臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第4465號原 告 溫復昌 住新竹市○區○○里○○街被 告 王萬居訴訟代理人 陳世杰律師複 代理人 陳世永上列當事人間交還房屋等事件，本院於102 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地，其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷0號三樓之房屋遷出，並將該樓層二分之一之使用權返還予原告。
被告應自坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地，其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷0號之如附圖所示Ａ、Ａ
1、Ａ2第四樓及第四樓頂樓之建物遷出，並將前揭建物返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾貳萬壹仟叁佰叁拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項、第255 條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明原係請求：「⒈被告應交還原告依81年3 月29日協議書無償讓渡坐落於臺北市○○區○○段○○段0號地基上第三樓房屋（即臺北市○○路○段○○○巷○號三樓）二分之一使用權；⒉被告應拆除一樓房屋進口處至樓梯口間寬80公分行人安全通道上之全部障礙物，讓二、三樓住戶可永久自由安全進出；⒊被告應給付原告違約賠償金新臺幣（下同）100 萬元及積欠三樓房屋租金21萬7095元，且自民國101年10月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；⒋願供擔保，請准宣告假執行」（詳司北調字卷第4 頁）；復於102 年3 月21日以書狀聲明變更為請求：⒈被告應交還原告依81年3 月29日協議書無償讓渡坐落於臺北市○○區○○段○○段0 號地基上第三樓房屋（即臺北市○○路○段○○○ 巷○ 號3 樓）二分之一使用權，三樓房屋估價所需費用由被告負擔；⒉被告應拆除一樓房屋進口處至樓梯口間至少寬80公分（含）直線行人安全通道上之全部障礙物，保障
二、三樓住戶無慮自由安全進出之權利，所需費用由被告負擔；⒊被告應拆除四樓全部違建，恢復屋頂逃生安全通道及避難平台，保障住戶向上安全避難逃生之權利，所需費用由被告負擔；⒋被告應給付原告違約賠償金100 萬元及積欠三樓房屋租金21萬7095元，且自100 年10月8 日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息；⒌願供擔保，請准宣告假執行」（詳本院卷第92頁）；又於102 年4 月18日當庭就訴之聲明第4 項變更為：「⒋被告應給付原告違約賠償金100萬元及積欠三樓房屋租金21萬7095元，且自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息」（詳本院卷第104 頁）；末於102 年11月28日當庭追加前揭訴之聲明第⒈、⒊項部分，請求追加被告之遷讓義務等情，經核均屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1項第3款之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段0000號土地（下稱系爭土地
）為訴外人財團法人台灣省私立臺北仁濟院（下稱臺北仁濟院）所有，其上門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號之房屋（下稱系爭房屋）共三樓，其中一樓登記為被告所有、二樓登記為原告所有，三樓則為加蓋部份。系爭共三樓之房屋原為原告與景玉鳳之母親古梅所共有，嗣於71年9 月17日將一樓出售予被告，並於買賣契約（下稱系爭買賣契約）第8條約定：「被告一樓應讓出通道使二、三樓之現住人通行，不得藉故刁難」等語，被告同意並完成產權移轉手續。然而被告為想無償取得三樓房屋（即加蓋部份）二分之一使用權，卻常藉故刁難系爭房屋二、三樓住戶出入該一樓通道，且對於每月水電費分攤多寡常有爭執，造成原告所有之二樓房屋出租困難。
㈡原告為讓二、三樓房屋順利出租，且滿足被告上述心願，嗣
於81年3 月間自古梅處取得二、三樓房屋全部所有權後，並與臺北仁濟院簽訂系爭土地租賃契約書，取得土地使用權限，並於同年3 月29日與被告簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定被告同意履行協議書所列全部五項條款，原告同意無償讓渡三樓房屋二分之一使用權予被告；若原告違反協議書規定，願無異議賠償被告100 萬元，反之則被告應自動放棄原告無償讓渡三樓房屋二分之一使用權外，並應無異議賠償100萬元予原告。然被告100年10月20日及同年月27日分別以存證信函自行通知原告「該協議書因年久不合時宜，已失效」；被告在一樓通道上設量裝訂機及堆積鉛字等，有礙住戶向下安全逃生通行；被告100 年10月27日以存證信函通知原告二樓以上出租連同一樓通道時，原告應負法令責任；被告93年10月以斷水手段，要求原告第四台及自來水費用改以現金分攤6011元，不得以積欠房租抵扣；被告100 年10月再以斷水手段及同年10月20以存證信函要求原告自行申請自來水；至94年12月31日已累積欠租金21萬7095元；被告私自加蓋四樓，95年9月7日被臺北市政府都市發展局以北市都建字第00000000000 函認定依法應予拆除，上開行為均已違反系爭協議書之約定。又被告於94年間即不再租用系爭房屋三樓二分之一部分，其自94年12月間起屢持三樓房租積欠清單至被告工作場所請求給付，被告則屢以原告積欠三樓屋頂修繕分攤費未結為由拒付，故原告房租請求權自94年後即持續進行中並未逾時效而消滅等語。
㈢並聲明：⒈被告應依81年3 月29日協議書之約定，自坐落臺
北市○○區○○段○○段0000號地基上第三樓房屋（即臺北市○○路○段○○○ 巷○ 號3 樓）中遷出，並返還該二分之一使用權，三樓房屋估價所需費用由被告負擔；⒉被告應拆除一樓房屋進口處至樓梯口間至少寬80公分（含）直線行人安全通道上之全部障礙物，保障二、三樓住戶無慮自由安全進出之權利，所需費用由被告負擔；⒊被告自系爭房屋四樓及其頂樓之建物遷出，並應拆除前揭違建，恢復屋頂逃生安全通道及避難平台，保障住戶向上安全避難逃生之權利，所需費用由被告負擔；⒋被告應給付其違約賠償金100 萬元及積欠三樓房屋租金21萬7095元，且自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於81年間與原告簽定系爭協議書承租系爭房屋三樓部分
後，皆有依照約定給付地租，被告絕無未繳納地租之情形。再者，至92年底時被告即未再向原告承租系爭房屋三樓，又雙方曾於93年10月間就被告代原告繳納之水費、第四台費用進行結算，當時不僅簽有字據且原告更另行給付被告6011元，何來被告尚有積欠租金或其他費用之理。更何況系爭房屋曾進行多項修繕工作，費用皆由被告先行給付，原告至今尚未清償其應分擔之部分，被告根本無積欠原告任何債務。故被告與原告之租約早已終止，被告早已無使用或佔據系爭房屋三樓之狀況，原告請求被告返還使用權，實令人無法理解，而且被告於承租期間皆已給付租金，92年以後更未再承租，因此原告向被告請求給付租金亦屬無理由。被告皆有依約繳交應分擔之地租，且自92年底既未向原告承租系爭房屋三樓，原告請求被告給付之金錢，實全無理由。
㈡被告自居住於臺北市○○路○段○○○巷○號，無論係簽立系爭
協議書前或後，皆不曾有任何阻擾該房屋二、三樓使用人之進出。而且先前之承租人更曾向被告表示感謝，若被告真如原告所言妨礙住戶進出，甚至表示斷水，則住戶何來感謝之舉？今原告僅空言被告違反雙方協議而未舉出任何證據，實未就有利於已之事實善盡舉證之責，原告之主張根本不足採信。況系爭房屋所有樓層原先雖共用同一自來水管線，但由管線老水量甚小，被告乃自費向自來水事業處申請裝設新管線，因此系爭房屋二、三樓與被告使用之一樓並非使用同一自來水管線。而後來系爭房屋二、三樓因未繳納水費而遭停水、拆除水表，而至之無水可用，原告乃向被告請求私接被告所申請之管線，被告念在鄰居之情乃同意接管，至今皆未曾向原告要求分擔架設管線之金錢。故現係原告無償使用被告自費申請裝設之自來水管路，原告不思此情卻誣指被告出言斷水，其作法實令人痛心。95年間遭舉報之違建，被告早於95年11月間拆除，事實上原告所指違建早已不復存在，現系爭房屋皆屬合法存在之建物。又原告請求被告給付之租金縱經法院認定合法，然迄至原告起訴時，早已逾五年之租金請求權時效，被告亦得拒絕給付等語抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造均不爭執之事實：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段0000號之系爭土地為訴外人
臺北仁濟院所有，其上門牌號碼為臺北市○○路○段○○○巷○號之系爭房屋共三樓，原為原告與景玉鳳之母親古梅所共有，嗣於71年9 月17日將一樓出售予被告，簽訂不動產買賣契約書（詳本院101年度司北調字第985號卷第6、7頁）。
㈡嗣原告於81年3 月間自古梅處取得二、三樓房屋全部所有權
後，並與臺北仁濟院簽訂系爭土地租賃契約書，取得土地使用權，兩造於81年1月23日訂立系爭協議書（詳本院101年度司北調字第985號卷第8頁、本院卷第48頁），協議系爭三樓建物之情事。
㈢系爭坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地，其上門
牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷0號三樓之建物，目前隔有二個房間，兩造目前分別占有其中一個房間，原告占有之房屋靠近樓梯、被告占有之房屋則靠近街道。三樓通往四樓則需經過三樓被告占有之房間內所設置之樓梯前往。四樓則為被告所興建，隔有兩個臥室及客廳，為被告所使用。四樓樓頂則需經由四樓所設置之樓梯前往，頂樓植有花草植物等情，為兩造所不爭執，並有本院所製勘驗筆錄、被告拍攝之照片，並有附表所示之複丈成果圖附卷為憑（詳本院卷第119 、127-139 頁）。
四、本院之判斷：原告依系爭協議書之約定請求被告自占用系爭三樓二分之一之使用權部分遷出，並返還該部分予原告、拆除系爭房屋一樓通道之障礙物、四樓及其頂樓之違建，並應依約給付違約金、積欠之租金及遲延利息等情，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本院就原告之聲明，逐一審酌如下：
㈠被告應自坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地，其
上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷0號三樓之房屋遷出，並返還該樓層二分之一之使用權予原告，暨三樓房屋估價所需費用由被告負擔部分；原告主張被告違反系爭協議書第一條第一、三款之約定，因認其無法依系爭協議書之約定取得系爭房屋第三樓之二分之一使用權等語，為被告所否認。依兩造簽訂之系爭協議書第一條明文約定：乙方（即被告）若能履行下列五項條款，甲方（即原告）同意無償讓渡坐落於系爭土地上房屋之第三樓產權二分之一等語（詳本院101年度司北調字第985號第8 頁）以觀，被告如能履行協議書第一條之第五款約定，原告則同意無償讓渡系爭房屋三樓之二分之一使用權予被告，此由系爭協議書之約定意旨明白揭示。是被告是否得合法占有系爭房屋第三樓靠街道之房間及使用該樓層之設備或措施，擁有該樓層二分之一使用權，端視其是否依協議書之約定以決。然原告主張被告違反系爭協議書第一條第一、三款云云。
（詳本院101年度司北調字第985號第5頁），經查：⒈依系爭協議書第一條第一款之約定：乙方應善意協助甲方處
理該地基房屋第二樓出租事宜（諸如乙方於一樓進門處應留出行人安全通道方便第二、三樓房客出入、水電瓦斯費、其他公用設施維護保養費合理分攤等），不應有刁難之行為。若確因此不善意之行為造成甲方房租之損失，乙方應負賠償之責任（若甲方房客有不法之行為造成乙方之損失，甲方應協助乙方追索其損失）等語。本件原告既主張被告在一樓通道上增設裝訂機及工作台等，有礙住戶向下安全逃生通行並致其無法順利出租系爭房屋二、三樓房間，因認有違反前揭協議書之情事云云，然為被告所否認，則原告自應就被告有妨害二、三樓住戶無慮自由安全進出之權利之事實負舉證之責。原告對於前揭主張之情事，固據提出系爭房屋平面圖為據（詳本院卷第46頁），然該圖僅為原告所製作系爭房屋各樓層之位置圖，並無法證明係實際測量被告在一樓通道上所增設裝訂機及工作台之位置。況經本院會同兩造分別於102年5 月21日及同年7 月30日兩次至現場履勘在卷，系爭房屋
1 樓進出口通道上並無增設裝訂機及工作台或置物櫃等物，且被告並留有足供二、三樓住戶通行之通道，其間並無障礙物妨害通行等情，製有勘驗測量筆錄及照片等在卷可憑（詳本院卷第119 至120 頁、第127 至128 頁）。準此，原告逕持以主張被告有違反系爭協議書第一條第一款之情事云云，難以採信。
⒉依系爭協議書第一條第三款之約定：該地基第三樓房屋甲方
剩餘二分之一產權，甲方同意出租於乙方使用，每月房租新臺幣2500元整，房租費自81年4月16日起生效。日後房租可依房價波動實際情形，雙方協商調整之等語。原告主張系爭房屋第三樓之靠樓梯之房間依系爭協議書出租予被告，然被告有積欠租金之情事，因認被告違反系爭協議書之約定云云。經查，原告固稱其曾於94年間至被告工作場所催討積欠租金21萬7195元云云（詳本院卷第195 頁），然亦為被告否認，且並未見原告舉證以實其說，是所為之此部分主張，已難採信。再查，被告於81年間與原告簽訂協議書後，除有依照約定給付地租外，其餘租金，原先被告係給付差額，後因陸續有水費、第四台費用及房屋維修費用，雙方乃約定由被告承擔所有費用以抵償租金，雙方並於93年10月間就被告代原告繳納之水費、第四台費用、房屋維修費用等進行結算之事實，業被告提出該字據（詳本院101 年度司北調字第985 號卷第40頁）附卷為證；核對原告所列被告積欠之租金明細表（詳本院101 年度司北調字第985 號卷第9 至14頁），其中自81年4 月16日至93年8 月16日止，被告均有代繳土地租金，此為兩造所不爭執，堪信為真實。因此如被告僅代繳土地租金，其餘租金皆未給付，則自81年4 月16日起至93年8 月16日，約12年多的時間，租金高達19萬7095元，被告分文未付，原告竟未於期間催討租金或主張終止租約請求被告遷離之表示，顯有違常情。準此，原告空言主張被告積欠系爭房屋租金21萬7195元，因認有違反系爭協議書之約定云云，不足採信。
⒊被告並無違反系爭協議書第一條第一、三款之情事，固如前
述。然系爭協議書第三款之約定，業經兩造合意終止一節，兩造均不爭執，僅對於終止之時點有差異，即原告主張於94年終止、被告主張於92年終止（詳本院卷第209 頁）。換言之，系爭協議書第一條第三款之約定，為被告取得系爭房屋第三樓二分之一使用權之條件，亦即被告需有承租系爭房屋第三樓原告之靠樓梯房間之事實，原告始同意無償讓渡該樓二分之一之使用權予被告；反之，被告如無承租原告前揭房間之事實，依協議書之約定，即無法無償受讓系爭房屋第三樓二分之一使用權。準此，系爭協議書第一條第三款既經兩造合意終止，被告復無繼續承租系爭房間之事實，是依系爭協議書第一條前言及第三款之約定，被告即無從取得系爭房屋第三樓二分之一使用權。則原告主張被告應自坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地，其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段○○○巷○號三樓之房屋遷出，並返還該樓層二分之一之使用權予原告，依法有據。至於原告主張被告應給付系爭房屋三樓估價所需費用支出云云，經查，該項估價之支出屬原告對於其聲明依據之舉證所需，不得請求被告給付之，其此部分主張，依法無據，難以准許。
㈡被告有無拆除一樓房屋進口處至樓梯口障礙物之義務？
再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照）。經查，原告主張被告在一樓通道上增設裝訂機及工作台等，有礙住戶向下安全逃生通行之情事云云，其無法舉證以實其說，復經本院現場履勘無誤，均已如前述。則原告此部分主張，已非法所不許。
㈢被告自系爭房屋四樓及其頂樓之建物遷出，並應拆除前揭違
建，恢復屋頂逃生安全通道及避難平台，保障住戶向上安全避難逃生之權利，所需費用由被告負擔？⒈按基於物權標的須具獨立性原則，一棟建築物被區分之特定
部分，僅須具備構造上及使用上之獨立性，即得作為建築物區分所有權之客體（最高法院88年度台上字第1553號、88年度台上字第1708號判決參照）。所謂構造上之獨立性，係指被區分之部分在建築構造上，可以被區分而與建築物其他部分完全隔離者而言，是否有此項獨立性，應依一般社會觀念定之。所謂使用上之獨立性，係指建築物被區分後，每一區分單位，在事實上及法律上必須可作為一建築物單獨使用，與獨立之建築物相同，有完全之經濟效用而言，主要之區分標準，在於該區分單位有無獨立之出入門戶。至於所謂附屬建物係指原有建築物之外，同一人所有且常助建築物之效用，但在法律或一般交易觀念上尚未具獨立性之建築而言，其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅，被附屬之原有建築物所有權範圍，則因二所有權歸於一所有權而擴張。
⒉經查，系爭房屋第四樓及其頂樓固為被告所興建，該第四樓
隔有兩個臥室及客廳，第四樓頂樓則栽種花草植物，已如前揭不爭執之事實所示，並有附圖在卷為憑。然查，前揭第四樓為被告以原告所有之第三樓之頂樓板所加蓋；又該第四樓並無獨立之出入口，需由被告所應返還予原告之三樓房間所設置之樓梯進入；且該第四樓僅隔有臥室及客廳，並無獨立之衛浴設備，需下樓至三樓使用衛浴設備，此有被告拍攝之照片附卷為憑（詳本院卷第133、134頁），復為被告所不爭執。綜上，系爭房屋第四樓之進出需由三樓所設之樓梯為之、衛浴設備亦需是三樓使用，是無論從功能、使用之效益及獨立經濟價值以觀，均難認有功能上、使用上之獨立性而具完全之經濟效用，自難認屬獨立之不動產，而應認屬系爭房屋第三樓之一部分，而歸屬原告所有。準此，系爭房屋第四樓及其頂樓既認屬原告所有，則原告請求被告應自坐落系爭址如附圖所示Ａ、Ａ1、Ａ2第四樓及第四樓頂樓之建物遷出，並將前揭建物返還予原告，依法有據。惟前開附圖所示建物既屬原告所有，業經認定，被告自無拆除之權利，是原告主張被告應負拆除之義務及費用，失所依據，難以准許。
㈣被告應否給付原告積欠之租金21萬7095元及依約負擔違約賠償金100萬元部分：
⒈租金部分：
原告主張被告積欠其租金云云，其並未舉證以實其說，業如前述，是其此部分主張已難採信。況原告主張被告積欠之租金係94年以前所發生，早已罹於租金五年短期請求權時效，被告自得拒絕給付。至於原告主張其於期間有陸續向被告請求給付積欠租金，是有中斷時效之情事云云。經查，原告除未對於其有向被告請求給付租金一節，舉證以明之，其主張已失所依據；縱認原告主張其於前揭期間陸續向被告請求給付租金之情事為真實，然其並未於舉證其於請求後六個月內，對被告起訴，是依民法第130 條之規定，則其租金請求權時效不生中斷之效力，系爭租金請求權亦已罹於時效，被告亦得拒絕給付。準此，原告此部分主張，尚難准許。
⒉違約金部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250 條第2 項之規定自明，此有最高法院86年台上字第3397號判決意旨參照。
⑵按兩造簽訂之系爭協議書第二條固約定：若甲方（即原告）
違反協議書之規定時，甲方應無異議賠償乙方（及被告）新臺幣100萬元作為違約金；若乙方違反協議書之規定時，乙方除自動放棄前條甲方無償讓渡予乙方第三樓房屋之二分之一產權外，並應無異議賠償甲方新臺幣100萬元作為違約金等語（詳本院101 年度司北調字第985 號第8 頁）。是依前揭約定，被告如有違反系爭協議書約定之情事時，即應依約給付原告100 萬元之違約金以為賠償，則兩造前揭條款之約定應屬違約金之性質無誤。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；及前開最高法院17年上字第917 號判例要旨，本件原告主張被告違反系爭協議書行為云云，自應由原告就被告違反系爭協議書之事實負舉證之責。經查，原告主張被告違反系爭協議書之行為羅列於書狀（詳本院卷第181至182頁），以下分別審酌：
①原告首稱被告以存證信函終止系爭協議書行為，係屬違反系
爭協議書之行為云云，然系爭協議書並未有不能終止之約定，尚難以此遽指被告之終止行為係屬違反系爭協議書之行為，首先敘明。
②原告以被告在一樓通道上增設裝訂機及工作台等物，有礙住
戶向下安全逃生通行，及被告以斷水手段要求原告以第四台及自來水費用改以現金分攤6011元，不得以積欠房租抵扣並要求原告自行申請自來水之行為，亦屬違反系爭協議書之行為云云。前者業經本院認定原告主張無據於前；後者，經本院會同兩造至現場履勘查明，該自來水水箱開關僅有一個總開關，有勘驗照片在卷可稽（詳本院卷第140 頁），倘若被告關閉該自來水水箱開關，則被告自己亦無法使用自來水，是原告前開主張因與常理有違而難以採信。至於積欠租金部分，已不足採，業如前述，是其因認被告之積欠租金行為，違反系爭協議書，洵無足採。
③原告末以被告私自加蓋系爭第四樓，縱有臺北市政府都市發
展局前揭函認應予拆除，惟遍觀系爭協議書條款，並無被告若有前揭行為，所應有之法律效果約定。況系爭房屋第四樓及其頂樓，均屬該屋第三樓之一部分，而歸原告所有，此時，拆除義務自非被告所得為，業如前述。此外，原告復未能舉證被告有何其他違反系爭協議之情事，是其逕以被告應依約給付違約金云云，洵無足採。
五、綜上，被告依約應返還系爭房屋第三樓之二分之一使用權予原告，且該房屋第四樓及其頂樓非獨立之不動產，屬第三樓原告之房屋一部份，業經認定如前。從而，原告依系爭協議書之約定，請求被告應自坐落系爭土地，其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000 巷0 號三樓之房屋遷出，並將該樓層二分之一之使用權返還予原告，暨被告應自系爭土地，其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000 巷0 號之如附圖所示Ａ、Ａ1 、Ａ2 第四樓及第四樓頂樓之建物遷出，並將前揭建物返還予原告，為有理由，應予准許。至於其逾此准許部分之請求，則失所據，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，未逾50萬元，本院應依職權宣告假執行，並依法酌定相當之擔保金額准許被告免為假執行之聲請；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 方美雲