臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第3009號原 告 博物園國際股份有限公司法定代理人 周曉宏訴訟代理人 詹順貴律師
許嘉容律師吳明蒼律師被 告 東石海豐饌企業有限公司法定代理人 蔡一澤上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將座落臺中市○區○○段○○○ ○○ ○號土地上如附圖所示
A 部分面積二百零八點六平方公尺、C 部分面積三十五點七平方公尺、F 部分面積十一點六平方公尺，及應將門牌號碼臺中市○區○○路○段○○○號建物如附圖所示B 部分面積十三點九平方公尺、D 部分面積一百八十六點三平方公尺、E 部分面積二十七點六平方公尺、G 部分面積五十四點四平方公尺、H 部分面積三十九點八平方公尺、I 部分面積十五點五平方公尺，騰空遷讓返還予原告。
被告應給付原告新臺幣捌拾玖萬零壹佰伍拾陸元，及其中新臺幣叁拾捌萬叁仟貳佰貳拾陸元自民國一百零一年六月一日起至清償日止，其中新臺幣伍拾萬陸仟玖佰叁拾元自民國一百零三年三月二十日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零二年四月一日起至將第一項所示部分騰空返還予原告之日止，按月給付原告新臺幣肆萬柒仟玖佰玖拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第二項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾玖萬零壹佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第三項於原告按月以新臺幣壹萬陸仟元為被告預供擔保後，得假執行，但被告如每月以新臺幣肆萬柒仟玖佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。查被告主營業所雖非在本院轄區，惟依兩造所簽訂之臺中市長公館餐飲契約書第16條已約定：因本契約涉訟時，雙方合意以臺灣臺北地方法院管轄等語（見本院卷㈠第25頁），是原告依上開合意管轄條款向本院起訴，尚無不合，先此敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。本件原告原起訴聲明請求：㈠被告應將座落於臺中市○區○○路0 段000 號一劃定範圍（面積485 平方公尺），騰空遷讓交還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）813,660 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，並自民國101 年4 月11日起至返還前開區域範圍之日止，按日給付原告1,738 元。嗣於103 年3 月19日具狀變更聲明為：㈠被告應將座落臺中市○區○○段000 ○0 地號土地上如附圖所示A 、C 、F 部分及應將門牌號碼臺中市○○區○○路○ 段○○○ 號建物如附圖所示B 、D 、E 、G 、
H 、I 部分騰空遷讓返還原告。㈡被告應給付原告1,658,65
0 元及其中813,660 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，其餘部分自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈢被告應自102 年4 月1 日起至返還前開區域範圍之日止，按月給付原告80,000元等語（見本院卷㈡第2 頁），核其請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於100 年5 月12日與臺中市政府文化局簽訂市長公館委
託經營管理服務案續約契約，約定由原告負責管理門牌號碼臺中市○區○○路0 段000 號房屋。嗣原告即於100 年10月14日與被告簽立臺中市長公館餐飲契約書（下稱系爭契約），並將如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，交由被告設置「官邸花園廚房」提供餐飲、食品及服務事宜。惟被告於開始營業後，即有多次重大之違約情事，違反系爭契約第3 條、第4 條、第6 條第4 項、第7 條第1 項、第8 條第2 項、第5 項、第8 項、第10條等約定及相關法令，經原告發函多次通知改善，被告均置之不理，已符合系爭契約第13條第2 項第1 款、第2 款、第6 款、第9 款等逕行終止系爭契約之約定，原告亦已於101 年4 月9 日寄發存證信函通知被告自101 年4 月11日終止系爭契約，原告自得對被告請求下列各項：
①依系爭契約第8 條第6 項規定，請求被告應將附圖所示A
、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，騰空遷讓返還於原告。
②被告總計未交付原告之回饋金為32,818元、原告已墊付水
費1,751 元、信用卡手續費1,232 元、電話費2,672 元，故依系爭契約第4 條約定，請求被告給付38,473元。
③依系爭契約第13條第3 項約定，請求被告給付懲罰性違約金600,000 元。
④依系爭契約第8 條約定，請求被告賠償4,245 元。
⑤依系爭契約第6 條約定，請求被告因其未開發票造成原告損失158,342 元。
⑥被告於101 年4 月18日起即無權占用前開區域，導致原告
無法使用，卻仍須繳納每月80,000元權利金予臺中市文化局而受有損害，故依系爭契約第13條第3 項後段約定及民法第179 條不當得利規定，請求被告給付自101 年4 月18日起至102 年3 月4 日期間之844,990 元，及自102 年4月1 日起至返還占用之日止，按月給付原告8,000,000 元。
㈡聲明：
⒈被告應將座落臺中市○區○○段○○○ ○○ ○號土地上如附圖
所示A 、C 、F 部分及將門牌號碼臺中市○區○○路0 段00
0 號建物如附圖所示B 、D 、E 、G 、H 、I 部分，騰空遷讓返還原告。
⒉被告應給付原告1,658,650 元，及其中813,660 元自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，其餘部分自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5 ﹪計算之利息。
⒊被告應自102 年4 月1 日起至返還前開區域範圍之日止，按月給付原告80,000元。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依原告與臺中市政府文化局簽訂「市長公館委託經營管理服
務案續約契約」第10條第1 款訂有不得轉讓或委託第三人經營之規定，按此規定原告應無權利與被告簽訂系爭契約，系爭契約應屬無效，原告應賠償被告此期間之損失。且當初原告一開始是以臺中市市長公館管理處名義與被告洽談，後來談及細節時，原告提出系爭契約，只告訴重點，並無讓被告審查，即拿被告的印章蓋用，是原告蓄意詐騙被告。另原告早已知悉被告將餐飲區經營權之特定時段轉讓他人經營等語置辯。
㈡聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原告前曾於100 年5 月12日與臺中市政府文化局簽訂市長公館委託經營管理服務案續約契約，約定由原告負責管理門牌號碼臺中市○區○○路0 段000 號房屋；另原告於100 年10月14日與被告簽立系爭契約，並約定由原告將如附圖所示A、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，交由被告設置餐飲提供食品、飲料及服務，期間自100 年10月14日起至104年5 月10日止等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第4 頁背面、第229 頁背面），並有臺中市長公館餐飲契約書及臺中市政府文化局續約契約書（見本院卷㈠第22頁至第41頁），且經本院囑託臺灣臺中地方法院會同臺中市中正地政事務所測量員勘測現場屬實，亦有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑（見本院卷㈠第169 頁至第170 頁、第199 頁至第200 頁），自堪信為真實。
四、又原告主張被告於開始營業後，即有多次重大之違約情事，違反系爭契約約定及相關法令，原告自得終止系爭租賃契約，並請求遷讓騰空返還占用部分，及請求被告給付或賠償相關費用及返還相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並分別以前揭情詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠被告是否因原告之詐騙而簽立系爭契約？㈡系爭契約是否已經原告合法終止？㈢原告請求被告騰空遷讓返還如附圖所示A 、B、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，是否有理由？㈣原告請求被告給付之各項金額，是否有據？金額若干？茲分述如下：
㈠被告是否因原告之詐騙而簽立系爭契約？
按民法上之詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院18年度上字第371 號判例、44年度台上字第75號判例意旨參照）。經查：
⒈觀諸系爭契約內容記載：立合約書人博物園國際股份有限公
司（以下簡稱甲方）、東石海豐饌企業有限公司（以下簡稱乙方）‧‧‧；立約人甲方簽名處為蓋用博物園國際股份有限公司、法定代理人周曉宏之印章，乙方簽名處則蓋用東石海豐饌企業有限公司、法定代理人蔡一澤印章（見本院卷㈠第21頁至第26頁），且被告自亦承該等印章為真正等情（見本院卷㈠第215 頁背面），可知與被告締結系爭契約者，自始至終均為原告，與臺中市市長公館管理處無關。佐以，原告於訂立系爭契約前，向被告推介之內容，並非當然成為契約內容之一部分，本應再由被告向原告詳細詢問相關事項，並細究真實為是，且依被告或其法定代理人之學識及社會經歷，當是瞭解簽署契約後，所需承擔之相關義務，而於審慎思考系爭契約內容，始決定於系爭契約上簽名為是，是被告辯稱原告只告訴重點，並無讓被告審查系爭契約，即拿被告的印章蓋用云云，已無足採。此外，被告迄今未舉證原告確有其所指稱之詐騙行為，尚難認被告係因原告之詐騙行為，而與之簽訂系爭契約。
⒉至被告辯稱原告與臺中市政府文化局簽訂之契約中已約定原
告不得轉讓或委託第三人經營等事項，原告自無權利與被告簽訂系爭契約，系爭契約應屬無效云云。惟以系爭契約為債權契約，僅於契約當事人間有其效力，是原告就如附圖所示
A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分本不以有處分權為必要，且即使未經臺中市政府文化局同意即將等區域交由被告使用，對於兩造所簽訂之系爭契約亦無影響，系爭契約仍為有效，被告此部分之指稱，容有誤會。
㈡系爭契約是否已經原告合法終止？⒈依系爭契約第8 條第2 項約定：裝潢及招牌若由乙方自行裝
設，其裝設不得違反甲方制定之標準或相關法令規定，並依臺中市政府文化局之相關規定函報審查，通過後始得施工。‧‧‧‧；第5 項約定：乙方於餐飲區內之裝潢、電器、供水或排水、照明、空調或其他任何機械或設備或管線‧‧‧，經甲方事前書面同意並依臺中市政府文化局之相關規定，函報審查通過後始得施工，其費用概由乙方負擔。‧‧‧；第8 項約定：乙方經營管理本場地需符合相關建築、都市計畫、消防法規規定，並配合甲方提送臺中市政府文化局或業務主管機關說明或計畫等語；第10條約定：乙方應於營業前，就所經營之業務，暨其所有之營業裝修、生財器具及商品購買適足之保險‧‧‧等語；另依系爭契約第13條第2 項：
乙方（即被告）有下述情事發生時，甲方（即原告）得逕行終止本契約①違反本契約或商場管理規章之義務者。‧‧‧⑥未經甲方同意，將本契約之權利讓與他人，或應親自履行之事項委由他人代為履行者等語（見本院卷㈠第25頁），是若被告有違反前開約定事項之行為時，原告自得向被告為終止系爭契約之意思表示甚明。
⒉查，原告主張被告私自將餐飲區經營權之特定時段讓與訴外
人王志盛，由其設立「夜貓子音樂廣場」，且於101 年2 月25日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查時，認定未依法投保公共意外責任險、消防安全設備不符合規定、違規使用建築物、廣告物未申請設立許可，嗣經原告多次發函請被告改善等情，業據其提出租賃合作契約、臺中市政府都市發展局建築物公共安全逃生動線抽查記錄表及博物園國際股份有限公司臺中市公館管理處通知函等影本為證（見本院卷㈠第43頁、第45頁至第59頁），雖被告抗辯原告知悉夜貓子音樂廣場云云，惟原告是否知悉被告有○○○區○○○○○段讓與王志盛之事，與原告事前同意被告將系爭契約權利讓與他人，係屬二事，且被告亦未就原告有同意餐飲區經營權之特定時段讓與王志盛設立「夜貓子音樂廣場」一事舉證以實其說，自難予採信，此外，被告迄今未加爭執原告所指稱之被告有未依法投保公共意外責任險、消防安全設備不符合規定、違規使用建築物、廣告物未申請設立許可等行為，從而，自堪認原告此部分主張為真實。
⒊又被告於系爭契約期間，既有未依法投保公共意外責任險、
消防安全設備不符合規定、違規使用建築物及廣告物未申請設立許可等行為，如前所述，顯然已違反系爭契約第8 條第
2 項、第5 項、第8 項及第10條約定，另被告又私自將餐飲區經營權之特定時段讓與王志盛設立「夜貓子音樂廣場」，是原告自得依系爭契約第13條第2 項第1 款、第6 款約定終止系爭契約。
⒋原告已於101 年4 月9 日寄發存證信函予被告表示於101 年
4 月11日終止系爭契約之意思表示等情，有郵局存證信函影本在卷可憑（見本院卷㈠第60頁至第65頁），被告對此亦未加爭執，揆諸前開說明，原告前開所為終止系爭契約，應屬有據，是系爭契約應已於101 年4 月11日合法終止。
⒌原告以系爭契約第13條第2 項第1 款、第6 款約定終止與被
告間之系爭契約，既為有據，如前所述，則原告另外主張依系爭契約第13條第2 項第2 款、第9 款約定終止兩造系爭契約，係為同一目的為選擇合併之主張，不再另為審究。
㈢原告請求被告騰空遷讓返還如附圖所示A 、B 、C 、D 、E
、F 、G 、H 、I 部分，是否有理由？⒈依系爭契約第8 條第6 項約定：本契約終止時乙方應回復原
狀‧‧‧等語（見本院卷㈠第23頁）；另依系爭契約第13條第3 項後段約定：‧‧‧乙方並應於接獲甲方終止契約之通知後7 日內，無條件撤櫃完畢等語（見本院卷㈠第25頁），可知原告確實同意被告得於系爭契約終止後7 日內為搬遷之期間。查，本件被告於101 年4 月11日原告合法終止系爭契約後，已喪失占有使用如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F、G 、H 、I 部分，設置餐飲之權利，加計搬遷期間，惟被告自101 年4 月18日起仍繼續無權占有使用如附圖所示A 、
B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分迄今，是原告主張依系爭契約第8 條第6 項約定將如附圖所示A 、B 、C 、D 、
E 、F 、G 、H 、I 部分騰空返還予原告，要屬有據。㈣原告請求被告給付之各項金額，是否有據？金額若干？⒈有關回饋金32,818元、水費1,715 元、信用卡手續費1,232元、電話費2,672 元部分：
①依系爭契約第4 條費用計算約定：回饋金，乙方於100 年
12月31日前，每月營業額之抽成比例，以10﹪之抽成比例計收。乙方於100 年12月31日後，每月營業額之抽成比例，將依甲、乙雙方議定後，再填入以下相關數據為憑；其他費用，信用卡手續費負擔2.5 ﹪、水電瓦斯及空調費用支付全館費用、電話費（含稅）依實際用量計費計收，不足1 個月依實際營業日數按比例計收等語（見本院卷㈠第21頁）。又觀諸卷附系爭契約有關100 年12月31日後之抽成比例欄處仍為空白，足見兩造事後並無就100 年12月31日後之每月營業額抽成比例另為議定，是100 年12月31日後，被告應每月給付原告之回饋金自仍應依原議定之10﹪抽成比例計付甚明。從而，依系爭契約第4 條約定可知，被告每月應給付原告營業總額中之10﹪，作為回饋金，另應自行負擔2.5 ﹪之信用卡手續費用，及所使用之水、電瓦斯費用及電話使用費用。
②又原告主張被告應交付原告101 年3 月19日起至101 年4
月11日止之回饋金為32,818元、已墊付水費1,715 元、10
1 年3 月11日起至3 月19日之信用卡手續費用1,232 元、及101 年2 月3 月之電話費用2,672 元等情，核與其所提出之餐飲區－日場繳款日報表、水費單據及中華電信股份有限公司繳費通知書等相符（見本院卷㈠第66頁至第132頁、第137 頁、第16頁至第17頁、第138 頁至第140 頁），是原告請求被告給付回饋金32,818元、水費1,715 元、信用卡手續費用1,232 元、電話費用2,672 元，共計38,473元，應屬有據。
⒉有關懲罰性違約金600,000元部分：
依系爭契約第13條第3 項約定：因本條第二項各款事由終止者，除履約保證金不予退還外，甲方並得視情節輕重，向乙方收取新臺幣10,000元至600,000 元之懲罰性違約金等語（見本院卷㈠第25頁）。經查：本件被告於系爭契約期間，既有未依法投保公共意外責任險、消防安全設備不符合規定、違規使用建築物、廣告物未申請設立許可等行為，顯然已違反系爭契約第8 條第2 項、第5 項、第8 項、第10條約定，另被告又私自將餐飲區經營權之特定時段讓與王志盛設立「夜貓子音樂廣場」等情，原告並已依系爭契約第13條第2 項第1 款、第6 款約定合法終止系爭契約，如前所述。從而，原告主張依據系爭契第13條第3 項約定向被告請求懲罰性違約金，即有依據。又原告雖主張被告應給付約定最高金額違約金600,000 元，惟本院審酌被告因前開違約行為經終止系爭契約後，原告因被告一部履約所受之利益，及一般客觀事實、社會經濟狀況、原告所受損害情形及被告如能依約履行時原告可享受之利益等一切情形，認原告依系爭契約第13條
3 項約定得請求之懲罰性違約金應以200,000 元為適當，逾此部分之請求，則屬無據。
⒊有關請求賠償4,245 元部分：
依系爭契約第8 條第7 項約定：因乙方或其他雇用人或使用人之故意過失，致甲方或第三人受有損失或損害時，乙方應負擔一切損害賠償責任等語（見本院卷㈠第24頁）。查：①原告雖主張被告於所使用之區域內另行增設廚房並規劃出
入口，惟該出入口門鎖故障導致無法緊閉，於夜間設定保全系統後門鎖不定時開啟，以致保全系統不正常啟動，原告通知被告改善，被告均置之不理，原告乃代為修繕，修繕費用為2,000 元，並提出免用統一發票收據影本1 份為證（見本院卷㈠第142 頁）。惟原告迄今並未舉證證明門鎖有故障情事及修繕之必要性，自難認原告此部分主張為可採信。
②又原告主張被告違法將餐飲區域轉讓予王志盛經營「夜貓
子音樂廣場」，嗣經臺中市政府核定應繳納娛樂稅2,245元，原告已代繳該筆費用乙節，已據其提出臺中市政府地方稅務局101 年2 月份娛樂稅核定稅額繳款書影本1 份在卷可稽（見本院卷㈠第143 頁），且承前說明（即理由四、㈡、⒉所述），自堪信為真實。是原告依系爭契約第8條第7 項約定請求被告賠償2,245 元，應屬可採。
⒋有關被告未開發票造成原告損失158,342 元部分：
①依系爭契約第6 條第1 項約定：乙方每次銷售商品之貨款
，應開立甲方之發票，不得漏開或短報‧‧‧等語；另依系爭契約第6 條第2 項約定：每月總營業額，於1 日、11日、21日分三次，由雙方結算對帳壹次。甲方應於扣除抽成收入及相關費用後，將其餘款項以開具自結算日起20日，直接匯入乙方指定之銀行帳戶，乙方應於結算日起10日內，將發票送達甲方。若乙方未依時送達發票，甲方得延後付款，其因遲開發票所造成甲方之損失全數由乙方負擔，乙方並同意甲方得逕由應付款中予以扣除等語（見本院卷㈠第22頁）。是依前開約定，可知原告主張因被告營業而使用原告名義發票，原告於將被告每月營業額總金額扣除應抽成收取之10﹪及相關費用後，將餘款項直接匯入被告指定之銀行帳戶，被告需開立被告名義之同額發票送達予原告，以供原告沖銷帳務乙節，應堪採信。
②原告主張被告自101 年3 月1 日起至101 年4 月20日營業
總額為755,725 元（含營業稅），扣除原告抽成部分後，卻未依約開立自己名義發票予原告等情，有臺中市長公館餐飲區繳款日報表及營業額表等在卷可佐（見本院卷㈠第66頁至第132 頁、第18頁），且為被告所未加爭執，自堪信為真實。又原告主張被告此部分行為，已造成原告需負擔營業稅35,987元及營所稅122,355 元，而受有58,342元損失乙節。經查，按營利事業所得稅起徵額及稅率如下：
‧‧‧營利事業全年課稅所得額超過12萬元者，就其全部課稅所得額課徵百分之17；營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之，所得稅法第5 條第5 項、加值型及非加值型營業稅法第10條分別定有明文。是依此計算，前開金額755,725 元中，單純營業金額應為719,738 元（計算式：755,725 元÷1.05＝719,738 元，元以下四捨五入），所產生應繳納之營業稅即為35,987元（計算式：
755,725 元－719,738 元＝35,987元）、營所稅為122,
355 元（計算式：719,738 元×0.17＝122.55元）。又依系爭契約第6 條第2 項約定，原告於將被告每月營業額總金額扣除應抽成收取之10﹪及相關費用後，將餘款項直接匯入被告指定之銀行帳戶，被告需開立被告名義之同額發票送達予原告，以沖銷原告帳務，如前所述，則被告應僅需負擔扣除原告應抽成收取10﹪部分後之營業金額之營業稅及營所稅（即被告應負擔90﹪營業金額之營業稅及營所稅費用），從而，原告依系爭契約第6 條第2 項約定，請求被告賠償金額應為142,508 元｛計算式：（35,987＋122,355 ＝158,342 ）×0.9 ＝142,508 元｝。
⒌關於原告請求被告給付844,990 元及自102 年4 月1 日起至返還占用區域之日止，按月給付原告8,000,000 元部分：
①按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人不動產者，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查，本件系爭契約已經原告合法終止，被告自101 年4 月18日起即無權占有使用如附圖所示A、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，如前所述，則被告自101 年4 月18日起，即無法律上之原因占有前開區域而受利益，致使原告不能使用、收益如附圖所示A 、B、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，因此受有損害，是原告依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還不當利益，即有理由。
②又依兩造於系爭契約第4 條第1 項係約定被告需按月給付
營業總額之10﹪回饋金予原告，是若被告依系爭契約履約，原告所得之利益即為回饋金，而本件系爭契約終止後，被告卻仍繼續占有如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、
G 、H 、I 部分，經營餐飲事宜，已足使原告受有相當於回饋金之損失，從而，本院認應以回饋金金額作為計算原告受損害之依據，始為合理。再依原告所提出臺中市長公館餐飲區－日場繳款日報表及營業額表所示（見本院卷㈠第66頁至第132 頁、第18頁至第19頁），被告經營餐飲生意，於101 年2 月間之營業總額為504,253 元、101 年3月間營業總額為455,626 元，平均之營業總額為479,940元｛計算式：（504,253 ＋455,626 ）÷2 ＝479,940 ）｝，且依此平均之營業總額，作為計算回饋金金額，應屬公平，則被告每月應給付原告之回饋金金額即為47,994元（計算式：479,940 ×10﹪＝47,994），亦即被告每月應給付原告相當於回饋金之不當得利為47,994元。從而，原告得請求自101 年4 月18日起至102 年3 月4 日期間之相當於回饋金之不當得利金額為506,930 元｛計算式：20,
797 （101 年4 月：47,994×13/30 ＝20,797）＋479,
940 （101 年5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12月，102年、1 、2 月，共計10個月：47,994×10＝479,940 ＋6,
193 （102 年3 月：47,994×4/31＝6,193 ）＝506,930｝，及得請求自102 年4 月1 日起至返還占用區域日止，按月給付原告47,994元。
③至原告另主張依系爭3 條第3 項後段約定：‧‧‧若有損
害並得請求賠償，乙方並應於接獲甲方終止契約之通知後
7 日內，無條件撤櫃完畢等語，而請求被告應於系爭契約終止後，按月給付原告80,000元云云。經查，觀諸原告此部分主張理由無非係以因被告未返還占用區域，造成原告無法再為使用、卻仍須依與臺中市政府文化局間訂立之契約，按月給付臺中市政府文化局80,000元權利金等語，惟原告與臺中市政府文化局間每月80,000元權利金之約定，基於債之相對性，實與被告無關。且本件被告若是依系爭契約履約，原告所得之利益亦僅為回饋金，則被告於系爭契約終止後，縱仍繼續占有使用如附圖所示A 、B 、C 、
D 、E 、F 、G 、H 、I 部分，當僅使原告受有相當於回饋金之損失，是原告前開主張其損失為每月80,000元云云，自難認為有據。
⒍綜上，本件被告應給付原告之金額為890,156元 （計算式：
38,473＋200,000 ＋2,245 ＋142,508 ＋506,930 ＝890,
156 ），及自102 年4 月1 日起至返還如附圖所示A 、B 、
C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分之日止，按月給付原告47,994元，為有理由；逾此部分，則屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約第8 條第6 項約定，請求被告將座落臺中市○區○○段○○○ ○○ ○號土地上如附圖所示A 、
C 、F 部分及將門牌號碼臺中市○區○○路0 段000 號建物如附圖所示B 、D 、E 、G 、H 、I 部分，騰空遷讓返還原告；另依系爭契約及民法第179 條之規定，請求被告給付890,156 元及其利息，暨自102 年4 月1 日起至返還如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 部分之日止，按月給付原告47,994元，為有理由，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、原告勝訴部分，原告已陳明願供擔保，聲請宣告假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第八庭 法 官 賴淑美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 徐明鈺