臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第3194號原 告 何淑絹訴訟代理人 朱容辰律師複代理人 李明謹被 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 鍾秉憲律師複代理人 許英傑律師
葉昕妤律師複代理人 高敏傑上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告為臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，於民國94年10月20日間與其他共有人江秀蓮、張丁鶯花、張美秀、褚定義、張乙旺、張乙榮、張乙諒、張勝利、楊若谷等人，與建商訴外人杜相國際開發股份有限公司（下稱杜相公司）約定以合建方式興建鋼筋混凝土地下3層地上14層集合住宅（即南京沃荷建案，下稱系爭大樓），為保護地主與建商之權益，乃共同與被告簽訂不動產信託契約書（下稱系爭信託契約），約定信託期限至96年6月30日止，然因信託之建物尚未完工，是其後又續約，變更信託存續期間至96年12月31日止，本件不動產信託目的在以系爭土地興建鋼筋混凝土地下3層地上14層集合住宅（即系爭大樓），另依系爭信託契約第3條之規定：「本信託契約存續期間自本契約簽署完成日起至96年12月31日止」，系爭不動產已於96年11月7日興建完成，並於97年1月18日完成登記，由原告依合建契約之約定，分得其中13樓、14樓二戶（即門牌號碼臺北市○○○路○段○○號13樓、14樓），其後，原告於100年間再以買賣方式取得同地址11樓房屋，本大樓完工後，大樓外牆即由廣告公司設置廣告，一開始，原告並不以為意，然於100年間，廣告公司前來詢問原告，是否有意願將住家外牆出租刊登廣告？至此時，原告始得知，原來自己住家外牆是可以由自己出租收益的，而不是交由大樓統一處理，是原告乃欣然同意出租所有樓層之外牆，然而當原告將原有的11樓、13樓出租於他人設置廣告時，竟遭訴外人瀚騰國際企業有限公司（下稱瀚騰公司）向原告提起訴訟，訴請原告應將廣告物予以拆除，並賠償其10萬元，何以原告的不動產，原告竟不得予以處分收益？而瀚騰公司乃係原地主褚定義所成立之公司，於該案中，原告調閱相關資料，竟發現被告擔任受託人期間，於96年12月4日出具「廣告物設置處所使用權同意書」（下稱系爭同意書）予訴外人瑞霖地產顧問有限司（下稱瑞霖公司），同意其得「無償」在系爭大樓（南京沃荷）設置招牌廣告、樹立廣告、電子展示廣告，其權限自96年12月4日起至101年12月3日止，顯為損及委託人利益之行為。
（二）依信託法第22條之規定：「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意義務，處理信託事務」，被告身為受託人，明知信託存續期間至96年12月31日止，而本建案已於96年11月7日完工，則依系爭信託契約第3條第2項之約定，原信託契約當再無予以再延長之必要，則在此情況下，何以其有權將屬於所有人之大樓外牆使用收益權授權給第三人（即瑞霖公司）使用？且期間長達5年（自96年12月4日至101年12月3日）？單就此節，被告顯已逾越其權限，而有違反信託契約之本旨，有損信託義務。又信託法第23條明定：「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬」。本案中，被告顯已逾越信託權限，不當管理信託財產，一係將信託財產之外牆使用權「無償」授權交由瑞霖公司使用因而損及委託人（即受益人）之權益，且明知其受託人之權限於96年12月31日即將屆滿終止，竟將此外牆授權使用期間由96年12月4日到101年12月3日止。再者，依系爭信託契約第4條之約定，信託財產如下：「臺北市○○區○○段0○段000地號土地。本專案土地之建物起造權利（建造執照：94建字第0548號）及興建中或已完工之建物。本專案銷售（含預售）全部所得及其孳息。處分信託財產後收取之價金。因運用上開信託財產所取得之權利或財產」，一般人均可知，大樓外牆可供出租他人作為廣告看板有所收益，被告將信託財產可處分之廣告物設置權無償授權予瑞霖公司，顯然是損及信託人與受益人之利益，被告縱非故意損及信託人及受益人之權利，至少有重大過失，自應對原告等信託契約之委託人（即受益人）負起債務不履行之損害賠償責任無疑。
（三）自101年1月開始，原告已將名下的11、13、14樓出租予他人，依該廣告公司之報價，原告所有之「臺北市○○區○○○路○段○○號11、13、14樓」（以下分別稱系爭
11、13、14樓房屋）之南側外牆每月合理租金收益為1萬5000元，北側外牆之收益則為每月1萬元，是就一單層外牆租金1個月已有2萬5000元之收益，然因被告之違背信託契約，致原告無法取得此等收益，在此情況下，被告自應負起債務不履行之損害賠償責任無疑。有關原告之損失，茲說明如下：
⒈就系爭13、14樓房屋部分：
原告已於97年1月18日完成登記，為便於計算，爰自97年2月起算至100年12月止，原告均未能將外牆出租他人收益，共計47個月，以1層1個月2萬5000元之收益計算，於此期間，原告之損失高達235萬元（計算式：2萬5000元X47個月X2樓=235萬元）⒉就系爭11樓房屋部分：
原告係於100年1月24日完成登記，為便於計算，僅計算自100年2月至100年12月止，計11個月，惟就原告所取得之11樓部分，僅有該樓之一半，僅得出租南面之外牆，以南面外牆之月租金1萬5000元計，11個月，原告共受有16萬5000元之損失（計算式：1萬5000元X11=16萬5000元）。
⒊就臺北市○○區○○○路○段○○號頂樓部分：
原告於97年1月間即已取得系爭13、14樓房屋之所有權，另於100年1月間取得系爭11樓房屋之所有權（11樓有2戶，原告僅取得其中1戶），則依頂樓鐵架之出租行情為每月2萬元計算，自97年2月迄100年12月止，計47個月，原告就13、14樓坐落基地持分比例計算頂樓陽台損失為每月2857元（計算式：2萬元÷14層X 2層=2857元，元以下四捨五入），累計47個月之損失為13萬4279元（計算式：2857元X47=13萬4279元）；另就11樓部分，原告有該樓層1/2之持分，依比例計算，即為1/28（因系爭大樓共14層），則原告就100年2月起至100年12月止之損失為714元（計算式：2萬元÷14層÷2=714元，元以下四捨五入），11個月之損失為7854元。
⒋原告因被告未能盡其善良管理人之注意義務而受有之損
失額總計265萬7133元（計算式：235萬元+16萬5000元+13萬4279元+7854元=265萬7133元）。
（四）因被告即受託人管理不當，使信託財產發生損害，更違反信託本旨處分信託財產，致使委託人（本案中即為受益人）之原告受有損害，原告當得依信託法第23條之規定請求損害賠償，原告已多次寄發存證信函予被告，要求其出面協調處理後續賠償事宜，惟迄今仍不獲其回應，為此，爰依系爭信託契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告265萬7133元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張因被告於信託關係存續期間未盡善良管理人之注意義務，配合杜相公司出具廣告物設置同意書予第三人使用，致其所有樓層（11、13、14樓層）及頂樓之外牆廣告收益權利受侵害，無法為廣告物設置為由，依信託法第23條因被告（受託人）管理不當致受益人有損害賠償請求權，向被告提起損害賠償請求之訴，原告應先證明其對於系爭大樓外牆之使用收益權受有損害，原告處理信託事務有債務不履行之情事，及此債務不履行情事與被告之損害間具有因果關係，被告對之爭執如下所述：
⒈有關系爭信託契約之性質：
依信託業法第16條規定：「信託業經營之業務項目如下：⒈金錢之信託。⒉金錢債權及其擔保物權之信託。⒊有價證券之信託。⒋動產之信託。⒌不動產之信託。⒍租賃權之信託」，系爭信託契約屬於上開規定第1項第5款之不動產信託，而非第6款之租賃權信託，被告迄今尚未開辦有租賃權信託業務，而原告主張被告出租收取租金云云，實係誤解主管機關核准被告經營信託業務類型之範圍。另由系爭信託契約之內容觀之，實應定性為被告（受託人）對信託財產不具有運用決定權之信託，申言之，於本案信託關係中委託人保留對信託財產之運用決定權，並約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託財產之管理或處分（參信託業法施行細則第7條第1項第2款）。其次，系爭信託契約第6條第5項約定，被告應配合辦理「申辦建築（建造、使用、雜項、拆除）執照、申報開工、變更設計、建築工程勘驗、變更起造人、及申請水電瓦斯及建物第1次保存登記和其他相關事宜等建築興建中所辦理之一切手續」之約定可知，被告對申辦建築（建造、使用、雜項、拆除）執照此一部分信託財產之管理，應配合委託人之要求辦理，相關文件之申請僅為形式上行為人，非基於被告自身之決定所為，更得證明本案信託契約係前開信託業法施行細則所稱對信託財產不具有運用決定權之信託。
⒉本件訴訟系爭標的不同，且與被告行為不具相當因果關係：
⑴經向臺北市政府都發局（以下稱主管機關）調閱系爭大
樓外牆廣告使用執照之核准文件，以被告具名之同意書申請案，主管機關僅核准7至10樓層範圍使用執照，並未涉及原告所有樓層（11、13、14樓層）及頂樓，既未造成原告主張第11、13、14樓層遭第三人核發廣告物雜項執照之事實，即未害及原告同意就該樓層另行核發雜項執照之權利（若有此權利），又建築法第25條規定：
「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」，「雜項工作物之建築，應請領雜項執照」（第28條第2項），「建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」（第28條第3項）、「一定規模以上招牌廣告及樹立廣告，應申請雜項執照，應向直轄市、縣（市）主管建築機關申請審查許可」（第97條之2第2項），「招牌廣告及樹立廣告之設置，應向直轄市、縣（市）主管建築機關申請審查許可」（第97條之3第2項），準此，招牌廣告及樹立廣告之設置，應經主管機關審查許可，廣告工程施工應依法申請雜項執照，廣告物施工完成應經主管機關核發廣告物設置之使用執照，故原告稱無法為廣告物合法之設置與使用，實係未依建築法另申請許可，而非被告行為所致，且其主張受損害與被告提出系爭同意書之申請行為並無相當因果關係，且縱令被告出具「廣告物設置處所使用同意書」乙節有所疏失，亦與原告主張前揭外牆不能使用收益云云無關。
⑵原告就前揭事實則以：行政管理與私法上法律關係屬二
事，被告所出具同意瑞霖公司使用外牆之書面，顯已架空原告使用外牆權限，致原告受有不能出租之損害云云，原告雖主張被告與瑞霖公司間就系爭大樓外牆成立借貸契約，然未就雙方借貸合意之存在及借用物之交付等契約要素而為舉證，僅執被告所片面出具憑以申請雜項執照之系爭同意書，遽行推論成立前揭借貸關係云云，顯未為訴訟上必要之舉證。其次，借貸契約僅有債權關係，未如租賃有「買賣不破租賃」原則之適用，故縱使系爭大樓外牆已成立私法上借貸關係，並有害及使用收益之權能，然繼受之權利人（原告或管委會）亦非不得隨時請求返還以排除其侵害，故原告主張使用收益權能遭架空云云，於系爭信託契約消滅後，係因權利人未積極主張權利所致，與被告出具系爭同意書間之因果關係已遭切斷，至為灼然，至若原告主張伊或管委會不知法令致無法主張權能云云，均非屬可歸責於被告之事由，純係推託之詞，要無可信。
⑶再者，系爭大樓管理委員會於98年第2次例行性會議既
已補行決議將外牆與屋頂部分出租予瑞霖公司合計5年期間，並決議收取租金之數額，業經原告在場表示同意，業如前述，則瑞霖公司因此租賃關係之締結，既已另行取得使用系爭牆面之獨立私法上權源，與被告於96年底所出具之系爭同意書行為已無何等關係，因果關係顯已發生中斷，故縱使原告主張因瑞霖公司使用系爭大樓外牆、屋頂對於原告發生權利損害等情為真，亦純屬原告與管委會間之權利紛爭，要與被告無涉。
⑷依證人林嘉三、韓康年之證述，訴外人光宇公司既有於
11樓以上懸掛廣告之事實，顯見被告所出具之系爭同意書不影響於其他廣告物之懸掛，原告起訴主張被告「架空」原告使用權云云，顯然無據。其次，訴外人光宇公司之所以撤下廣告，係因大樓內部住戶有反對光宇公司懸掛廣告，故管委會為求同一公平之作法，始決議要求光宇公司與其他廣告公司一起全部撤下廣告。準此，原告或其他住戶得否出租外牆，完全取決於管委會之同意與否，原告起訴主張其外牆使用權因被告出具系爭同意書後即無法再利用云云，亦屬顯然無據。
⒊原告對系爭11、13、14樓房屋外牆及頂樓陽台不能獨自使用收益：
⑴依據民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍
內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，原告外牆所有權設置廣告物在法令之限制，除前述施工應依建築法申請雜項執照，廣告物設置應取得使用執照外，另依公寓大廈管理條例第8條規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第1項規定處理，該住戶並應於1個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔」、南京沃荷管理規約第16條第10、11款：「社區所有戶非經管理委員會同意，不得於戶外任何地點裝設任何招牌、鐵鋁窗等影響外觀一致性之設施；非經管理委員會同意，禁止於外牆任何位置或公共區域張貼海報、告示，如欲張貼租售海報時，統一規定張貼方式及地點」，準此，系爭大樓外牆面及頂樓平臺之使用，應受區分所有權人會議（管委會）決議同意始得在外牆面設置廣告物，並非原告即當然享有之權利，如原告主張其享有大樓外牆面及頂樓平臺設置廣告物之權利，就此有利之事實應依民事訴訟法第277條規定，由原告負舉證之責任。而原告於取得系爭11、13、14號房屋所有權迄今，未曾經管委會同意得就外牆懸掛廣告招牌，業經原告自認在卷明確，原告主張管委會亦無反對云云，已與前開需經管委會積極同意之要件不符。又原告出租系爭大樓外牆予光宇公司後，經南京渥荷管委會於101年3月16日召開第4屆臨時會議，決議所有廣告物均應拆除等語，並已明示不同意原告自行出租外牆之行為，則依前揭所述，原告自無單獨就系爭外牆出租收益之權利，至為清楚。
⑵又系爭大樓外牆牆面與房屋內牆牆面間，隱藏有樑、柱
、管道及線路等大樓基礎設施，於使用上及構造上確屬難以分割，自難成為單獨之所有權客體，系爭11、13、14樓外牆及頂樓等共同使用部分，既非原告專有部分，依法本無權自行單獨出租以營利，伊起訴主張其使用收益權受有侵害云云，係屬錯認自身權利範圍，顯屬無據。另被告用印申請外牆廣告物設置，業經該大樓管委會第2屆第2次例行會議決議承認通過出租予第三人在案，原告既為前開會議之提案人，自是事前知之甚詳，復亦已參與表決行使同意權，但原告於多年後推諉自稱不知出租情事云云，顯悖"禁止反言"之法理，有違民法148條第2項"誠實信用原則"。
（二）有關系爭同意書說明如次：⒈系爭同意書為制式格式，非契約文件，不能證明被告與瑞霖公司有任何契約關係：
系爭同意書係臺北市政府建築工程管理處公寓大廈管理科所公告之「廣告物設置許可、備查申請」制式表格，並非代表被告與瑞霖公司間權利義務之契約文件，系爭信託契約中，被告僅為名義上之起造人，依系爭信託契約第6條第5項之約定，被告應配合辦理「申辦建築（建造、使用、雜項、拆除）執照、申報開工、變更設計、建築工程勘驗、變更起造人、及申請水電瓦斯及建物第1次保存登記和其他相關事宜等建築興建中所辦理之一切手續」，而依建築法第7條之規定，招牌廣告係屬雜項工作物，另依建築法第28條之規定，雜項工作物之建築應請領雜項執照，本案廣告物設置許可既屬雜項執照，依照系爭信託契約之約定可知，被告向主管機關出具申請表格之行為，實係依約配合杜相公司指示所為，並非被告與瑞霖公司間有任何法律關係，此點並經杜相公司以101年2月1日相字第0000000號函回覆「本公司前於96年11月間請貴行依本公司指示及『不動產信託契約書』第6條第5項約定配合出具廣告物設置處所使用權同意書予瑞霖地產顧問有限公司」在案，前開文件並由被告函轉通知原告，故本專案起造人名義變更前與變更後有關起造人應負之法律責任及所衍生之一切損害賠償責任，係依系爭信託契約第5條第1項及第14條第2項約定，由「甲、乙雙方（即杜相公司與地主）各依據合建契約之約定負責，概與丙方（即被告）無涉」，且「本案施工品質、保固責任、勞工安全衛生、工程災害、鄰居損害、其他法律糾紛等營建相關責任，不論起造人或土地及建物所有權人名義誰屬，一切由乙方（即杜相公司）負擔全部責任，所產生之律師及相關費用，均由乙方（即杜相公司）自行負擔」，相關責任與被告無涉，原告之主張實不可採。
⒉系爭同意書既無瑞霖公司於上開文件用印，亦無其他足
資認定為合致之意思表示，且未有於使用後應返還其物之文字，究其內容與使用借貸之構成要件迥異，應不足將本案同意書定性為使用借貸合意之約據，另由瑞霖公司覆鈞院函亦陳明該公司與被告並無使用借貸關係在案，再者，被告並未占有大樓外牆，亦無將大樓外牆交付瑞霖公司之可能，且事實上各樓層外牆均係各樓層所有人占有中，故原告主張與使用借貸之要物契約性質不符。另就原告將系爭同意書定性為租賃契約之部分，依據民法第421條第1項之規定，租賃係指「當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約」，系爭同意書並無針對前開租賃關係構成要件之意思表示，更非被告與瑞霖公司之契約，從而原告主張與租賃有償及雙務契約要件不符。系爭同意書係於96年11月23日由訴外人杜相公司交付被告3張未記載房屋所有權座落地址之同意書用印，斯時尚未完成建築物所有權登記(參原證7-1、7-2、7-3號說明書：「惟因尚未辦理地政登記作業，無法出示建物登記謄本」），而信託財產是在96年12月11日由杜相公司、原告以及地主等10人共同用印出具協議書予被告信託財產處分及返還之辦理依據，因此，系爭同意書既非被告填載，事實上如何設置廣告物、設置地點、方式於96年12月11日應由分得各樓層之所有人自行協商辦理，被告既未占有各該樓層，事實上亦無從涉入上開事項。被告配合委託人（即杜相公司）出具同意書之行為，甚或大樓外牆如何使用收益，非但不屬於信託財產範圍（參系爭信託契約第4條），更不屬於被告受託事項，實則本件信託為受託人無運用決定權之信託，至於系爭同意書同意使用期間之長短是否逾越信託期間乙事，則更非屬被告得判斷與決定之範圍，究其原因，被告除無運用決定權，對於屬政府機關制式文件之同意書，更無修改與置喙之餘地，是原告所言，顯與事實法理相悖。
⒊被告於97年1月間即完成信託登記之塗銷，並將信託財
產移轉登記予原告等人，各區分所有權人斯時已占有並取得不動產所有權，且南京沃荷公寓大廈之管理章程暨管理規約亦於97年7月1日經臺北市政府以00000000000文號核准在案，至於「南京沃荷公寓大廈管理委員會」亦應於此時成立，依常人購屋之經驗觀之，在97年1月至97年7月之期間內，有關大樓公共事務，包括懸掛廣告等在內，當由熱心之區分所有權人與建商參與其中，至於可否懸掛、設置樓層位置、支付回饋金與否等細節性事務，自是上開參與者共同決定，被告並非區分所有權人自並無參與該等事務之權限，其理自明，且南京沃荷公寓大廈管理委員會後亦經核准在案，倘原告及其他區分所有權人每日看到大樓外牆之廣告物設置物與原告等前於96年12月11日簽訂協議書之內容有歧異，或原告認杜相公司對被告出具系爭同意書之指示不合法或有侵害原告權利之情形，則原告或其他區分所有權人自應委由管理委員會對杜相公司為權利之主張，與被告無涉。此外，原告自可取得管委會同意在自己所占有之外牆去設置廣告物，其權利並不因被告出具系爭同意書而受損害，其理自明。原告外牆無法合法出租，實係未經區分所有權人會議決議且係違法廣告，與被告依約配合出具系爭同意書不具有相當因果關係，區分所有權人會議決議是否同意或建築主管機關是否核准設置，與被告行為無涉。
（三）原告起訴請求系爭建物第13、14樓無法出租之損失，計算時點為97年2月起至100年12月止，起訴請求系爭建物
11 樓部分之損失，計算時點為100年2月起至100年12月止，起訴請求頂樓損失之部分，計算時點亦在均在100年12月之前。惟民法第216條所失利益保護範圍以「已得預期之利益」為限，如非有現實之使用收益之情事存在，即難謂有此「已得預期之利益」，原告主張係於100年間始與光宇公司接觸，另卷附光宇公司之報價單及契約書，計價時點均自101年1月1日起算，則按原告之自認已足證於101年1月1日前，系爭大樓外牆均無現實使用收益之預定計畫，即無法證明前開原告主張之損害發生時點內確有存在「已得預期之利益」之事實，則原告空言泛稱系爭建物外牆及頂樓於97年2月起至100年12月止受有無法出租收益之損害云云，即難可信。再者，系爭大樓外牆懸掛廣告之同意權在於管委會，原告自應先舉證伊於97年2月起至100年12月間，已獲得管委會同意出租外牆收益，始能謂有此出租權限，惟依證人證述內容及卷證資料，並無任何足資推知前開事實存在之訴訟資料，自應認原告舉證有所不足。從而，原告對於系爭大樓外牆既無使用收益之權限存在，於主張受有損害之期間內，亦無法舉證有此預期之利益，即不得主張其無之權利受有損害。
（四）被告並未違反信託契約，原告不得依信託法第23條規定向被告請求賠償：
⒈原告起訴主張被告違反信託契約之約定云云，首應確認
被告基於該信託契約有何具體之義務，並以何種方式違反，始足當之，系爭信託契約第2條雖約定被告於信託存續期間有管理攸關本專案信託財產之義務，第19條第2項並約定被告有盡善良管理人注意之義務，然均無具體指明被告應如何管理，難作為指摘被告違反信託契約之依據。其次，系爭信託契約第6條「信託專戶管理及運用方法」、第4項約定：「依照信託本旨辦理…等建築興建中所辦理之一切手續仍為乙方（建商）之義務，由丙方（銀行）配合辦理」，即已明示被告於興建過程中，有配合建商進行一切手續之義務，並無審查是否為「興建必要行為」之權限，原告辯稱申請雜項執照並非興建必要行為云云，顯與前開約定不符；另第3條亦約定：「前項信託專戶之運用範圍：…廣告銷售費用…」，亦已言明廣告銷售係在被告受託本件之範圍內，前開約定事項既經原告所簽名肯認，自不得以被告對建商即杜相公司履行前開信託義務而主張被告違反契約約定云云。
⒉縱使本件被告仍有債務不履行致使信託財產受損之行為
，然民事責任如非違反民法第222條之規定，非不得由當事人間以特約方式預先免除，亦非不得約定由特定人承受，系爭信託契約第5條第1項明定：「…本專案起造人名義變更前與變更後有關起造人應負法律責任及所衍生之一切損害賠償仍由甲、乙雙方各依據合建契約之約定負責，概予甲方無涉」；第14條第2項復明定：「本專案施工品質、保固責任、勞工安全衛生、工程災害、鄰居損害、其他法律糾紛等營建相關責任，不論起造人或土地及建物所有權人名義誰屬，均由乙方自行負責」，均已明示免除被告關於起造人及營建所衍生之一切民事責任，原告應受前開條款之拘束。準此，本件既為雜項執照申請項產生爭議，原告理應直接與建商解決，要不得違反合約精神而改向被告求償。
⒊再者，原告起訴以信託法第23條為請求權基礎，所指損
害之範圍應指「信託財產本身受有損害」者而言，即前揭所述損害應限於民法第216條「所受損害」而言，而不及於「所失利益」，另本件信託性質上屬於「消極信託」及「保留運用決定權之信託」，被告對於信託財產並無積極進行使用收益之權限及義務，「所失利益」本不在被告應負賠償責任之範圍。況且，原告主張之損害均在系爭大樓所有權依信託契約辦理移轉登記後，則斯時信託契約既已消滅，不具信託財產之信質，則應單純屬於原告財產不能使用收益之損害，而非信託財產之損害，故原告主張以信託法第23條規定請求被告負損害賠償責任云云，即屬無據。
（五）綜上，被告並無不當管理信託財產之情事，且原告主張之損害亦非侵權行為法上之損害（無所失利益），退萬步言，即使被告主張之損害確為侵權行為法上之損害，造成該損害者亦係占有該外牆之人而與被告無涉，更不論被告之行為與原告所稱損害並無因果關係，原告請求為無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告為系爭土地之共有人，其於94年10月20日間與其餘共有人江秀蓮、張丁鶯花、張美秀、褚定義、張乙旺、張乙榮、張乙諒、張勝利、楊若谷等人，與建商杜相公司約定以合建方式興建鋼筋混凝土地下3層地上14層集合住宅（即南京沃荷建案），為保護地主與建商之權益，乃共同與被告簽訂系爭信託契約，約定信託期限至96年6月30日止，然因系爭大樓尚未完工，是其後又續約，變更信託存續期間至96年12月31日止。
（二）被告於96年12月4日出具系爭同意書予訴外人瑞霖公司，同意其得在系爭大樓（南京沃荷）設置招牌廣告、樹立廣告、電子展示廣告，期間自96年12月4日起至101年12月3日止。
（三）原告為系爭大樓55號11樓、55號13樓、55號14樓房屋之所有權人，其於100年12月31日與光宇公司簽訂房屋廣告媒體租賃合約書。
四、本件之爭點為：
（一）被告出具系爭同意書予訴外人瑞霖公司，有無違反系爭信託契約第2條之約定？
（二）被告出具系爭同意書之行為是否導致原告受有無法使用收益系爭11樓、13樓、14樓房屋外牆及頂樓陽台之損害？原告依信託法第23條規定請求被告負損害賠償責任，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告出具系爭同意書予訴外人瑞霖公司，有無違反系爭信託契約第2條之約定？⒈按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使
受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。經查，系爭信託契約開宗明義記載：「緣甲方（即原告與張乙旺、張乙榮、張乙諒、張勝利、楊若谷、江秀蓮、張丁鶯花、張美秀、褚定義）以持份所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號之土地，與乙方（即杜相公司）以合建方式共同興建鋼筋混凝土地下3層地上14層集合住宅乙棟之興建房屋工程等事宜（以下簡稱本專案），茲共同委託丙方（即安泰銀行）為本專案受託人，使丙方得以其專業知識及信託本旨，為受益人之利益及信託目的而為管理或處分信託財產，爰經三方協商同意共同簽訂本不動產信託契約書（以下簡稱本契約）」，依系爭信託契約第2條約定：「信託目的及信託事務內容：本契約係以完成開發旨揭信託標的，並將開發完成之房地依甲乙雙方簽訂之『土地合作興建房屋契約書』（以下簡稱合建契約）進行開發、管理及處分為目的，委託丙方辦理下列事項：信託存續期間對第6條信託專戶之資金控管。信託存續期間攸關本專案財產管理、處分。與本信託案有關之各項稅費繳納。辦理不動產物權相關登記移轉事宜」、第5條第1項約定：「甲乙方應於本契約簽訂後，備妥相關文件，交付丙方指定之地政士辦理本案土地之信託移轉登記於丙方，甲、乙方並應於1個月內將起造人名義變更為丙方....」（見本院卷第18頁、第18頁背面），足見系爭信託契約係為使系爭大樓能順利興建至完工，由系爭土地包括原告在內之共有人及建商杜相公司為委託人，被告為受託人，約定將系爭土地登記在被告名下，並將系爭土地地上建物之起造人名義變更為被告，由被告就系爭土地之產權為管理及處分。
⒉原告主張：被告明知系爭信託契約存續期間至96年12月
31 日止，且系爭大樓已於96年11月7日完工，竟於96年
12 月4日出具系爭同意書，同意瑞霖公司無償使用系爭大樓外牆，期間自96年12月4日起至101年12月3日止，長達5年，顯已逾越其權限，而有違反信託契約之本旨等語，固據提出系爭同意書為證，惟為被告所否認，並以被告係依杜相公司指示配合瑞霖公司辦理申請雜項執照而出具系爭同意書等語置辯。經查，系爭同意書之文義雖記載：「茲同意瑞霖地產顧問有限公司負責人：張瑞珍（廣告物申請人）在下列所有權人所有之坐落地址、地號設置招牌廣告、樹立廣告、電子展示廣告」、「同意使用期間：96年12月4日起至101年12月3日止」（見本院卷第30至32頁），然其上並無被告及瑞霖公司之用印，已難認係雙方合意簽訂之書面契約，且瑞霖公司函覆本院稱：本公司與安泰商業銀行（即被告）就南京沃荷大樓（門牌號碼臺北市○○○路○段○○號2樓至14樓、55之1號等）外牆設置廣告，並無簽立使用借貸契約等語，有該公司101年9月27日瑞霖字第0000000號函在卷可稽（見本院卷第84頁），是原告徒以被告出具系爭同意書予瑞霖公司，即謂被告將信託財產可處分之廣告設置權無償授與瑞霖公司使用，損及委託人與受益人之利益云云，殊非可採。
⒊次按設置招牌廣告及樹立廣告者，應備具申請書，檢同
設計圖說，設置處所之所有權或使用權證明及其他相關證明文件，向直轄市、縣（市）主管建築機關或其委託之專業團體申請審查許可；設置應申請雜項執照之招牌廣告及樹立廣告，其申請審查許可，應併同申請雜項執照辦理，此觀諸依建築法第97條之3第3項訂定之招牌廣告及樹立廣告管理辦法第5條規定即明。是依上開法條規定，廣告物之設置應經主管建築機關審查許可後，始得設置，則系爭大樓外牆設置廣告物，依法自應向其主管機關即臺北市政府申請審查許可，併申請雜項執照。被告抗辯其係依杜相公司指示配合瑞霖公司辦理申請雜項執照而出具系爭同意書乙節，業據提出與所述相符之廣告物使用執照申請書、廣告物設置安全證明書、構造物安全證明書、臺北市建築管理工程處廣告物設置許可、備查申請相關表格暨廣告物設置處所使用權同意書及杜相公司101年2月1日（101）相字第0000000號函暨所附招牌廣告、樹立廣告許可證、南京沃荷管理委員會第2屆第2次例行會議紀錄為證（見本院卷第75至78、188、189、208至211頁），依上開杜相公司寄予被告之函文記載：本公司前於96年11月請貴行依「不動產信託契約書」第6條第5項約定配合出具廣告物設置處所使用權同意書予瑞霖公司，本案係依據建築法第97條之3規定向建築主管機關提出設置申請，業經臺北市都市發展局核發許可證....，且上開廣告物租賃事項係經南京沃荷管理委員會第2屆第2次例行會議決議通過等語，參以系爭信託契約第6條第5項明定：「依照信託本旨辦理土地鑑界及複丈....等相關之不動產登記和委託建築師及技師和消防設備師擔任工程設計和監造及申辦建築（建造、使用、雜項、拆除）執照....和其他相關事宜等建築興建中所辦理之一切手續仍為乙方（即杜相公司）之義務，由丙方（即被告）配合辦理」（見本院卷第19頁），是被告依杜相公司指示出具系爭同意書，用以申請系爭大樓外牆廣告物設置雜項使用執照，應屬有據。又招牌廣告及樹立廣告許可之有效期限為5年，期限屆滿後，原雜項使用執照及許可失其效力，應重新申請審查許可或恢復原狀，招牌廣告及樹立廣告管理辦法第12條定有明文，足見招牌廣告及樹立廣告許可之有效期限可長達5年，是被告依杜相公司指示出具5年使用期之系爭同意書，乃在減省再次申請許可之勞煩，並非承諾瑞霖公司得無償使用至101年12月3日，此由南京沃荷管理委員會98年9月第2屆第2次例行性會議決議由瑞霖公司承租系爭大樓屋頂廣告招牌及外牆帆布廣告，簽約5年即明（見本院卷第80頁），則被告出具系爭同意書之行為，符合系爭信託契約第6條所約定信託財產運用辦法，並無違反系爭信託契約之目的而損害委託人及受益人利益之情事，原告主張被告出具系爭同意書予瑞霖公司之行為，損及委託人及受益人之利益，違反系爭信託契約之本旨云云，洵無足採。
（二）被告出具系爭同意書之行為是否導致原告受有無法使用收益系爭11樓、13樓、14樓房屋外牆及頂樓陽台之損害？原告依信託法第23條規定請求被告負損害賠償責任，有無理由？⒈按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信
託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條固分別定有明文，惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院48年臺上字第481號判例、87年度臺上字第154號、98年度臺上字第673號判決意旨參照）。準此，相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。
⒉次按公寓大廈之一部分，具有使用上獨立性，且為區分
所有標的者，為專有部分；公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共同部分；公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第3條第1項第3款、第4款及第8條第1項分別定有明文。準此而論，原告所有系爭11樓、13樓、14樓房屋之外牆及頂樓固屬於系爭大樓一部分，但因不具使用上獨立性，自非屬原告之專有部分，而係屬系爭大樓之共同使用部分，依公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，使用系爭大樓外牆之權源，係來自系爭大樓住戶規約或區分所有權人會議之決議，原告即不得獨立使用供做專有部分。原告雖主張被告將系爭大樓南北側外牆及頂樓無償讓與瑞霖公司使用，致其受有無法使用收益系爭11樓、13樓、14樓房屋外牆及頂樓陽台之損害，被告應依信託法第23條規定負損害賠償責任云云，惟查，證人即系爭大樓住戶林嘉三到庭證稱：系爭大樓蓋好後，7到10樓有掛廣告，12、13、14樓沒有掛，屋頂也有掛廣告，光宇公司在沒有掛廣告前有跟管委會接洽，管委會不接受，但11至14樓住戶自己與光宇公司講好，就直接掛廣告上去，後來管委會要求拆除，他們就拆除等語；證人即光宇公司經理韓康年證稱：光宇公司於100年10月15日與原告簽約，從100年11月4或5日開始在11、13樓南側外牆及頂樓女兒牆懸掛廣告招牌，但掛了幾天不能掛，因為住戶有糾紛，合約就解除，廣告物拆下等語（見本院卷第282頁、第283頁背面、第284、285頁），參以系爭大樓管委會98年9月第2屆第2次例行性會議決議：「南京沃荷大樓屋頂廣告招牌由瑞霖公司承租，並簽約5年。之後的廣告收益部分，從98年4月份開始回饋給南京沃荷管理委員會，....南京沃荷外牆帆布廣告由瑞霖公司承租，並簽約5年。之後的廣告收益部分，從98年10月1日開始回饋給南京沃荷管理委員會....」（見本院卷第80頁）、101年3月16日第4屆臨時
會議決議於101年3月31日前拆卸全部外牆廣告（見本院卷第228頁），足見系爭大樓興建完工後，系爭11、
13、14樓房屋外牆原本並未懸掛廣告，原告係自行將該外牆出租予光宇公司使用，區分所有權人並未決議由原告取得外牆之專用權，原告自無權將系爭大樓11、13、14樓房屋外牆及頂樓出租他人設置廣告看板，是原告主張其所受之上開損害，尚難認係因被告出具系爭同意書之行為直接或間接所造成，且被告既係依杜相公司指示出具系爭同意書，用以申請系爭大樓外牆廣告物設置雜項使用執照，並非承諾瑞霖公司得無償使用外牆至101年12月3日，瑞霖公司承租系爭大樓外牆設置廣告之權源係來自於南京沃荷管委會第2屆第2次例行性會議之決議，已如前述，則被告出具系爭同意書之行為，與原告無法獨立使用收益系爭11樓、13樓、14樓房屋外牆及頂樓之損害間，即難認有相當因果關係存在。
⒊原告雖主張依公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，
大樓外牆若要出租，仍需得各該層住戶之同意，是原告就系爭11、13、14樓房屋之外牆確有處分權而得單獨使用收益云云，惟按公寓大廈管理條例第33條第2款規定：「公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力」，係指區分所有權人會議決議於公寓大廈外牆面設置廣告物者，應經該樓層區分所有權人同意，非謂各樓層區分所有權人有獨立使用收益外牆之專用權，原告既無法提出已經區分所有權人會議之決議，而得出租系爭11樓、13樓、14樓房屋外牆及頂樓設置廣告物，且系爭大樓之外牆係屬共同使用部分，則原告主張其就上開外牆具有專用權，而得單獨使用收益云云，即不足取。綜上，系爭大樓外牆屬共同使用部分，原告就系爭11樓、13樓、14樓房屋外牆及頂樓並無專用權，被告出具系爭同意書之行為，符合系爭信託契約第6條所約定信託財產運用辦法，並無違反系爭信託契約之目的而損害委託人及受益人利益之情事，且原告請求被告賠償上開損害，與被告出具系爭同意書之行為間亦無相當因果關係，則原告依系爭信託契約之法律關係，請求被告賠償其265萬7133元之損害，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依系爭信託契約之法律關係，請求被告給付265萬7133元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 林玗倩