之遲延利息，均屬有據。又本件被告蔡錦洲所負之100萬元借款債務與被告蔡振文之票款債務，為不真正連帶債務關係，於其中任一項被告給付時，原告之債權於該給付範圍內同獲滿足之清償，故其他被告於該給付範圍內同免責任。
七、綜上所述，本件原告依借貸、票據債權以及不真正連帶債務之法律關係，請求被告蔡錦洲給付110萬元及自101年10月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及請求被告蔡振文給付100萬元及自101年10月6日起至清償日止，按年息6％計算之利息；又前開給付，如於其中一名被告清償時，其他被告於該清償範圍內免除給付義務，洵屬有據，應予准許。
又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予以准許之。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第七庭 法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 廖純慧