臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第3230號原 告 王台光訴訟代理人 許文棋被 告 悅群工程有限公司法定代理人 劉邦寧訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０一年度司執字第七八七四九號給付工程款等強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之
1、第8條第2項、第113條準用第79條分別定有明文。查被告業經主管機關經濟部於民國101年1月16日以經授中字第00000000000號函廢止其公司登記，有被告之公司設立登記表在卷可稽（見本院卷第47、59頁），依前開規定，被告即應行清算，又被告迄未向法院呈報清算人，亦有臺灣桃園地方法院101年10月5日桃院晴民科字第0000000000號函可憑（見本院卷第53頁），是應以其全體股東為清算人，對外代表公司，而依被告公司設立登記表之記載（見本院卷第47頁），被告之股東僅劉邦寧1人，故原告列劉邦寧為被告之法定代理人進行本件訴訟，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告執鈞院100年度建字第239號民事確定判決（下稱系爭確定判決）為執行名義，向鈞院民事執行處聲請強制執行原告之財產，經鈞院以101年度司執字第78749號給付工程款等強制執行事件受理在案（下稱系爭執行程序），依據系爭確定判決之主文記載，被告應給付原告新臺幣（下同）69萬6387元，及自100年5月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（下稱被告應付款項），而原告則應給付被告47萬4600元，及自100年4月21日至清償日止，按週年利率5％計算之利息暨14萬7000元（下稱原告應付款項），惟被告業於101年6月8日以100年度九聯莊律字第23562號函文（見原證3），針對前開訴訟雙方間應付款項、原告應付款項與被告應付款項等向原告為抵銷之意思表示，原告特此再以本訴狀之送達，向被告為前述原告應付款項與被告應付款項抵銷之意思表示，茲因被告應付款項大於原告應付款項，經抵銷後，原告應付款項已無餘額而不復存在，被告卻仍昧於前開事實，執系爭確定判決為執行名義而向鈞院聲請強制執行原告之財產。
（二）被告於原證3律師函中請求原告給付之款項，基於以下理由，均於法無據：
⒈屬於系爭確定判決爭點效所及範圍：
原證3律師函第2頁第6行以下所主張「契約書已施作、尚未給付之工程款」細項與款項，鈞院均已全數於系爭確定判決理由（即系爭確定判決第13頁第3行以下）及附表中，詳細交代並說明其不採取被告主張之理由，然被告卻仍於律師函再行主張。
⒉屬於系爭確定判決遮斷效所及範圍：
原證3律師函第3頁所主張之「追加工程」、「買土回填」及「利潤」等項目，均屬被告得於系爭確定判決事實審言詞辯論終結前所得主張但未主張者，則上開主張自屬於系爭確定判決「遮斷效」所及範圍，被告自不得另行主張。
（三）兩造於系爭確定判決之執行名義成立後，既已分別就被告應付款項與原告應付款項為抵銷之意思表示，且經抵銷後，原告應付款項已無餘額而不復存在，則係屬有消滅債權人請求之事由發生，為此，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）原告所述不實，原證3律師函所為抵銷並未致原告之應付款項不存在：
⒈被告於原證3律師函係就前案訴訟未請求之已施作部分
結算工程款計157萬1640元（原告應給付被告之款項），與系爭確定判決主文第7項「反訴被告（即本件被告）應給付反訴原告（即本件原告）」金額69萬6387元，抵銷後金額為87萬5253元（原告尚應給付被告之金額）。
⒉至於系爭確定判決主文第1、2項原告應給付被告之金額
，原證3律師函並未主張抵銷而仍存在，系爭確定判決之判決結果：
⑴原告應給付被告：
①47萬4600元及自100.04.21起至清償日止，按年息5％計算利息。
②14萬7000元。
⑵被告應給付原告：69萬6387元及自100年5月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊原證3律師函之內容係催告原告於7日內給付下列款項：
⑴契約書已施作、尚未給付之工程款共計：48萬1640元。
⑵追加工程未支付之工程款：71萬2000元。
⑶利潤：37萬8000元。
⑷總計：157萬1640元。
⒋故原證3律師函請求之金額有3項，除上述抵銷後原告應
再給付被告之金額87萬5253元外，尚有前案訴訟判決主文第1、2項之金額應給付被告（如被證1），原告主張系爭確定判決主文第1、2項金額因被告於原證3律師函主張抵銷而不復存在云云，為顛倒事實。
⒌因清查被告施作之金額發覺尚有未列入原證3律師函之
金額，茲再補列如被證2之表中，即編號1(17)（追加工程）牆面打除：2萬9267元、編號1(18)板模組立：3萬5803元，擴張請求6萬5070元、編號1總金額更正為：
163萬6710元，以編號1減去編號6系爭確定判決被告應給付原告之69萬6387元金額後，即抵銷後原告尚應給付被告金額為94萬323元。
⒍抵銷後原告應給付被告之金額共3筆：
⑴94萬323元及其利息。
⑵系爭確定判決本金47萬4600元及其利息。
⑶系爭確定判決本金14萬7000元及其利息。
（二）被告於原證3律師函主張抵銷後，原告尚應給付被告上開3項金額，被告則無欠原告之金額，是原告於民事異議狀內謂：「原告特此再以本訴狀之送達向被告為『原告應付款項』與『被告應付款項』抵銷之意思表示」云云，其中被告應付款項於原證3律師函中已因抵銷而不存在，當無由原告再為抵銷之標的，原告尚應給付被告上開3項金額，被告執系爭確定判決為執行名義對原告聲請強制執行如主文第1、2項所示之金額，並無不合，是原告提起債務人異議之訴為無理由。
（三）被告於原證3律師函再請求之金額，並非系爭確定判決既判力或遮斷效效力所及：
⒈被告於原證3律師函再請求之金額係依民法第511條規定
，原告主張系爭確定判決第13頁第3點所述金額為被告於前案訴訟之反訴主張不予返還工程款之理由，原告於前案訴訟提起反訴之請求權基礎為契約終止後之定作人「已付」工程款返還請求權，與原證3律師函所述契約終止後之承攬人損害賠償請求權或契約終止後之承攬人已施作工程而定作人「尚未支付」之工程款請求權，兩者訴訟標的不同，非前案訴訟既判力所及，兩者範圍亦不同，一為已付工程款範圍是否需返還，一為尚未支付工程款範圍應再為給付，故非爭點效或遮斷效之範圍。⒉系爭確定判決被告應給付原告之金額為就原告已付工程
範圍依書面契約書項目施作之工程款扣除已領工程款為計算，原證3律師函所述契約終止後之承攬人已施作工程而定作人「尚未支付」之工程款請求權（或承攬人「損害賠償」請求權），與已領工程款之返還，兩者訴訟標的不同，非既判力所及，系爭確定判決就「追加工程」亦未認定。
⒊原告所述項目名稱雖相同，因請求權之訴訟標的不同，
請求之主體亦不同，請求之客體範圍亦不同，一為已付工程款範圍之返還，一為尚未支付工程款範圍應再為給付，非爭點效或遮斷效範圍。
⒋退萬步言，若認有相牽連關係，既判力應僅及於訴訟標
的，則遮斷效亦應僅及原告之訴訟攻擊防禦方法，原告於前案訴訟所提反訴請求返還工程款，既判力或遮斷效應僅及於原告，原告認應及於被告得主張事由，逾既判力範圍，亦已逾遮斷效範圍。
⒌被告發律師函主張抵銷為101年6月，原告主張抵銷日期
則為101年8月，在被告主張抵銷之後，原告已無抵銷標的，原告於101年8月所為抵銷不生效力。
（四）系爭確定判決認定被告並無工程契約（下稱系爭工程契約）第30條第1項責任，故雙方間法律關係應無工程契約第30條第2、3項規定之適用，原告主張應無可採：
⒈兩造簽立之工程契約第30條第2、3項規定，須於依第30
條第1項規定，承商有該項各款規定情形之一，而由定作人「解除契約」時方有適用，此由該第30條首揭：「甲方（即原告）之解約權」可知，該條第2項亦規定：「依據前項解除契約時…甲方應按契約單價於解約10天內支付乙方承包金額」，可知第30條第2項係以第1項規定成立為前題，而第3項既列於第30條「甲方之解約權」之下，亦應以第1項成立為前提。
⒉系爭確定判決已認定：本案工程之停工屬原告之責任，
與被告無涉，且原告主張：被告有第30條第1項規定情形而主張解約云云，為前案確定判決認定不可採，系爭確定判決第9至10頁記載：「㈠依系爭契約報價單備註欄約定：『本工程無雜項執照，如有招來取締，導致人員機具被查扣，一切損失全由業主負責』等文字....，是系爭工程如因涉及相關法令問題或程序補正事項均應由被告（王台光）負責，又被告（王台光）委託之監造單位即力築工程設計，前於99年12月15日通知原告（悅群公司），因部分工程涉及陽管處相關法令，目前正同建築師等相關單位協調程序補正，故戶外相關工程暫緩施作，待程序完備後另行擇日施工等情，有原告提出之協議通知書在卷可按....，並據前揭證人即系爭工程監造人員許雅婷到庭證述：「（問：提示原證3，請問證人許有無見過該通知書？該通知書所稱『與相關單位協調程序補正』是指何程序須補正？停工原因為何？原告實際停工日期為何？）有，這個通知書是我打的。程序補正是指大地工程處，是指擋土牆經過大地工程處會勘要做結構補強的申請，這個程序跑了大約半年，也就是因為需要與大地工程處協調補正程序，大地工程處有書面要求我們停工，必須補正程序後才可以繼續施作」等語明確在卷....，足見系爭擋土牆工程乃因陽管處或大地工程處要求程序事項須補正肇致停工，系爭工程既因需補正程序事項而停工，堪認屬被告（王台光）責任，而與原告（悅群公司）無涉。㈡、……被告（王台光）又辯以：依系爭契約第30條約定，因可歸責原告工作能力薄弱，無能力施作完成高技術之清水混凝土工法，肇致系爭契約解除，原告亦不得依系爭契約第28條第2項請求被告給付補償費用等語。次查，系爭契約第30條第1項固約定：『乙方（悅群公司）有下列各項之一者，甲方（王台光）得解除契約，甲方若因此而受有損失者，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。……⑵乙方工作能力薄弱…』等語，惟系爭工程自開工至被告通知停工日即99年12月15日止，被告均未以任何方式告知原告系爭工程有何施工問題需改正，可知原告（悅群公司）施做系爭工程主結構體並無任何問題，又前揭停工係因工程涉及相關法令問題或程序補正事項，已如前述，被告（王台光）復未就原告施做系爭工程有何工作能力薄弱之事由舉證以實其說，其此部分抗辯，不足採信」，故系爭確定判決已認定被告並無兩造間工程契約第30條第1項之責任，兩造間之法律關係自亦無工程契約第30條第2、3項規定之適用，而應適用民法之規定。
⒊解釋意思表示應縱觀全文，不能斷章取義致失真意，縱
觀前案判決書之理由，係認原告依工程契約書第30條第1項之解約無理由，然原告任意終止契約仍得就其已支付工程款之部份請求返還，與雙方工程契約書第30條第
2、3項規定無涉，此外，追加工程部分雙方未簽訂書面工程契約書，亦應適用民法規定。
⒋原告主張有違誠信：被告於本案主張抵銷金額之工程施
作全部證據資料，除有監造單位力築工程監工日報表資料（照片或書面紀錄）可稽外，尚有工人施作之收據可稽，原告利用前案訴訟判決確定，就原告任意停工而被告已施作部分不為支付工程款或不予賠償，其主張有違誠信等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告承包原告位於臺北市○○區○○路○○○號之「陽明山王宅樓梯新建工程」，兩造於99年10月4日簽訂工程契約，約定工程總價為420萬元。
（二）兩造間關於系爭工程契約爭訟，經本院100年度建字第239號確定判決命：
⒈原告應給付被告：
⑴47萬4600元及自100年4月21日起至清償日止，按年息5％計算利息。
⑵14萬7000元。
⒉被告應給付原告：
69萬6387元及自100年5月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（三）被告於101年6月8日寄發原證3律師函予原告，催告原告於7日內給付下列款項，經原告於101年6月12日收受：
⒈原告應給付被告87萬5253元。
⑴原告尚應給付被告157萬1640元（原證3律師函誤載為158萬1640元）：
①系爭工程契約已施作尚未給付之工程款：48萬1640元。
②追加工程未支付之工程款：71萬2000元。
③利潤:37萬8000元。
④合計：157萬1640元。
⑵與上揭㈡⒉之被告應付款項抵銷後，原告應再給付被告87萬5253元。
⒉依上揭㈡⒈所述，原告應付款項為：
⑴47萬4600元及自100年4月21日起至清償日止，按年息5％計算利息。
⑵14萬7000元。
四、本件之爭點為：
（一）被告於原證3律師函主張抵銷之工程款債權是否為系爭確定判決既判力或爭點效範圍所及？被告主張抵銷抗辯有無理由？
（二）原告提起本件債務人異議之訴，是否有據？
五、得心證之理由：
（一）被告於原證3律師函主張抵銷之工程款債權是否為系爭確定判決既判力或爭點效範圍所及？被告主張抵銷抗辯有無理由？⒈原告主張：被告於原證3律師函主張已施作尚未給付之
工程款，業經系爭確定判決理由詳細說明不採之理由，而關於追加工程、買土回填與利潤等項目，均屬被告得於前案訴訟言詞辯論終結前主張但未主張者，應為系爭確定判決既判力效力所及，被告不得再行主張抵銷等語。被告則以：原告於前案提起反訴之請求權基礎為契約終止後之定作人已付工程款返還請求權，與被告主張抵銷之債權係契約終止後之承攬人損害賠償請求權或契約終止後之承攬人已施作尚未支付之工程款請求權，兩者訴訟標的不同，非前案訴訟既判力所及等語置辯，復於本院審理時表示：本件主張抵銷之範圍以原證3律師函之債權金額為限等語（見本院卷第242頁背面），故本件應審究之爭點厥為被告於原證3律師函主張抵銷之損害賠償債權是否為系爭確定判決既判力或爭點效範圍所及，至被告於民事答辯㈡狀所補列原告應再給付被告之金額共6萬5070元（含追加工程牆面打除2萬9267元、板模組立3萬5803元），是否得主張抵銷，即非本件審酌之範圍。
⒉按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力；主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第1、2項定有明文。又民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年臺上字第3292號判例參照）。查被告於前案訴訟起訴主張系爭工程結構體已近完成，依系爭工程契約第26條第2款約定，原告應給付已完成施工進度之工程款（即總工程款40％），扣除已支付30％部分，尚有10％計42萬元未付，另依系爭工程契約第28條第2項約定，請求原告補償自停工之次日起算至起訴之日止，計113日之補償費用47萬4600元，原告則提起反訴主張被告已施作完成之價額僅57萬1850元，扣除已支付工程款189萬元，溢付131萬8150元，系爭工程契約業於100年5月12日合法契約，被告應返還溢領工程款131萬8150元，本訴部分經本院以100年度建字第239號判決（即系爭判決）命原告應給付被告停工損害賠償47萬4600 元本息及14萬7000元，反訴部分經系爭判決命被告應返還溢付工程款69萬6387元本息確定，有系爭判決及確定證明書在卷可稽（見本院卷第7至26頁），是系爭判決本訴部分之訴訟標的法律關係，為系爭工程契約工程款請求權，反訴部分之訴訟標的法律關係，為溢付工程款返還請求權，而本件被告於原證3律師函援引民法第511條之規定，主張抵銷之債權包含已施作未付之工程款債權48萬1640元（含鋼筋建材及綁紮
5 萬5440元、預拌混凝土8萬2000元、灌漿導築8200元、挖棄土3萬5000元、水電配管2萬9000元、電表移位10萬元、衛浴設備配管安裝2萬7000元、移樹2萬5000元、特製曲體模板（大型）9萬元、特製曲體模板（小型）3萬元）及追加工程款債權109萬元（含室內廢棄物回填3萬元、加勁擋土牆55萬元、買土回填13萬2000元、利潤
37 萬8000元），合計157萬1640元（誤載為158萬1640元），此為因契約終止被告所得請求之損害賠償等語，其訴訟標的法律關係為民法第511條承攬人之損害賠償請求權與前案訴訟本反訴之訴訟標的均不相同，自非系爭確定判決既判力效力所及。
⒊次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判
斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第1782、2569號、73年度臺上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。查系爭確定判決反訴部分就原告得否請求被告返還溢付工程款之理由認定：「據系爭工程監造人員許雅婷於反訴被告（即本件被告）退場時，就系爭工程已施作完成之工項所進行估算，合計已完成直接工程費計1,110,200元（細目見附表所示，參見鑑定報告附件一-2之附件四），故本院就各項費用爰分別審究如次：⒈附表項次1、2、
4 、6至9、11、15至17、19、20、22等14項：反訴被告抗辯此部分已完成數額與反訴原告委託之監造人員許雅婷所認定數額相同，故上開工項反訴被告已完成施作數額計845,700元（細目見附表），足堪認定。⒉附表項次3鋼筋建材及綁紮：反訴被告抗辯此部分已全數施作完成，數額為277,200元，....，揆諸上開證述內容與鑑定報告結果，本院認為關於鋼筋建材及綁紮部分，反訴被告已施作數額應為138,600元。....⒋附表項次10挖棄土：反訴被告抗辯已完成此工項施作，惟據證人許雅婷證述....足認施工現場尚未開挖，並無『棄土』費用之支出，反訴被告雖於其101年4月2日民事準備書㈣狀改稱：因變更設計追加工程要墊高，以挖起之棄土尚不足已回填，需另支出『買土』費用等語，惟卻未提出相關購土證明以實其說，自難為其有利之認定。⒌附表項次12至14等3項：反訴被告抗辯項次12至14之『水電配管』、『電表移位』及『衛浴設備配管安裝』等項分別完成72,500元、100,000元及90,000元，惟據證人許雅婷證述....，本院復觀諸施工日誌有相對應之工作內容紀錄....，堪認反訴被告關於『水電配管』及『衛浴設備配管安裝』等項，僅施做預留管部分，而『電表移位』尚未施做，又審酌證人許雅婷為系爭工程監造，對於工程之進度及施作完成比例有一定程度了解，其依原告工程完成內容，就附表項次12至14等3項分別核予價額，尚屬可採。....附表項次21特製曲體模板（小型）：此部分之工程業據反訴被告於101年4月2日準備㈣狀內自承：『已製作，僅尚未組立灌漿』等語，此與許雅婷於反訴被告退場時進行估算系爭工項，反訴被告已完成50％即30,000元等情相符，故本院認上開數額尚稱合理」、「綜上，反訴被告已完成施作數額合計1,126,05
0 元（細目詳見附表），另附表第24項管理費部分，依系爭契約報價單管理費編列238,200元，約佔直接工程費3,964,100元之6％（238,200÷3,964,100=6％），本院依工程慣例，工程管理費乃以直接工程費之一定比例編列，是依前述計算所得反訴被告已完成直接工程費用之6％計算，反訴被告得請求管理費為67,563元（1,126,050X6％=67,563）。從而，反訴被告已施作完成數額（包含管理費）為1,193,613元（1,126,050+67,563=1,
193,603），反訴原告已支付189萬元（預付款63萬元+30％第2期款126萬元），其得請求反訴被告返還696,387元（1,890,000-1,193,613=696,387）」（見本院100年度建字第239號民事判決第12至18頁，即本院卷第18至25頁），由此觀之，雖被告於本件抗辯內容未違反前案既判力，惟依前開爭點效說明，前案判決既認定被告已施作完成數額（包含管理費）為119萬3613元，原告已支付189萬元（包含預付款63萬元、30％第2期款126萬元），其得請求被告返還溢付工程款69萬6387元，則關於被告已施作完成之項目、數額、有無溢領工程款等爭點均係前案重要之先決問題，並經兩造攻防充分，自應發生爭點效之效果，兩造及法院均應受其判斷之拘束，不得為相反之認定，是以，被告於本案仍抗辯原告尚未給付之工程款合計157萬1640元，此為因契約終止被告所得請求之損害，並謂其得以157萬1640元損害賠償債權抵銷云云，核與前案爭點效相違背，自無可採。
⒋綜上，被告於原證3律師函主張抵銷之工程款債權157萬
1640元雖非系爭確定判決既判力效力所及，然前案就相關爭點既經法院為實質審認判斷，認定被告施作完成數額（包含管理費）為119萬3613元，原告得請求返還溢付工程款69萬6387元之事實，即具有爭點效之效力，兩造及法院均應受其判斷之拘束，不得為相反之認定，故被告於本案再執相同事由主張其得以157萬1640元損害賠償債權與原告之溢付工程款債權69萬6387元相抵銷云云，洵屬無據。
（二）原告提起本件債務人異議之訴，是否有據？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之（最高法院94年度臺上字第671號判決意旨參照）。次按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例參照）。
⒉經查，兩造於前案訴訟分別提起本反訴，依系爭確定判
決主文第1項、第2項、第7項依序記載：「被告（即本件原告）應給付原告（即本件被告）47萬4600元，及自100年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」、「被告應給付原告14萬7000元」、「反訴被告（即本件被告）應給付反訴原告（即本件原告）69萬6387元，及自100年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，被告於101年7月30日執系爭確定判決為執行名義，聲請強制執行原告之財產，經本院以101年度司執字第78749號給付工程款等事件強制執行在案，原告則以本件起訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示，被告雖抗辯其於原證3律師函以其對原告尚未請求之工程款157萬1640元與系爭確定判決第7項所命被告應給付原告之金額69萬6387元抵銷，抵銷後，被告應付款項已不存在，原告自不得再主張抵銷云云，惟被告所為抵銷之主動債權存否業經前案判決法院為實質審認判斷，認定被告施作完成數額（包含管理費）為119萬3613元，原告已給付之工程款為189萬元，兩者相減後，原告得請求被告返還溢付工程款69萬6387元，被告就其敗訴部分既未上訴而告確定，且於本件訴訟未能提出新訴訟資料足以推翻上開判決理由，自應受前案訴訟爭點效之拘束，而不得以相同事由再行主張抵銷，已如前述，則被告於原證3律師函所為之抵銷，即不生抵銷之效力，原告對被告之溢付工程款債權仍然存在，而兩造所互負上開之債務，給付種類均為金錢債權，且已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，原告主張上開債務相互抵銷，尚無不合。是以，原告以本件起訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示，於起訴狀繕本送達被告之日即101年10月1日（見本院卷第50頁）發生抵銷之效力。⒊次按抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其
效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號判例意旨參照），亦即所謂最初得為抵銷之時，即抵銷權發生之時，因此，二人互負債務之清償期有先後時，當以在後之清償期為準。查系爭確定判決主文第1項命原告應給付被告47萬4600元，及自100年4月21日起算之法定遲延利息，第2項命原告應給付被告14萬7000元，並未加計利息，第7項命被告應給付原告69萬6387元，及自100年5月15日起算之法定遲延利息，則兩造債務相當額應溯及宜為抵銷時（即兩造互負債務均屆清償期之日即100年5月14日）生其效力，此後即不生計算利息之問題，依此計算結果，原告對被告所負之債務金額為
62萬3160元【計算式：47萬4600元+47萬4600元X5％÷365X24（即100年4月21日起至100年5月14日止之法定遲延利息）+14萬7000元=62萬3160元】，被告對原告所負之債務金額為為69萬6387元，兩者相抵銷後，原告已無積欠被告債務，是系爭確定判決主文第1、2項所載被告對原告之債權，既因原告行使抵銷權而消滅，被告即不得就該消滅之債權聲請強制執行。從而，原告依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴，於法有據，應予准許。
六、綜上所述，被告於原證3律師函所為之抵銷，尚不生抵銷之效力，原告對被告之溢付工程款債權仍然存在，而兩造所互負之債務，給付種類均為金錢債權，且已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，原告主張上開債務相互抵銷，並無不合，兩者相抵銷後，原告已無積欠被告債務，系爭確定判決
主文第1、2項所載被告對原告之債權，既因原告行使抵銷權而消滅，被告即不得就該消滅之債權聲請強制執行。從而，原告依強制執行法第14條第1項規定，訴請撤銷本院101年度司執字第78749號給付工程款等執行事件所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 林玗倩