臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第3333號原 告 行政院海岸巡防署法定代理人 王進旺訴訟代理人 胡鴻德
駱忠誠律師被 告 環球維安科技實業有限公司法定代理人 劉文寬訴訟代理人 鄧敏雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國102 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾貳萬玖仟貳佰貳拾貳元，及自民國九十八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰壹拾貳萬玖仟貳佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，原告起訴時原聲明第1 項請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,842,146 元，及自民國98年3 月20日起至清償之日止按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第3 頁），嗣於102 年6 月17日具狀減縮利息起算日自98年3 月21日起算（見本院卷第158 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於96年1 月4 日就「金馬地區NOKIA （EADS）TETRA數位中繼式無線電通信系統維護案」（下稱系爭維護案）公開招標，於97年1 月15日由被告以17,126,000元價格決標，兩造並於同日簽訂勞務採購契約（下稱系爭契約），約定履約期間自決標日（即97年1 月15日）起至99年12月31日止，被告於97年6 月1 日發函表示因備品零件無法充裕取得、特殊專有技術取得困難、技術文件所提供資訊仍有盲點無法克服等因素，無法完成各項維護工作，提請協議終止系爭契約；原告旋於同年7 月22日函覆被告，表明上揭因素均屬可歸責於被告事由，且系爭維護案仍有故障維修情形嚴重逾期未修，惟考量被告主動要求終止契約，提出原告同意終止契約之7 點條件供被告參考，被告則於97年7 月31日回覆，不認同原告提出之所有條件，但仍無繼續履約意願。原告乃於97年8 月7 日，依係系爭契約第16條第1 款第5 目「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」、採購規範書玖、一「廠商逾前述各項履約期限日起連續超過20日內仍未依照契約規定期限履約者，由使用單位函告本署辦理，本署得解或終止契約並沒收履約保證金，必要時本署並得終止本契或使第三人修護，並向廠商請求損害賠償，另依政府採購法第101 條規定辦理」等規定，書面通知被告終止契約。嗣原告就被告於終止契約前所未完修之部分，另委請第三人維修，支出維修費用456,441 元；又原告辦理重新招標價額扣除原契約之項目後金額為13,052,372元（重新決標價金扣除重新招標標價清單中第六項㈠、現有故障設備維修費用元及㈡、新增故障設備維修費，14,052,000－456,411 －543,187元＝13,052,372），與原契約未履約之契約價金11,666,667元，其二者契約價差為1,385,705 元，被告均應依約如數給付。
（二）故原告依系爭契約第16條第2 項後段及採購規範書第9 條第1 項，請求被告給付履約期間未完修故障設備，另洽第三人維修456,441 元，及前後契約價差1,385,705 元，共計1,842,146 元（456,441 ＋1,385,705 ＝1,842,146 ），而原告已於98年3 月20日以書面通知被告給付上開款項，得併請求被告給付自98年3 月21日起，按週年利率5 ％計算之遲延利息。
（三）本件原告依約沒收之履約保證金856,300 元，並非違約金，法院自不得依民法第251 條及第252 條予以酌減。且履約保證金既係依約沒收，亦與被告逾期而遭扣罰之逾期違約金性質自不相同，自不得以履約保證金予以扣抵。至本院101 年簡上字第2 號判決係因上訴人自認所請求金額，應扣除依通用條款第5.7 條第4 項約定沒收之履約保證金，法院始以此為判決基礎，然本件原告既未自認，殊不得以系爭契約與他案契約條款相類，即為不利於原告之判決，且原告已以應給付被告價金，與被告應付之逾期違約金為抵銷，被告對原告並無任何債權，自不得以此與原告所請求之部分抵銷。另本件被告曾向原告請求返還逾期違約金部分，經行政院公共工程委員會調解成立，依政府採購法第81條第3 項及民事訴訟法第461 條第1 項規定，調解成立書自有確定判決之效力，被告既已於調解成立書就2,244,002 元部分予以拾棄，自不得再向原告為請求，亦不得要求法院予以酌減，更不得以此向原告主張抵銷。
（四）並聲明：⒈被告應給付原告1,842,146 元，及自98年3 月21日起至清償之日止按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告願賠償原告契約期間未完修之故障設備，另洽其他廠商維修之費用456,441 元，惟原告應先自履約保證金本金856,300 元與利息25,980元，合計882,280 元中加以扣除。
（二）原告雖主張得全部沒收履約保證金，無庸扣抵任何違約金或損害賠償云云，惟依系爭契約第11條第3 款第6 目約定：「廠商所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：…其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」，及第11條第3 款第9 目約定：「其他因可歸責於廠商之事由，致本署遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」，是履約保證金固得由原告用以扣抵違約金與損害賠償費用，惟如有剩餘，仍應返還被告。又依系爭契約第13條第2 款亦約定：「逾期違約金之支付，本署得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」，是原告所稱得全部沒收，無需扣抵之說法，與系爭契約約定不符。另按債務不履行之以金錢為給付之法律效果，一為違約金，二為損害賠償，而履約保證金之沒收，不能自外於此二者，否則債權人於違約金與損害賠償之外，更有所得，亦會逸脫法律規範之意旨。再者，本院101 年度簡上字第2 號判決，有關國防部憲兵司令部之財物、勞務採購契約通用條款第第5.7 條第4項之規定，與本件原告主張沒收履約保證金之約定，在內容上並無差異，前案判決既認該履約保金得於計算違約金損害賠償金時加以扣除，本案亦無不予扣減之理。
（三）本件被告原得標契約之維護期間為2 年又11.5個月，招標底價19,153,500元，而原告重新招標採購之維護期間為1年11個月又10天，招標底價14,052,000元，然依第一次招標之底價設定標準，第二次採購案之底價應設定為12,587,356元，而原告卻設定為14,052,000元，其間差額1,464,
644 元，顯係因原告第二次招標之底價設定過高所致，則依民法第217 條第1 項規定，此非因被告之行為所導致，自不能令被告負擔此部分之損害。況本案原告所支付之全部費用總計為16,928,971元（付給被告之價金2,268,466元＋契約終止後之維護空窗期費用608,505 元＋重新招標決標價金14,052,000元），已較系爭契約總價17,126,000元為低，如再加計被告已賠償之2,244,002 元逾期違約金，與被告願意賠償之契約期間未完修之故障設備洽其他廠商維修費用456,411 元，則原告實際全部支出之金額，僅為14,228,558元（16,928,971－456,411 －2,244,002 ＝14,228,558），較原告第1 次招標應付給被告之17,126,000元，減少達2,897,442 元，顯見原告實際上並無損失。
（四）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於96年1 月4 日就系爭維護案辦理公開招標，被告於97年1 月15日以17,126,000元價格得標，雙方並於同日簽訂系爭契約，約定履約期間自決標日（即97年1 月15 日）起至99年12月31日止。
（二）被告以97年6 月1 日環字970601號函發函原告，表示因備品零件無法充裕取得、特殊專有技術取得困難、技術文件所提供資訊仍有盲點無法克服，請求原告同意協議終止合約（見本院卷第29至29頁反面）。
（三）原告以97年8 月7 日署通信字第0000000000號函發函被告，表示被告就「定期保養」、「故障維修」及「教育訓練」等履約標的項目有嚴重違約，且已連續超過20日未完成維修，依系爭契約第16條第1 款第5 目及採購規範書玖、一等約定終止系爭契約（見本院卷第32至33頁）。
（四）原告以98年3 月20日署通信字第0000000000號函發函被告，表示原告應給付被告價金2,268,466 元，被告逾期違約金2,244,002 元，兩者應予扣抵。另契約期間未完修之故障設備維修費用456,441 元、兩次招標價差1,385,705 元、維護空窗期系統設備發生故障維修費用1,151,692 元（見本院卷第34至34頁反面）。
（五）兩造經行政院公共工程委員就系爭維護案逾期罰款爭議，達成調解，98年2 月13日調0000000 號調解成立書記載：
原告就維修總隊手持無線電機18部（206,250 元）、檢修金門機動查緝隊手機2 部（80,250元）部分，不予計罰，至於其他逾期扣款項目，因逾期履行及契約終止，係可歸責於被告，被告同意捨棄不再請求（見本院卷第37至38頁）。
（六）原告於98年1 月12日就系爭維護案進行再次公開招標，於同月21日由訴外人惠浦光電科技股份有限公司（下稱惠浦公司）以14,052,000元價格決標，原告與惠浦公司並於98年2 月13日簽訂勞務採購契約，約定履約期間自決標日（即98年1 月21日）起至99年12月31日止。
（七）原告於99年8 月27日以署通信字第0000000000號函發函被告，其已於同月5 日，就被告華南商業銀行瑞祥分行定期存款單實行質權，取得履約保證金856,300 元及孳息25,980元，合計共882,280 元。
（八）被告願意賠償系爭契約期間未完修之故障設備維修費用456,441 元。
四、得心證之理由：原告主張被告應給付請求系爭契約期間未完修之故障設備維修費用456,441 元、重新發包所增加之費用1,385,705 元，被告雖同意賠償系爭契約期間未完修之故障設備維修費用456,441 元部分，然否認應負擔重新發包所增加費用1,385,70
5 元，且認原告應以先前收受之履約保證金抵扣後，再為請求，則本件爭點厥為原告請求上開金額，是否有據？被告得否以先前交付之履約保證金及其孳息，予以抵銷？茲分敘如下：
（一）原告請求系爭契約期間未完修之故障設備維修費用456,44
1 元、重新發包施作未完成工作所增加之費用1,385,705元，有無理由？⒈故障設備維修費用456,441元部分：
⑴、雙方於系爭契約第16條第2 款約定：「終止契約，得為一
部或全部。…契約經依第1 款規定或可歸責於廠商（即被告）之事由致終止或解除者，本署（即原告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加費用及損失，由廠商負擔，無洽其他廠商完成被終止或解除之契約，不發還保證金。本署有損失者，亦同。」等文句（見本院卷第11頁反面），可見系爭契約於可歸責被告之事由，致契約終止時，原告本得洽其他廠商完成被終止之系爭契約，因此增加之費用及損失，亦得向被告為請求。
⑵、經查，原告主張因可歸責於被告之事由，致系爭契約終止
，另洽廠商完成所支出故障設備維修費用456,441 元，有投標標單清單1 紙在卷可憑（見本院卷第48頁），並為被告所不爭執（見本院卷第155 頁），原告依上開約定請求被告賠償此部分維修費用，自屬有據。
⒉重新發包所增加之費用1,385,705 元部分：
⑴、經查，原告終止系爭契約後，另將系爭維護案未完成之工
作，重新另行發包予惠浦公司施作，有原告與惠浦公司間之勞務採購契約1 份在卷可憑（見本院卷第40至47頁）。
細酌比對系爭契約與另行發包之上揭契約，別除另行發包契約生效前之故障設備維修部分，兩契約其餘施作項目均相同（即附表一、定期保養、二故障維修、三、災損維修、四、設備遷架、五、教育訓練等部分），是據此核算原告重新發包施作未完成工作所增加之費用，當以重新發包工項單價與系爭契約單價價差，乘以重新發包各工項數量而得（計算式詳如附表所示），故原告因終止契約而增加之費用為1,172,372 元，逾此部分之請求，並非有理。
⑵、至原告雖主張以原證12之計算式，認其重新發包所增加之
費用為1,385,705 元云云（見本院卷第69頁）。惟查，原告所列計算方式中有關「故障維修部分」及「災損維修部分」之第1 季單價計算方式，係按日數比例（即98年1 月21日至98年3 月31日）計算原契約之單價，然此計算方式，顯未參酌系爭契約就此部分之約定，係按次計費（即一季一次）〈系爭契約之採購規範書第肆條一、㈠「定期保養、故障維修、災損維修區分12『次』，費用詳標價清單；…」（見本院卷第17頁）、原告與惠浦公司契約之採購規範書第肆條一、㈠「定期保養、故障維修、災損維修區分8 『次』，每次費用為1,578,441 元整（各項單價詳契約標價清單）…」（見本院卷第50頁背面）〉，原告之計算方式，將致該98年第1 季計算之原契約單價將按比例調低，與新發包後契約相較，單價差額與其他施作季別為高，惟「定期保養、故障維修、災損維修」等工項既係以次數計費，實已與施作日數無直接關係，故98年1 月21日至98年3 月31日之第1 季計價方式，仍應按次計價，非按施作日數比例計價，原告之計算方式，應有違誤，並不足採。
⑶、被告雖另抗辯原契約維護期間為2 年又11.5個月，招標底
價19,153,500元，而重新招標之維護期間為1 年11個月又10天，以履約日數比例計算，重新招標之底價理應設定為12,587,356元，原告卻以14,052,000元為招標底價，其間差額1,464,644 元，顯係重新招標底價設定過高所致，依民法第217 條第1 項規定，應不能令被告負擔此部分之損害云云。惟查，系爭維護案係因可歸責於被告之事由，而終止契約，原告為辦理後續未完成工作，必須重新編定另行招標之預算書，而衡酌預算單價之編定與市場價格息息相關，重新發包編制之預算單價，理與原系爭契約編制之預算單價條件，時空有別，原告本諸重新招標當時所需施作之數量、市場價格等因素，編列預算單價，並據以結算總價，核定招標底價為14,052,000元，尚難認有何未盡妥適之處，被告空言以系爭契約與重新發包之契約履約日數為比例，遽論重新發包之契約底價設定過高云云，殊非可信。
⑷、被告復辯稱原告所支付之全部費用總計為16,928,971元，
已較系爭契約總價17,126,000元為低，如再加計被告已賠償之2,244,002 元逾期違約金，與被告願意賠償契約期間未完修之故障設備另洽其他廠商維修費用456,411 元，原告實際支出總額，僅為14,228,558元，較原告第1 次招標應付給被告之17,126,000元，減少達2,897,442 元，故原告實際上並無損失云云。惟查，系爭契約於97年8 月7 日終止，原告於98年1 月28日將系爭維護案未完成部分重新發包予惠浦公司施作，可見系爭維護案於97年8 月8 日至98年1 月27日期間，屬於維護空窗期，而此部分被告「本應施作」而「未施作」之維護定期保養、故障維修、災損維修等工項金額自不應如原告計算式所列，計入原契約總價，復用以與重新發包費用互核估算；至於被告所辯稱之逾期違約金部分，係被告因給付遲延而應負逾期違約金，此與契約終止後重新發包增加費用之損害，實屬二事。而本件重新發包所增加之費用，當應按重新發包之數量，與兩次發包單價差額，相乘計算，悉如前述，被告執前揭事由抗辯原告並無損害乙節，均無可採。
⒊綜上各節，原告請求被告給付履約期間未完修之故障設備維
修費用及重新發包施作未完成工作所增加之費用，共計1,628,813 元（456,441+1,172,372=1,628,813 ），為有理由，逾此部分請求，並非有據。
（二）被告抗辯原告應先以履約保證金扣抵，抵銷後之不足部分始得請求賠償，是否有據？⒈按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履
行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之，最高法院99年度台上字第336 號、91年度台上字第901 號判決意旨可資參照。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第
252 條規定以職權減至相當之數額。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金，最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨可供參考。
⒉經查，系爭契約第11條第3 款約定：「廠商所繳納之履約保
證金（含其孳息，本款以下同），得部分或全部不發還之情形如下：⒈有採購法第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，依同條第2 項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。⒊擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒍未依契約規定期限或本署同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒎須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。⒏未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。⒐其他因可歸責於廠商之事由，致本署遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（見本院卷第10頁），觀之上開第1 、3 、5 、6 、7 、9 目，係約定若有該各目之情形，應追償相當金額之保證金（即部分），供抵充原告所受損失或損害之賠償金額；另第2 目則係約定全部保證金不予發還情形；第4 目則係約定契約部分或全部終止、解除時，得依比例、全部保證金不予發還情形。故一旦有第2 目事由、第4 目契約全部終止或解除情形，原告即得沒收全部履約保證金，然若契約僅部分終止或解除情形，可得沒收之保證金，應按終止或解除契約之比例計算，而以此沒收方式，並未考量、確認實際受損情形，故應屬「懲罰性違約金」之性質。
⒊復查，觀諸系爭契約第16條第1 款第5 目「廠商履約，有下
列情形之一者，本署得以書面通知廠商終止契約或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：…⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、同條第2 款「終止契約，得為一部或全部。…契約經依第1 款規定或可歸責於廠商之事由致終止或解除者，本署得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加費用及損失，由廠商負擔，無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。本署有損失者，亦同。
」等文句（見本院卷第10至11頁），及系爭契約採購規範書
玖、遲延履約：一：「…廠商逾前述各項履約期限日起連續超過20日仍未依照契約規定期限履約者，由使用單位函告本署辦理，本署得解除或終止契約並沒收履約保證金，必要時本署並得終止本契約或使第三人修護，並向廠商請求損害賠償並依政府採購法第101 條規定辦理。」等字句（見本院卷第17頁反面），細繹上揭第16條第2 款約定，可知若有該條第1 款或因可歸責於被告之事由，致終止契約時，原告得自行或洽其他廠商完成被終止之契約，因此所增加費用及損失，概由被告負擔，並不發還保證金；且若被告有上開採購規範書玖、一中約定遲延履約情形，原告即得終止系爭契約，並沒收履約保證金，若因必要另洽其他廠商修護時，亦可再向被告請求損害賠償。是以，原告本諸前開約定終止契約時，除不發還履約保證金外，並得請求被告負終止契約之損害賠償責任，更可徵此部分履約保證金之性質，確屬「懲罰性違約金」。
⒋原告雖可本諸上揭約款，不發還履約保證金，惟不予發還之
數額，仍應依系爭契約第11條第3 款第4 目約定，檢視系爭契約究係全部或部分終止，決定不予發還履約保證金之數額，倘非全部終止，而僅係部分終止契約，即應以終止部分所占契約金額比率計算之保證金，作為懲罰性違約金。原告於97年8 月7 日依系爭契約第16條第1 款第5 目及採購規範書
玖、一之約定終止系爭契約，有原告97年8 月7 日署通信字第0000000000號函1 份在卷可稽（見本院卷第32頁），被告就系爭契約終止後結算可得請款2,268,466 元，占契約總金額比例約為13.25 ％（2,268,466/17,126,000=13.25％），故原告終止契約之部分佔系爭契約金額比率為86.75 ％（10
0 ％－13.25 ％＝86.75 ％），原告可得沒收終止契約部分所占契約金額比率計算之保證金應為765,378 元。（即履約保證金加計孳息之金額882,280 元，乘以終止契約占系爭契約金額比率86.75 ％，計算式為：882,280 86.75 ％＝765,378 ，元以下四捨五入），而原告除得沒收該部分履約保證金外，並得向被告請求因終止契約所生之損害賠償，而該沒收部分之履約保證金，既屬懲罰性違約金性質，自與賠償性違約金有別，故不得再以之扣抵原告因終止契約所受損害之金額。
⒌被告雖辯稱：依系爭契約第11條第3 款第6 、9 目，及第13
條第2 款約定，履約保證金應得以扣抵逾期違約金與損害賠償費用云云。惟查，系爭契約第11條第5 款已明文約定：「廠商如有第3 款所定2 目以上之情形者，其不發還之履約保證金及其孳息，應分別適用之。但其合計金額逾保證金之總金額者，以總金額為限。」，原告自得本諸各該目約定情形，分別據以主張，且金額各別計算，再予加總，僅總計金額不得超過保證金總金額。另細酌該條第3 款第6 、9 目：「
6. … 其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…9.其他因可歸責於廠商之事由，致本署遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」，及第13條第2 款：「逾期違約金之支付，本署得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」之約定內容（見本院卷第10頁至該頁背面），以履約保證金扣抵逾期違約金或損害賠償，當以履約保證金尚存在為前提，倘若被告已有因可歸責致契約全部或部分終止，原告已依同條款第4 目約定沒收全部或部分保證金時，自無由據以扣抵逾期違約金或損害賠償。
且設若依該條款第4 目部分終止契約得予部分沒收之履約保證金，又要供抵扣同款第6 款逾期違約金、第9 款損害賠償，似已無視「部分沒收應按終止契約比例計算沒收之保證金」及前述各目「分別適用」之約定用意。從而，被告抗辯履約保證金應再抵扣損害賠償之計沒方式，應非本諸契約文字及當事人締約真意，並無可採。
⒍被告復執本院101 年度簡上字第2 號判決，論該判決中沒收
履約保證金約定，與本件系爭契約約定內容無異，該判決認定履約保證金得用以扣抵違約金、損害賠償，本件亦應予扣抵云云。惟查，上開判決係因該件上訴人自承所請求金額應扣除其所沒收之履約保證金，有該判決1 份在卷可考（見本院卷第97頁），該等情節與本件有別，本件原告既未同意逾期違約金、履約保證金互相扣抵乙節，自不得就此比附援引，履約保證金之性質，仍應綜觀本件契約約定內容，並認定如前，被告此部分之置辯，委無可採。
⒎另查，被告因施作系爭維護案逾期所應負擔之逾期違約金為
2,244,002 元，因可歸責於伊之事由，致契約部分終止所應沒入之履約保證金（性質上為懲罰性違約金）金額為765,37
8 元，均詳如前述，合計因逾期而生之違約金為3,009,380元，已達系爭契約總價之17.57 ％（3,009,380/17,126,000＝17.57 ％）。復參酌被告應負擔終止契約前完修之故障設備維修費用456, 441元，及重新發包施作所增加之費用1,172,372 元，原告就此等部分已獲得相當填補。而系爭維護案主要工作係就原有無線電通信系統之定期保養、故障維修及災損維修，非重新架設無線電通信系統工程，原有之無線電信系統雖有缺失待修狀況，惟原則上應可維持相當運作，並未使原告陷於完全無法使用無線電信系統之窘境，影響程度有限，此徵之原告自承支出終止契約後維修空窗期所辦理之個案零星採購費用為608,505 元（見本院卷第198 頁）即明，反觀該段維修空窗期（即97年8 月8 日至98年1 月27日期間），依系爭契約約定本應辦理之定期保養、故障維修及災損維修等各2 次作業，費用概算約為272 萬元（50萬元2＋80萬元2 ＋6 萬元2 ＝272 萬元），原告於該段期間竟僅支出608,505 元費用，即能使本件之無線電信通訊系統持續運作，足認原告因被告之履約遲延及終止契約之影響程度有限，上開計收違約金數額，達契約總價之17.57 ％，顯然過高。本院審酌被告因原告履約遲延及部分終止契約等節，對本件無線電信通訊系統之使用影響程度有限，並考量原告終止系爭契約之依據，亦係被告未於約定之履行期限完成相關維護工作之給付遲延，以同一給付遲延事由，計收不同名稱，但性質相同之處罰（一者稱逾期違約金；另部分沒收之履約保證金，實亦為懲罰性違約金，均屬違約金），對被告應有不公，再衡以被告甫得標，且履約未久，竟以本得於參與投標之初權衡評估之因素（如是否有能力取得備品零件、是否具備專有技術、是否瞭解技術文件），請求原告協議終止契約，綜衡被告違約情狀，認原告請求本件之違約金應以2,626,691 元已足，逾此金額之違約金，顯屬過高，應予核減。而原告就逾期違約金部分，既已以前應給付被告之價金相互扣抵，有原告98年3 月20日署通信字第0000000000號函1 紙在卷可查（見本院卷第34頁背面），原告於沒收之履約保證金部分，應僅得再收取382,689 元。至原告逾越上開金額沒收之履約保證金499,591 元（882,280 －382,689 ＝499,591 ），理應返還予被告，被告就此部分，亦得與因終止契約所負之損害賠償責任為抵銷抗辯。
（三）從而，原告可得請求之金額，扣抵原告應負返還被告之履約保證金，以1,129,222 元為有理由（456,441 ＋1,172,
372 －499,591 ＝1,129,222 元），逾此範圍，即非有據。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229 條、第
233 條第1 項前段、第203 條定有明文。經查，原告於98年3 月20日已函催告被告應於文到10日內給付上開款項，而該函係於98年3 月21日送達予被告，有原告98年3 月20日署通信字第000000 0000 號函及回執影本附卷可憑（見本院卷第34、165 頁），是原告業已定期催告被告，堪以認定，則被告應於該函送達後經過10日之翌日即98年4 月
1 日起負給付遲延責任，原告並得請求依法定利率計算之遲延利息。故原告請求自98年4月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此範圍之利息請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第六庭 法 官 湯千慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 李心怡