臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第3908號原 告 陳銀霖訴訟代理人 蔡志揚律師
謝庭恩律師丁家妤複代理人 蔡旻穎律師被 告 陳專祺訴訟代理人 郭承昌律師上列當事人間請求履行協議等事件，經臺灣新北地方法院（即臺灣板橋地方法院）移送前來，本院於民國103年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬零捌佰元，及自民國一百零一年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十八分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬零捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造及訴外人林春吉於民國96年4月24日就新北市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)之合建事業簽訂合夥契約書(下稱系爭合夥契約書)，由兩造及訴外人林春吉為顯名合夥人，訴外人高明亮、李順謨為隱名合夥人，並合意由被告為合夥執行人，並委託喬邦開發股份有限公司(下稱喬邦公司)代為執行合建事務，兩造、訴外人林春吉、高明亮、李順謨及喬邦公司先於100年4月22日進行第一次協議分配盈餘合計新臺幣(下同)2億元，剩餘盈餘餘額102,432,298元及有爭議款項16,181,746元，則於100年7月25日共同簽立「『樹林第一站』合夥盈餘分配協議書」(下稱系爭協議書)，進行第二次盈餘分配，原告依系爭協議書第4條及第8條約定原可分別獲得未交屋應收帳款及有爭議暫列營業成本部分按30%之出資比例計算之款項各為694,800元及4,854,524元，共計5,549,324元(計算式：694,800元＋4,854,524元＝5,549,324元)，惟原告尚未獲得被告給付，為此，爰依系爭協議書之約定及民法第677條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告5,549,324元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠訴外人李鴻賓之未交屋應收帳款160萬元，實係原告於95年4
月3日合夥事業尚未成立前以其經營之煙波建設股份有限公司(下稱煙波建設公司)名義與李鴻賓簽訂合建契約書所生，基於契約相對性原則，理應由原告出面向李鴻賓催討返還為妥，故原告一再怠於行使權利，導致全體合夥人之權益受損，郤要求先行分配未收足之款項，自屬權利濫用無疑，故該筆未交屋應收帳款既係可歸責於原告之事由而未收足，依約原告尚無請求分配之權利。
㈡又關於「有爭議暫列營業成本」部分，其中「雜項支出3,57
0,941元」、「銷售贈品費用4,860,560元」及「未承包前前置費用7,750,245元」等款項均有相關支出明細可稽，無重覆扣款問題。至於原告提出之99年11月7日會議記錄關於營造成本如何處理乙節，係就建物每坪「營造成本」所為之決議，與系爭協議書所載之「有爭議暫列營業成本」完全無關。且上開「銷售贈品費用」中所增加之費用實係因於該時預售屋銷售狀況不佳，經原告要求將原來所贈送之設備升級所致，是增加之成本實應由全體股東負擔。況且，兩造迄未依系爭合夥契約書第6條第2項約定選任清算人，是縱合夥人依系爭協議書所載均為清算人，於本件合夥事業中確實仍有「有爭議暫列營業成本」尚待清算，故本件合夥既未經清算程序，於清算終結確定前，原告仍不得請求分配利益。
㈢另依系爭合夥契約書第1條約定之內容可知，本合夥事業之
目的乃共同出資購買系爭土地與喬邦公司合建房屋，而系爭合建標的早於99年12月8日即已領得使用執照，並全部點交予買受人，故本件合夥事業早已終了，從而，兩造及其他合夥人已有解散合夥事業之意，故本件並無「合夥年度決算及分配利益」的問題，原告援引民法第676條關於合夥人於合夥存續期間請求決算之規定，即屬無據。退步言，縱認原告前揭主張有理由，然被告單就「樹林第一站合夥報酬」9,500,735元、「大湖路投資案」所得分配之合夥利益3450萬元、「衡陽路建案」所得分配之合夥利益1750萬元，合計已逾6千萬元，扣除被告於板橋地院另訴中所主張抵銷之3千萬元，被告仍有足額債權可資抵扣，為此主張抵銷等語，資為抗辯。
㈣並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造及訴外人林春吉於96年4月24日就系爭土地之合建事業
簽訂系爭合夥契約書，有系爭合夥契約書在卷可稽。(見板橋地院卷第5至8頁)㈡原告曾對被告就系爭合夥事務提出請求給付分配盈餘3千萬
元之民事訴訟，被告於該訴訟亦就「大湖路投資案」、「衡陽路建案」所得分配之合夥利益提起抵銷3千萬元之抗辯，經臺灣板橋地方法院以101年度重訴字第83號民事判決(下稱另訴判決)被告應給付原告3千萬元，並認定被告所提抵銷抗辯無理由等節，有該判決影本在卷可查（見板橋地院卷第9至23頁）。
㈢兩造及顯名合夥人即訴外人林春吉、隱名合夥人即訴外人高
明亮、李順謨於100年7月25日為處理本件合夥盈餘分配之事宜作成系爭協議書，有系爭協議書附卷可稽 (見板橋地院卷第24至26頁)。
四、得心證之理由：本件原告主張被告應依系爭協議書第4條及第8條之約定給付未交屋應收帳款及有爭議暫列營業成本部分按渠30%之出資比例計算之款項共計5,549,324元等情，為被告所否認，並分別以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告請求被告給付「未交屋應收帳款」按30%之出資比例計算之款項694,800元有無理由？㈡原告請求被告給付「有爭議暫列營業成本」按30%之出資比例計算之款項4,854,524元有無理由？㈢被告主張抵銷是否有據?茲分述如下：
㈠原告請求被告給付「未交屋應收帳款」按30%之出資比例計
算之款項694,800元有無理由？
1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1項及第2項分別定有明文。經查兩造因購地合建事業，於96年4月24日簽訂系爭合夥契約書，嗣於100年7月25日又為處理上開合夥盈餘分配之事宜作成系爭協議書等情，有原告所提出之系爭合夥契約書、系爭協議書為證（見板橋地院卷第5至8頁、第24至26頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。觀諸系爭合夥契約書第1條及系爭協議書前言分別約定：「合夥事業：甲、乙、丙方(即依序為被告、原告及訴外人林春吉)同意共同出資購買坐落台北縣樹林市○○段○○○號地號一筆土地所有權全部，提供與喬邦公司合建房屋，並按出資比例，分配損益。」、「緣本件合夥資金(含股本及收入)分配，繼100年4月22日會議之後，經本投資案相關合夥人及地主陸續召開幾次會議，並依據結算後資料，扣除前次會議分配盈餘2億元，尚有餘額(含未交屋應收帳款2,316,000元)102,432,298元及有爭議暫列營業成本(含雜項支出、銷售贈品費用、未承包前前置費用)16,181,746元，經全體合夥人作成以下決議...」等語(見板橋地院卷第5頁及第24頁)，可知兩造間合作購買系爭土地合建房屋係以共同出資，並以投資獲利為目的，既有互約出資及共同事業之約定，揆諸前開說明，兩造間依系爭合夥契約書及系爭協議書所成立者均為合夥關係，合先敘明。
2.原告固主張被告依系爭合夥契約書為系爭合夥事業之執行合夥人，自應負責收取系爭合夥事業之應收帳款等語，被告則辯稱該應收帳款係原告於合夥事業尚未成立前以其經營之煙波建設公司名義與李鴻賓簽訂合建契約書所生，基於契約相對性原則，理應由原告出面向李鴻賓催討返還為妥云云。惟查:系爭合夥契約書第4條約定：「合夥事業之執行：一、全體合夥共推甲方(即被告)執行合夥事務，並對外代表全體合夥人...」，系爭協議書第4條則約定：「未交屋應收帳款2,316,000元(含716,000元＋1,600,000元李鴻賓)，應於『收取後』五日內依下列比例分配：1.陳銀霖獲分配30%...」(見板橋地院卷第24頁)，顯見不論該筆款項應由何人收取，仍須於「收取後」始有如何分配之問題可言，是被告既於102年3月29日準備程序期日到庭陳稱該筆未交屋應收帳款目前僅收取636,000元，且為原告所不爭執，則原告依系爭協議書請求系爭合夥事務執行人即被告給付636,000元按渠30%之出資比例計算之款項190,800元(計算式：636,000元×30%＝190,800元)，自屬合理，應予准許。逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。至於未交屋應收帳款尚未收取之部分應由何人收取，實屬何人應依系爭協議書負債務不履行責任之問題，尚待系爭合夥事務之全體合夥人另行提起訴訟加以釐清，併予敘明。
㈡原告請求被告給付「有爭議暫列營業成本」按30%之出資比
例計算之款項4,854,524元有無理由？
1.按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥因目的事業已完成或不能完成者而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第682條第1項、第692條第3款、第694條第1項分別定有明文。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1 項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2 項、第
699 條規定自明（最高法院86年台上字第2995號裁判意旨參照）。
2.原告雖主張渠係依民法第677條第1項規定請求被告就「有爭議暫列營業成本」按30%之出資比例為利益分配云云，惟查:
⑴依系爭合夥契約書第1條所載之內容及第6條約定：「本合夥
事業應於與喬邦公司合作興建所分配取得之房屋，經主管建築管理機關核發使用執照之日起應辦理決算及清算」等情(見板橋地院卷第6頁)，而證人即顯名合夥人林春吉、隱名合夥人李順謨經原告聲請傳喚後，亦均證稱:「系爭合夥建案已出售交屋，但於會計師對帳的過程中，發現有部分成本重覆計算，始列有爭議暫列營業成本」等語(本院卷㈠第174頁至第179頁)，是系爭土地上之建物均已出售交屋，本件合夥事業應辦理決算或清算乙節，堪以認定。
⑵本件兩造並未依法由全體或由兩造選任之清算人行清算程序
，為兩造所不爭執，而「有爭議暫列營業成本」之性質係屬債務而與利益無涉，揆諸上開判決意旨，合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始得返還各合夥人之出資，本件合夥事業既未經決算或清算，則原告依民法第677條第1項規定請求被告分配該「有爭議暫列營業成本」，於法無據，自不應准許。遑論原告辯稱被告就系爭建案帳務灌水高達3900萬元，又以重複提列款項之方式作帳，乃於系爭協議書中載明該「有爭議暫列營業成本」等語，尤徵該筆費用應由清算程序加以釐清，方為正辦，附此敘明。
㈢被告主張抵銷是否有據?
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文，另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。
2.經查，被告固抗辯:「渠單就『樹林第一站合夥報酬』9,500,735元、『大湖路投資案』3450萬元、『衡陽路建案』1750萬元等建案中，所得分配之合夥利益已逾6000萬元」等語，扣除被告於另訴中所主張抵銷之3000萬元，被告仍有足額債權可資抵扣，為此主張抵銷等語，並提出投資股東名冊影本、開會紀錄、契約書、簽收支票影本、匯款申請書、帳冊資料。惟查:
⑴系爭合夥契約第5條第2項約定：「乙方(即原告)、丙方(即
訴外人林春吉)應於本合夥事業決算時，按出資比例給付甲方(即被告)處理合夥事務之報酬。」，是被告就系爭合夥事務之報酬請求權，自應於系爭合夥事務決算時始發生，系爭合夥事務既尚未決算，被告主張其有9,500,735元合夥報酬可資抵銷云云，尚屬無據。
⑵被告就上開「衡陽路建案」雖提出上開匯款申請書及帳冊以
玆證明其確有與原告共同投資「衡陽路建案」，惟交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，是以，上開文件並不足以證明「衡陽路建案」確為被告與原告合夥投資。縱認原告與被告間有合夥關係存在，被告亦應負舉證之責，說明為何種合夥關係，合夥人為何，損益分配如何約定，合夥關係是否消滅，合夥財產是否經清算，是否經其他共有人同意而起訴或以其他共有人全體為被告，被告泛言有合夥關係，卻未盡舉證之責，是其主張就「「衡陽路建案」有應分得之收益為抵銷之抗辯，顯非法之所許。
⑶另查，被告雖提出上開支票及匯款單以玆證明其確有投資「
「大湖路投資案」乙節，惟交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，是以，上開文件並不足以證明「大湖路投資案」確為被告與原告合夥投資縱令原告與被告間有合夥關係存在，被告亦應負舉證之責，說明為何種合夥關係，合夥人為何，損益分配如何約定，合夥關係 是否消滅，合夥財產是否經清算，是否經其他共有人同意而起訴或以其他共有人全體為被告，被告泛言有合夥關係，卻未盡舉證之責，是其主張就「大湖路投資案」有應分得收益部分為抵銷之抗辯，亦非法之所許。則被告以上開建案對於原告有債權存在而主張抵銷乙節，尚屬無據，自無可取。
五、綜上所述，原告依系爭合夥契約書之約定及民法第677條第1項規定，請求被告給付190,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行至於原告敗訴部分，並酌定被告供擔保免為假執行之金額。至原告逾上開准許外之請求，既為無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
民事第四庭 法 官 林拔群以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 顏莉妹