臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第4850號原 告 林素香
蔣春美廖敏良共 同訴訟代理人 周奇杉律師
許玉娟律師被 告 陳達群
陳張美敏共 同訴訟代理人 鄭丹逢律師複 代理人 季佩芃律師被 告 劉希慈訴訟代理人 江百易律師
周惠娟上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國103 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳張美敏應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖編號E 所示之地上物（面積十平方公尺）予以拆除，並將土地回復原狀返還予原告及其他共有人。
二、被告陳達群應給付原告各新臺幣壹萬捌仟壹佰零伍元，其中新臺幣壹萬陸仟貳佰柒拾伍元自民國一○一年十一月十六日起，其餘新臺幣壹仟捌佰叁拾元自民國一○二年十月三十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告陳張美敏應自民國一○二年一月十六日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告各新臺幣伍佰伍拾貳元。
四、被告陳張美敏應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號之地下層如附圖水池丙方案所示之部分騰空返還予原告及全體共有人。
五、被告劉希慈應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號五樓房屋頂樓平台上如附圖編號G 、H 、I 所示之增建物（面積各為六、三、十八平方公尺）予以拆除，並將占用之頂樓平台回復原狀返還予原告及其他共有人。
六、被告劉希慈應給付原告各新臺幣壹萬叁仟伍佰捌拾壹元，及自民國一○一年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一○一年十月三日起至返還前項頂樓平台之日止，按月給付原告各新臺幣貳佰肆拾捌元。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由陳達群、陳張美敏負擔二分之一，被告劉希慈負擔四分之一，餘由原告負擔。
九、本判決第一、三項於原告以新臺幣陸拾萬元或等值之銀行無記名式可轉讓定期存單為被告陳張美敏供擔保後，得假執行。但被告陳張美敏如以新臺幣壹佰捌拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十、本判決第二項於原告各以新臺幣柒仟元或等值之銀行無記名式可轉讓定期存單為被告陳達群供擔保後，得假執行。但被告陳達群如以新臺幣壹萬捌仟壹佰零伍元分別為原告林素香、蔣春美、廖敏良預供擔保後，得免為假執行。
十一、本判決第四項於原告以新臺幣叁萬陸仟元或等值之銀行無記名式可轉讓定期存單為被告陳張美敏供擔保後，得假執行。但被告陳張美敏如以新臺幣壹拾萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十二、本判決第五、六項於原告以新臺幣叁拾貳萬肆仟元或等值之銀行無記名式可轉讓定期存單為被告劉希慈供擔保後，得假執行。但被告劉希慈如以新臺幣玖拾柒萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
十三、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告陳達群應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如附件一照片（面積以實測為準）所示之增建物拆除，並將如附圖編號A 所示之土地予以回復原狀返還予原告及全體共有人。㈡被告陳達群應將蓄水池及馬達回復原狀於臺北市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號（下稱系爭建物）地下室、如附圖編號A 所示之位置。
㈢被告陳達群應將坐落系爭193 地號土地建物即系爭建物地下室樓梯間盡頭及地下室入口處之鐵門拆除，並予以回復原狀返還予原告及全體共有人。㈣被告陳達群應給付原告各新臺幣（下同）36,000元整暨起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤被告劉希慈應將坐落系爭土地上之系爭建物屋頂平台上搭設之增建物如附件二照片所示（面積以實測為準）拆除，並將如附圖編號B 所示之屋頂平台部分予以回復原狀返還予原告及全體共有人。㈥被告劉希慈應將坐落系爭土地之系爭建物內4 樓通往5 樓之樓梯間之鐵門拆除。㈦被告劉希慈應分別給付原告各6 萬暨起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，有民事起訴狀在卷可參（見本院101 年度司北調字第977 號卷第1 頁）。
嗣經本院會同臺北市松山地政事務所履勘測量系爭土地及其上建物所使用之土地及面積，並製成土地複丈成果圖後，原告遂於民國102 年6 月26日依據測量之結果具狀變更聲明，有102 年6 月26日民事準備書㈠狀附卷可考（見本院卷㈠第
158 至160 頁）。又於102 年9 月17日言詞辯論期日當庭提出民事準備㈡狀，並依土地複丈成果圖測量被告等所占用土地面積及自被告陳達群實際取得系爭建物1 樓所有權之時起算不當得利數額，而變更請求被告陳達群、劉希慈給付不當得利之金額，有民事準備㈡狀在卷可考（見本院卷㈠第249至258 頁）；復因被告陳達群將系爭建物1 樓所有權移轉登記予被告陳張美敏，原告遂追加陳張美敏為被告，並據此變更聲明，有民事追加起訴暨準備書㈢狀附卷可憑（見本院卷㈡第3 至4 頁），再於102 年10月30日當庭撤回曾以民事準備㈡狀所追加之聲明第2 項後段關於「請求被告陳達群應預留90公分寬通道及供原告及全體共有人通往蓄水池及馬達處」之部分，有言詞辯論筆錄附卷可考（見本院卷㈡第14頁反面）；並分別於102 年11月18日、103 年3 月26日具狀變更聲明，有民事追加起訴暨準備㈣狀及言詞辯論意旨狀附卷可考（見本院卷㈡第23至24頁、第121 至122 頁）。核原告追加被告陳張美敏及歷次所為變更之聲明，均係基於被告等人所有系爭建物1 樓增建、地下室之鐵門等、及屋頂平臺之增建等，是否無權占用原告所共有之系爭土地，及原告得否請求被告拆屋還地、騰空占用之部分，並返還該等土地予原告及其他全體共有人等事實，其原訴與追加被告暨變更訴之聲明之基礎事實同一，並屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，自屬合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告林素香、蔣春美及廖敏良與被告陳達群、劉希慈原為系
爭土地之共有人，系爭土地上之系爭建物為5 層樓建物，系爭建物之2 、3 、4 樓之所有權人分別為原告林素香、蔣春美及廖敏良，而被告陳達群、劉希慈則分別為系爭建物之1樓、5 樓之所有權人。又被告陳達群前已於本件訴訟中之10
2 年1 月16日將其所有之前開1 樓建物暨坐落土地部分之所有權移轉登記予被告陳張美敏。然被告陳達群、陳張美敏、劉希慈未經原告及全體共有人之同意，即擅自為下列行為：
⒈被告陳達群部分：
①於兩造所共有之系爭土地之地面空地搭建如附圖E 所示之增建物供己居住使用。
②將系爭建物之自來水用戶用水設備之蓄水池及馬達，從如附
圖所示之水池位置方案丙之位置，亦即原經自來水事業審定之設計圖說上所載之位置，擅自移往系爭建物外之地面一樓增建物外牆之位置。並將通往地下室之樓梯盡頭及地下室入口處分別加裝鐵門如附圖C 、D 所示之鐵門，及於全體共有人所共有之地下室加裝如附圖A 、B 所示之儲藏室及儲物櫃。又被告陳達群將系爭建物之地下室樓梯盡頭處之空間，及地下室內原放置蓄水池及馬達，為全體共有人所共有之部分據為己有而使用之，已妨害原告及全體共有人之自由通行樓梯間，及通往地下室內之蓄水池、馬達所在位置維修、保養蓄水池及馬達。且由於被告陳達群未經原告及全體共有人之同意，即擅自變更原審定之設計圖說所載之位置，自來水事業已告知原告蔣春美等人，自來水事業依自來水法第50條第
1 項規定，及自來水法施行細則第5 條規定，依法得拒絕供水，從而被告陳達群上開所為已嚴重影響住戶之用水權益及用水安全。又被告陳達群雖辯稱地下室蓄水池及馬達非其所移置。然地下室原應放置蓄水池及馬達之位置即如附圖所示之水池位置方案丙之位置，原告從未同意被告陳達群得據為己有，並出租他人使用，因此，被告陳達群自應將如附圖所示之水池位置方案丙之位置騰空返還予原告及全體共有人。再被告陳達群前已將其對所有之系爭建物暨土地應有部分移轉登記予被告陳張美敏業如前述，爰依民法第767 條中段之規定，請求被告陳達群、陳張美敏應將蓄水池回復原狀，並將上開如附圖所示編號E 所示之增建物及編號C 、D 所示之鐵門，及編號A 、B 所示之儲藏室、儲物櫃等拆除，並回復原狀予原告及全體共有人。
⒉被告劉希慈部分：因屋頂平台為系爭建物全體共有人所共有
，惟其未經全體共有人同意即於系爭建物之屋頂平台搭設如附圖所示編號G 、H 、I 之增建物使用，其該行為自已妨害原告及全體共有人之所有權行使，致原告及全體共有人無法自由行進屋頂平台查看水錶、及為其他使用，並使屋頂平台喪失作為逃生待援之功用，影響住戶之安全甚鉅，爰依民法第767 條規定，請求被告劉希慈將系爭建物屋頂平台如附圖所示編號G 、H 、I 之增建物予以拆除，並回復原狀返還予原告及全體共有人。
㈡又被告陳達群、劉希慈未經全體共有人之同意，無權占用上
開土地及屋頂平台，自受有相當於租金之不當得利，原告本於民法第179 條規定，分別請求被告陳達群、劉希慈給付系爭193 地號土地之其他共有人，即原告3 人自本件訴訟起訴日101 年10月3 日起回溯前5 年間，無權占用上開土地及屋頂平台之相當於租金之不當得利，及自本件起訴日即101 年10月3 日起至返還系爭193 地號土地、屋頂平台之日止按月給付相當於租金之不當得利，應屬有據。另因被告陳張美敏已於102 年1 月16日自被告陳達群處受讓系爭建物1 樓暨其坐落之土地之所有權及1 樓之增建物，則原告依民法第179條之規定請求被告陳張美敏自102 年1 月16日起至其返還系爭193 地號土地之日止按月給付原告相當於租金之不當得利亦應屬有據。又被告應分別給付原告相當於不當得利之數額分別如下所述：
⒈被告陳達群部分：因被告陳達群係於99年3 月2 日繼受前開
建物暨坐落土地，並於102 年1 月16日將其就前開建物暨坐落土地之所有權移轉予被告陳張美敏，是其無權占有1 樓增建物，應給付原告相當於租金之不當得利部分，自應計算自99年3 月2 日起計算至102 年1 月15日止，合計34.5月。又被告陳達群部分無權占用系爭193 地號土地之面積為10平方公尺，以每坪為3.3058平方公尺計算，即相當於3.025 坪。
再以每坪每月租金為1 千元計算，被告陳達群無權占用該土地每月應給付相當於租金之不當得利即為3,025 元。復以被告陳達群無權占用之期間總計34.5月計算，則被告陳達群應給付原告等相當於租金之不當得利數額即為104,362 元（
34.5月×3,025 ＝104,362 ，元以下四捨五入）。是被告陳達群自應給付原告各20,872元（計算式：104,362 元÷5 ＝20,872，元以下四捨五入）。
⒉被告陳張美敏部分：因被告陳張美敏係於102 年1 月16日自
被告陳達群處受讓系爭建物1 樓暨其坐落之土地之所有權及
1 樓之增建物，因此，就被告陳張美敏無權占有系爭建物之
1 樓增建物而受有不當得利部分，應自102 年1 月16日起，至其將坐落於系爭193 地號土地上如附圖編號E 所示之增建物拆除，並予以恢復原狀返還予原告及全體共有人止，按月給付原告各605 元（計算式：3,025 元÷5 ＝605 ）。
⒊被告劉希慈部分：坐落系爭193 地號上之系爭建物屋頂平台
上如附圖編號G 、H 、I 所示之增建物面積合計27平方公尺（計算式：6 ＋3 ＋18＝27），而被告劉希慈係於92年11月28日繼受前開建物暨坐落土地，是自原告於101 年10月3 日提起本件訴訟起回溯5 年，即自96年10月2 日起至101 年10月2 日止，被告劉希慈無權占用屋頂平台之期間合計為60月。且該頂樓增建物總計面積27平方公尺，以每坪為3.3058平方公尺計算，即相當於8.167 坪。又以每坪每月租金為1 千元計算，被告劉希慈無權占用該屋頂平台每月應給付相當於租金之不當得利即為8,167 元（計算式：1 千元×8.167 坪＝8,167 元），復以其無權占用之期間總計60月計算，被告劉希慈應給付相當於租金之不當得利數額即為490,020 元（計算式：60個月×8,167 元＝490,020 元）。是被告劉希慈應給付原告相當於租金之不當得利數額各98,004元（計算式：490,020 元÷5 ＝98,004元）等語。
㈢並聲明：㈠被告陳達群、陳張美敏應將坐落系爭193 號地號
土地上、如附圖所示編號E 之增建物（面積10平方公尺）拆除，並將土地予以回復原狀返還予原告及全體共有人。㈡被告陳達群、陳張美敏應將如附圖所示之水池位置方案丙之位置騰空返還予原告及全體共有人。㈢被告陳達群、陳張美敏應將坐落系爭193 地號建物即系爭建物地下室如附圖所示編號C 、D 之鐵門各1 扇（面積各均為1 平方公尺）、編號A、B 之儲藏室、儲物櫃（面積分別為2 、1 平方公尺）拆除，並予以回復原狀返還予原告及全體共有人。㈣被告陳達群應分別給付原告各20,872元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤被告陳張美敏應自
102 年1 月16日起至返還第1 項所示土地之日止，按月分別給付原告各605 元。㈥被告劉希慈應將坐落系爭193 地號建物即系爭建物屋頂平台上如附圖所示編號G 、H 、I 之增建物（面積各為6 、3 、18平方公尺）拆除，並將房屋屋頂平台予以恢復原狀返還予原告及全體共有人。㈦被告劉希慈應給付原告各98,004元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自101 年10月3 日起至返還第6項所示之房屋屋頂平台之日止，按月分別給付原告各1,633元。㈧願以現金或等值之銀行無記名式可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告各以：㈠被告陳達群、陳張美敏部分：
⒈原告雖主張系爭土地上1 樓增建物已占用共有土地，及系爭
建物地下室原置放馬達及蓄水池為共有部分及請求拆除系爭建物地下室入口處之鐵門等。惟被告陳達群係於99年2 月5日與訴外人蔡少雄簽立買賣契約，約定購買系爭建物之1 樓、夾層及地下室、附屬物及土地所有權，並於99年3 月2 日完成移轉登記。而被告陳達群完成移轉登記時，系爭建物1樓增建物原始全貌即如原告起訴狀所附之照片所示，且原告所稱之蓄水池已不存在，該馬達已位於1 樓增建物外牆位置。直至原告提起本件訴訟為止，被告陳達群均善意不知系爭建物1 樓增建物有原告主張之侵占系爭土地之共有部分空間，和蓄水池及馬達自地下室移除等情事。又早自96年起，全體住戶皆知悉系爭建物之1 樓增建物侵占共有土地部分面積，及地下室原為馬達及蓄水池所在之共有空間，曾先後由訴外人蔡少雄及被告陳達群占用，全體住戶均未曾向蔡少雄及陳達群表示異議，可推知全體住戶有容任蔡少雄及陳達群使用全體住戶所有之共有部分之默示意思表示存在。又上開情事至今已歷時至少5 年，原告亦自認至少從96年間起，即知悉上開占用情形，是直至原告提起本件訴訟前，全體住戶未曾向蔡少雄及陳達群就侵占共有部分表示任何意見，甚至未曾要求任何租金，並容任蔡少雄及被告陳達群無償使用上開共有部分，嗣於訴外人蔡少雄出售系爭建物之1 樓及其夾層、地下室即附屬物、土地予被告陳達群後，全體住戶仍基於默示分管協議，由被告陳達群繼續無償使用上揭共有部分，實無疑異。從而，雙方當事人間既存有默示分管協議，同意由被告陳達群無償使用全體住戶所有之共有部分，故原告主張被告陳達群、陳張美敏須拆除系爭建物之1 樓增建物占用共有土地之部分，並將占用土地返還全體共有人，及回復馬達及蓄水池至地下位原位置，實有違背誠實信用原則，甚至有權利濫用之情事。
⒉又被告陳達群於99年3 月2 日與原所有權人蔡少雄完成房地
移轉登記時，地下室蓄水池和馬達即不存在地下室之空間內，故冰並費被告陳達群將馬達遷至目前一樓屋外之位置，從而，被告陳達群自無須將蓄水池回及馬達回復原狀之作為義務。況權利之行使，不得違反公共利益，原告主張拆屋還地雖有依據，然系爭建物全體區分所有權人歷年來皆為如此生活，相互尊重，原告雖對默示分管協議存在與否有所爭執，惟多年來和平共同居住一棟公寓之事實確係存在不容否認，今原告藉詞抽水馬達之問題，要求被告等將名下系爭建物完全回復至與建築執照相同之內容，此等聲明縱令有法律條文可資主張，然應已不符合比例原則，且倘依原告聲明執行，則其所受損害至鉅無庸贅言。被告其已提出多種解決抽水馬達問題之方案，然原告刻意刁難無意考慮其可行性，並堅持主張將抽水馬及蓄水池達恢復至與建築執照相同之情狀，顯有權利濫用之情形。又退萬步言，縱被告陳達群須將蓄水池及馬達回復原狀，然類推適用民法第786 條第1 項但書規定，如此則往後系爭建物之全體住戶即原告全體及被告劉希慈如須通行系爭建物之地下室以修繕蓄水池及馬達者，皆應給付被告陳達群償金，方得通行其所有的地下室，且須每次得到被告陳達群事先同意，始符合上開民法關於以最小侵害方法通行之規定為是。
⒊原告雖請求拆除通往地下室樓梯盡頭之鐵門及地下室入口處
鐵門、櫥櫃等，然據系爭建物1 樓之建物所有權狀之「建物標示」對照臺北市松山地政事務所建物測量成果圖及建物謄本所示，可知被告陳達群所有之權利範圍包括：⑴總面積記載為62.65 平方公尺，包括1 樓面積為46.77 平方公尺，夾層：15.88 平方公尺、⑵附屬建物：平台，面積分別為6.05平方公尺及52.46 平方公尺之部分。且自被證6 所示之複丈成果圖可知前揭附屬建物面積52.46 平方公尺包括：⑴地下室；⑵樓梯。又依臺北市建築管理工程處審查通過的79建字第246 號竣工圖所示，於系爭建物之地下室入口本就規劃、裝設一道門。此外，被告陳達群之所有權及於地下層（除【
2.55×1.24平方公尺】空間外）及樓梯，前二者同為附屬物之範圍。從而，依民法第765 條規定及公寓大廈管理條例第56條第3 款第3 項規定可知被告陳達群對屬於附屬物之地下室及樓梯有完全所有權並可自由管理、使用，要無疑異。是原告主張系爭建物地下室樓梯盡頭之鐵門及地下室入口之鐵門已妨害全體共有人所共有之部分，而被告陳達群將之據為己有而使用云云，請求被告陳達群及陳張美敏須將鐵門拆除，顯無理由。
⒋另原告以系爭193 地號土地每坪1,000 元租金行情，請求被
告陳達群、陳張美敏給付不當得利金額云云，惟系爭建物之地下室租金行情理應較一般住家租金行情為低，且依商業交易習慣係比一般住家租金行情五成低，故原告以每坪1,000元計算，請求不當得利金額顯已過高等語，茲為抗辯。
㈡被告劉希慈部分：
⒈其所有坐落於系爭土地上系爭建物5 樓之屋頂平台為既存違
建，即係自53年1 月1 日至83年12月31日以前即已存在之違建，已依臺北市違章建築處理規則列入分類分期處理，暫免查報處分。而原告林素香及系爭建物之3 樓前屋主張麗娟早於83年6 月11日經檢舉後，雙方於臺北市信義區調解委員會成立調解筆錄，及臺北市政府工務局建築管理處書函，而臺北市000000 0000000000000 號開會通知單及臺北市議會開會通知單字號83年6 月28日議服工字第65820 號開會事由為系爭建物1 樓夾層及6 樓頂樓違建協調案，其開會時間為83年7 月8 日，其主持人為陳俊雄議員、聯絡人為市民服務中心、出席人員有陳俊雄議員、張玲議員、林瑞圖議員、楊實秋議員、臺北市政府工務局建築管理處違建科、查報隊及陳情人即被告劉希慈之父親劉志猷。而因當時系爭建物之1 樓及5 樓均登記於劉志猷名下，是渠等於當時即達成協議不拆除系爭建物之頂樓加蓋。且被告已將鑰匙交給所有住戶，所有住戶均可自由進出頂樓，是確實無影響公共安全之虞。詎原告林素香竟又以相同事件及相同被告提起本件訴訟，顯已符合民事訴訟法第249 條第1 項第7 款一事不再理之規定。
⒉又被告劉希慈並未將系爭建物之頂樓加蓋出租他人，亦未自
己居住，僅設置佛堂，幾乎為眾人自由活動之場所，是應無違背協議，則原告請求拆除系爭建物之頂樓加蓋，顯無理由。況系爭建物之頂樓加蓋部分自83年起迄今已19年，其修繕公共費用如抽水馬達、頂樓水塔、各樓層之電燈及打掃全棟公共樓梯清潔費等都係由系爭建物之5 樓出錢出力，原告林素香及系爭建物之3 樓前屋主張麗娟於83年6 月9 日不願意支付台灣電力公司系爭建物之公共設施含地下室之電費時，該電費亦係由被告劉希慈所支付，是被告於19年來為系爭建物全體住戶出錢出力，其所支付之公共設施修繕費用甚鉅，並無原告所稱有相當於租金之不當得利之情形等語，茲為抗辯。
㈢前開被告均聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告劉希慈、陳達群為系爭土地之共有人，應有部分各1/5 。
㈡系爭土地上有臺北市○○區○○段○○段○號2628、2629、2630、2631、2632號之系爭5 層樓公寓（門牌號碼依序為：
臺北市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號（1 樓）、臺北市○○街○○○巷○ 弄○ 號2 樓、3 樓、4樓、5 樓）坐落其上。
㈢被告陳達群為上開臺北市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號（1 樓）建
物之所有權人，於99年3 月2 日登記取得所有權。又上開2號1 樓房地部分經被告陳達群於102 年1 月16日以贈與為原因，移轉登記予被告陳張美敏。
㈣原告林素香、蔣春美、廖敏良為上開2 樓、3 樓、4 樓建物
之所有權人，分別於82年12月29日、96年1 月8 日、88年9月27 日登記取得所有權。
㈤被告劉希慈為上開5 樓建物之所有權人，於92年11月10日登記取得所有權。
四、原告主張被告陳達群、陳張美敏所有如附圖所示編號E 之地上物（面積10平方公尺）無權占用系爭土地，該處亦為法定空地，故被告陳達群、陳張美敏應將該部分之地上物拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人，另給付占用期間相當於租金之不當得利等情，為被告陳達群、陳張美敏所否認，並以系爭土地之共有人間就此部分土地之利用，已有默示分管契約存在，其依分管契約占有使用，並非無權占有等語，資為抗辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。再按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（參照最高法院29年上字第762 號判例意旨）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果；默示之意思表示，則係以言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。本件系爭一樓房屋有如附圖E 所示之系爭增建物，系爭增建物所占有之土地現為原告與被告劉希慈、陳張美敏所共有，為兩造所不爭，並有系爭193 地號土地謄本在卷可參（見本院卷㈠第189 至190 頁）。
㈡查證人蔡少雄係於96年5 月2 日，以買賣為原因登記為系爭
1 樓房屋之所有權人，有2628建號房屋異動索引在卷可參（見本院卷㈠第197 頁），證人蔡少雄於本院審理時證稱：其應該是96年間住進臺北市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號1 樓，至99年間賣給被告陳達群期間，都是自住。當時1 樓外推部分之圍牆與現在照片所拍的情形一樣，一樓外推的圍牆是原來就有的，但不能確定是否是其前手所蓋的，前手屋主並沒有說過其他鄰居曾要求要處理一樓外推的部分，其住在該處時，也沒有其他住戶要求處理。其不知道一樓圍牆外推部分是蓋在共有地上，也不知道是否是違建等語（見本院卷㈡第31至34頁），是依證人蔡少雄之前開證詞，至多僅能證明系爭一樓增建在證人蔡少雄於96年間入住系爭1 樓房屋時即已存在，及證人蔡少雄並未聽聞其他共有人曾向其表示1 樓增建部分不得在使用系爭土地之事實。又該等1 樓增建部分，並非系爭建物起造時所建乙節，此經證人劉志猷證稱：其從80年間房子蓋好迄今是否都住在系爭建物5 樓，但1 樓旁的增建，並非其所建造，也沒有留意是何時搭建的，因為已經轉了好幾手，但10年前好像沒有。那裡本來是個平台，下面是化糞池，就是沒有建築物等語（見本院卷㈡第82頁），故縱使該1 樓增建部分於建造至今10年間，其他住戶等共有人並未積極出面反對在系爭193 號土地上建造系爭1 樓增建，至多僅能認為係單純之沈默而未予異議，尚難因系爭土地其他共有人未採取法律上保護權利之行為，即遽認有默示同意被告陳達群、陳張美敏之前手占有使用系爭占用土地之分管協議存在。此外，被告陳達群、陳張美敏復未舉證證明其餘土地共有人究有任何舉動或其他情事足以間接推知其效果意思，尚難認為渠等間已達成默示同意分管之協議。是被告陳達群、陳張美敏抗辯系爭土地之全體共有人就系爭占用土地有由
1 樓住戶占有使用之默示分管協議存在，原告應受前手默示分管約定之拘束云云，亦無可採。
㈢本件原告為系爭193 地號土地共有人，業如前述，系爭1 樓
增建物既無占有使用系爭土地之合法權源，則原告依民法第
767 條第1 項、第821 條之規定，請求拆除系爭增建物，將占有土地返還系爭土地之共有人，自屬有據。惟原告乃係請求拆除地上物並返還系爭土地，且拆除地上物係為返還土地之前提，而就拆除部分，依上說明，復尚需被告就地上物有事實上處分權，始得為之。又依本院現場履勘及照片所示，系爭1 樓增建（即如附圖所示E 部分）現係做為廚房使用，外觀上雖有獨立之出入口，然系爭1 樓增建物既與系爭1 樓房屋相連，堪認系爭土地上之增建物，係規劃與主建物為一體使用之，有本院勘驗筆錄及照片在卷可參（見本院卷㈠第
102 頁、第176 頁）。從而，須係系爭1 樓房屋主建物之所有權人，始有拆除增建之地上物權限，而被告陳張美敏於10
2 年1 月16日起經被告陳達群以贈與為原因，登記為系爭1樓房屋之所有權人，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第247 頁反面、卷㈡第20頁），且有系爭1 樓即2628建號房屋之異動索引在卷可參（見本院卷㈠第198 頁），則原告本於所有權之作用，請求被告陳張美敏拆除如附圖所示E 部分之地上物並交還所占用之系爭土地，即應屬有據，應予准許。而被告陳達群現對系爭1 樓增建部分既已無事實上之處分權，故請求被告陳達群拆除部分，則非有據，應予駁回。
㈣再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」，民法第179 條、第181條分別定有明文；次按又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期時效之期間，對於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例意旨、65年度第5 次民事庭會議決議參照），而租金之請求權因5 年間不行使而消滅，民法第126 條亦定有明文。而建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限，該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，應以公告地價為其申報之地價。所謂「年息10% 為限」，乃指基地租金之最高額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人使用基地之經濟價值、所受利益、土地所有人所受損害等相關情狀，以為決定。本件原告主張被告陳達群、陳張美敏無權占用系爭土地，已如前述，則其等無法律上之原因而受利益，致使原告不能使用、收益系爭占用土地，因此受有損害，是原告依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當利益，應屬有據。本院審酌系爭1 樓增建物占用土地鄰近基隆路、通化夜市，生活機能與交通均便利，且系爭1樓增建目前與一樓主建物一併出租他人使用等一切情狀，有勘驗筆錄及照片在卷可參（見本院卷㈠第102 頁、第176 頁），認本件應按系爭土地公告地價之年息6%計算相當於租金之利益為適當。而系爭土地公告地價如附表一所示，原告就系爭土地之應有部分為各為5 分之1 ，而系爭增建物占用系爭土地面積為10平方公尺，依被告陳達群占有自99年3 月2日至102 年1 月15日止期間計算，原告各請求被告陳達群給付之不當得利為18,105元（計算式詳如附表二所示）。又原告每人各得向被告陳張美敏請求自102 年1 月16日起給付之不當得利金額應為每月552 元（計算式：公告地價55,200元/ 平方公尺×占用面積10平方公尺×6%×共有人數比例1/5÷12月＝552 元）。
㈤另按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。本件原告雖就其請求被告陳達群返還之不當得利一併請求自起訴狀繕本送達被告陳達群翌日起加計法定遲延利息，惟自原告提起本件訴訟之日（即自101 年10月3 日）起至102 年1 月15日止該段期間所計算之不當得利1,830元（計算式：1,558＋272＝1,830），於提起本件訴訟時尚未發生，自無從以起訴狀繕本之送達視為催告，則應自原告於102年10月30日言詞言詞辯論期日時，當庭以民事追加起訴暨準備書㈢狀向被告陳達群請求該段期間相當於租金之不當得利之時為催告之意思表示，故原告請求被告陳達群給付相當於租金之不當得利18,105元，其中16,275元自起訴狀繕本合法送達（送達證書見司北調卷第60頁，於101年11月5日寄存送達）翌日即101年11月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨其餘1,830元則自102年10月30日言詞辯論期日翌日即102年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。至於原告逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
五、原告主張系爭建物地下室如附圖所示C 、D 之鐵門各壹扇（面積各均為1 平方公尺）及A 、B 之儲藏室、儲物櫃（面積分別為2 、1 平方公尺），無權占用共有部分，並妨害原告及全體共有人自由通行樓梯間及至地下室維修、保養蓄水池及馬達，爰依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告陳達群、陳張美敏拆除，並予以回復原狀返還予原告及全體共有人，則為被告陳達群、陳張美敏所否認，經查：
㈠按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第
765 條及第768 條分別定有明文。次按公寓大廈共同部分不得獨立使用供作專有部分，其為連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7 條第
1 項第2 款亦定有明文。又本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約，但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制，同條例第55條第2 項亦有明文。準此，於84年6 月30日公寓大廈管理條例生效施行前，已領得建造執照之公寓大廈，即不受公寓大廈管理條例前開不得為約定專用規定之限制，得由區分所有權人協議登記為主建物面積範圍內為專有。
㈡如附圖A 、B 、C 、D 之儲藏室、儲物櫃及鐵門2 扇係搭蓋
在地下室樓梯間入口處，業經本院到場履勘，有勘驗筆錄及照片在卷可參（見司北調卷第24至28頁、本院卷㈡第102 頁、第130 至131 頁）。然系爭建物係於81年間經臺北市政府工務局核發81年度使字第365 號使用執照，並於81年月11月23日辦理建物第1 次所有權登記，有建物登記謄本及原告所提出之使用執照2 張在卷可參（見司北調卷第15至18頁、本院卷㈠第119 至120 頁），是系爭建物自屬於84年6 月30日公寓大廈管理條例生效施行前，已取得建造執照而建築完成之公寓大廈，不受公寓大廈管理條例第7 條第1 項第2 款規定之限制。又依系爭1 樓房屋、地下室房屋登記謄本及建物測量成果圖所示（見司北調卷第13、21頁），被告陳達群與陳張美敏先後為系爭1 樓即2628建號房屋之所有權人，而該
1 樓建物面積為46.77 平方公尺、夾層為15.88 平方公尺，附屬建物為陽台6.05平方公尺及地下層52.46 平方公尺，對照2628建物測量成果圖（見司北調卷第21頁），該等一樓及地下室之樓梯間確係登記於系爭1 樓房屋主建物面積之範圍內為專有，足徵系爭1 樓房屋登記時，並未將一樓及通往地下室之樓梯間登記為供系爭建物住戶共同使用之通道，而係登記為系爭1 樓房屋主建物面積範圍內之專有部分，是原告就該部分並無共有權，如附圖所示A 、B 、C 、D 之鐵門、儲藏室、儲物櫃應屬被告被告陳達群、陳張美敏單獨所有，故被告陳達群、陳張美敏抗辯：如附圖示A 、B 、C 、D 之鐵門、儲藏室、儲物櫃所示部分屬其之專有部分，並非供住戶共同使用之通道等語，應為可採。是原告依據民法第767條之規定為此部分請求，並非有據，應予駁回。
六、又關於原告請求被告陳達群、陳張美敏將系爭建物如附圖所示之水池位置方案丙騰空返還之部分：
㈠系爭1 樓房屋及地下層現登記為被告陳張美敏所有，業如上
述。而被告陳張美敏所占用如附圖水池丙方案所示之處，係位於系爭建物之地下層，並於臺北市松山區地政事務所建物測量成果圖中標示為「水箱」，並登記於臺北市○○區○○段○○段0000○號內，有臺北市松山地政事務所102 年12月19日北市松測字第00000000000 號函文暨所附2633建號建物測量成果圖及建物謄本在卷可證（見本院卷㈡第52至53頁、第58至60號），而2633建號為系爭建物1 至5 樓即2628、26
29、2630、2631、2632之共有部分，亦有該等建物謄本附卷足憑（見司北調卷第13至18頁），是該如附圖水池丙方案所示之處既非被告陳張美敏之專有部分，自屬公寓大廈管理條例第3條第4款所稱之共用部分甚明，則依同條例第9條第2項、第4項、第16條第2項、第5項、第36條第11款等規定，原告有保管、使用之管理權。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。又如附圖水池丙方案所示之處位於系爭建物之地下層，且非屬專有部分，則依民法第799 條第1項、第2 項之規定，自應屬全體區分所有人共有，是被告陳張美敏既無權占用，原告基於其對此部分共有之管理權限，依前開規定，請求被告陳張美敏將如附圖水池丙方案之位置騰空返還予全體共有人，自屬有據，應予准許。被告陳張美敏雖辯稱：自被告陳達群於99年間與前手蔡少雄簽立買賣契約時，地下室已無蓄水池及馬達，其等係善意依照所購之建議繼續使用，且原告等均已默示同意室外馬達之裝設，應可認已同意地下室蓄水池之移置，已存在默示分管契約等語。然原告林素香及83年間系爭3 樓房屋所有權人張麗娟曾因地下室淨水池遭打掉，影響其等用水乙事，與證人劉志猷在臺北市信義區調解委員會達成調解，該調解書並經核定在案，調解內容為「對造人（即證人劉志猷）已於83年6 月9 日於臺北市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號地下室如附件㈠位置重新裝設不鏽鋼淨水池一個，並於外圍加高1 米之磚牆圍住，嗣後不得再藉故打掉，並應於地下室預留90公分寬通道，便於各樓層通往淨水池及馬達處」等語，有本院83年度核字第281 號調解書呈請審核書卷宗在卷可參（見本院卷㈠第134 至143頁），可證原告林素香並未同意地下層如附圖水池丙方案所示之處由1 樓住戶占有、使用。又經證人蔡少雄證稱：其96年購入臺北市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號1 樓時，馬達原本是在地下室的最底端，地下室還有一個很舊的圓形白鐵，高度像人這麼高裡面有裝水，直徑約一米左右。馬達及白鐵桶是裝潢房子時設計師遷出去的。依其認知，共有的水塔都在頂樓，因為設計師說現在沒有人在使用地下室的儲水，因為會很髒，只要用馬達直接打上5 樓的水塔就可以，馬達要裝在室外的道理是容易維修，且設計師說這個馬達是可以裝在在室外的，可以防水等語（見本院卷㈡第31至34頁），可知如附圖水池丙方案之位置原確設有水池、馬達，係在證人蔡少雄於96年5 月2 日取得系爭1 樓房屋所有權後始遭移除，證人蔡少雄復未證明其移除前已取得其他住戶之同意，且該地下層其餘部分均屬1 樓住所所專有，業如上述，是原告是否得以知悉地下室水箱、馬達已遭證人蔡少雄移除之情形，即非無疑，自不得以原告於本件訴訟繫屬前未曾向被告陳張美敏、陳達群之前手起訴主張權利，即謂其等間就如附圖水池丙方案所示之處已有默示之分管契約存在。此外，被告陳張美敏復未能證明其他共有人有何其他舉動或特別情事，依一般社會通念，足以間接推知其他共有人對於如附圖水池丙方案所示空間有同意由1 樓住戶占有使用而成立分管契約之效果意思，其主張已成立默示分管契約云云，洵非有據。
㈢被告陳張美敏、陳達群雖辯稱原告已默示同意被告依現況使
用多年，且其等同意將蓄水池、馬達移置地下室樓梯旁，亦可維持全體住戶之最大利益，而原告之請求可得之利益極微，對被告所造成之損害極大，應屬權利濫用云云。然按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。，民法第148 條第1 項定有明文，而於判斷是否以損害他人為主要目的時，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得認係以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。查如附圖水池丙方案所示之處乃系爭大樓之全體區分所有權人共有，前已詳述，且依使用執照及建物測量成果圖該空間應供住戶所設水箱使用，原告主張因設置在地下層之淨水池遭拆除，導致其等用水困難，有原告林素香之陳述在卷（見本院卷㈡第35頁），且馬達移至戶外亦有容易遭竊及毀損之虞，雙方於起訴前及訴訟中，已經調解協商多次不成，難謂原告請求將如附圖水池丙方案所示之處予以騰空返還給原告及全體共有人，有何權利濫用或違反誠信原則情事，是被告陳張美敏、陳達群執此抗辯，尚難憑採。
七、原告主張被告劉希慈所有如附圖所示編號G 、H 、I 之增建物（下稱系爭頂樓增建物）無權占用系爭建物屋頂平台，應將之拆除並將該部分屋頂平台返還原告及其全體共有人等情，為被告劉希慈所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部份，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第799 條、第
820 條第1 項分別定有明文。又大樓屋頂平台，供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段亦有明文。原告主張被告劉希慈無權占有系爭屋頂平台，被告劉希慈自應就其確有占有權源一節，負舉證之責任。查系爭建物2 至5 樓均係由同一樓梯進出，屋頂平台在同一平面上，乃兩造所不爭，並有建物登記簿謄本附卷可佐，是系爭建物屋頂平台，為全體建物區分所有權人共同使用部分，推定為各區分所有權人共有，揆諸前揭說明，系爭建物屋頂平台屬前開5 樓區分所有權人共有，其分管契約自應由全體共有人共同協議定之。
㈡按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共
有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院亦著有29年度上字第762 號判例意旨參照）。被告劉希慈雖抗辯系爭頂樓增建物於80年間系爭建物興建完成時，即經系爭建物起造人劉志猷（即被告劉希慈之父）興建完成，而原告林素香及其他後手於80年底後始因買賣繼受各樓層，原告等於買受房屋時業已知悉頂樓使用狀況，且無任何異議，足認已受默示分管契約之拘束等語。惟查，系爭5 樓房屋（即2632建號房屋）於81年11月23日辦理第一次登記為劉志猷所有，被告劉希慈則係於92年11月28日經移轉登記為所有權人，有建物登記簿謄本及異動索引等件附卷為憑（見司北調卷第17至18頁、本院卷㈠第208 至211 頁），證人劉志猷證稱：系爭建物應該是80、81年蓋好的。起造人原本是伊兄弟三人，後來兄弟間有協調換地後，就變成伊一人所有，也就是房子蓋好之後，1 至5 樓的所有權都是登記在伊名下，當時伊住在4 、5 樓，頂樓就是加蓋鐵皮屋當佛堂使用，1 至3樓都還沒賣。是於83年間出售2 樓給原告林素香，印象中有帶原告林素香去頂樓，原告林素香應該知道頂樓有加蓋做佛堂使用，伊不記得也無和原告林素香說明頂樓使用的狀況，但原告林素香並沒有對頂樓當時的使用狀況表示意見。在出售2 樓給原告林素香時，並沒有在契約中跟林素香約定頂樓鐵皮屋供伊使用，而系爭頂樓增建在83年間有被檢舉是違建，但不知道是誰檢舉的等語，有本院103 年2 月13日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷㈡第80至81頁），惟證人劉志猷為被告劉希慈之父，亦為系爭頂樓增建物之起造人，現仍居住在系爭5 樓房屋內，其所述有帶同原告林素香前往查看頂樓之使用狀況乙節是否可信，已非無疑。況依證人劉志猷上開證言，縱認原告林素香於83年間買受系爭2 房屋時，經證人劉志猷帶同前往頂樓查看而得以知悉屋頂平台已有加蓋，惟原告林素香僅得以知悉證人劉志猷有使用該加蓋部分，然對於加蓋部分證人劉志猷有無正當使用屋頂平台之權源則無從知悉，倘原告等不知加蓋部分有無正當使用屋頂平台之權源，自不足證明被告劉希慈之前手就該加蓋部分與共有人間有分管之約定，自難認證人劉志猷已獲原告林素香之同意，對前開屋頂平台有專用權。
㈢且依原告林素香所提出其於82年11月5 日與證人劉志猷所簽
訂之系爭2 樓房屋之買賣契約，其上亦無約定5 樓之住戶對於屋頂平台有專用使用權，有不動產買賣契約書在卷可參（見本院卷㈡第50至51頁），且證人劉志猷亦證稱：伊與被告劉希慈關於頂樓的部分並無與現住戶約定做如何使用，且並未登記為5 樓區分所有權人所有或專有部分等語（見本院卷㈡第82頁），是依證人劉志猷所述，其於出售1 至4 樓房屋時，並未就頂樓增建物之使用方式取得系爭建物其他樓層區分所有權人之同意，自難認證人劉志猷與系爭建物之共有人達成前開屋頂平台分管之約定。被告劉希慈復抗辯：系爭頂樓違建經臺北市建築管理處認定為83年12月31日以前之既存違建，而系爭建物起造使用起於80年間，該違建存在迄今，至少已達20年以上之久，所有共有人不可能不知悉頂樓增建之存在，惟已相互容忍多年，均無任何法律上或訴訟上之行為，足見共有人默示同意5 樓房屋所有權人占用頂樓平台而有分管之協議等語。惟原告於提起本件訴訟時，系爭建物樓梯間4 樓通往5 樓處，曾遭被告劉希慈搭蓋鐵門致原告等人無法通達頂樓，該鐵門係本件訴訟中經被告劉希慈自行拆除乙情，為被告劉希慈所不爭執（見本院卷㈠第68、70頁），並有原告所提之照片可憑（見司北調卷第30至32頁），且證人劉志猷於83年間仍為系爭建物4 、5 樓之所有權人，曾因在樓梯間3 樓通往4 樓處加裝鐵門乙事，經原告林素香及斯時系爭建物3 樓之所有權人張麗娟聲請調解，有臺北市信義區調解委員會調解筆錄乙份在卷可參（見本院卷㈠第28頁），故原告等人是否得自由前往頂樓察看，而得以知悉頂樓平台之使用情形，已非無疑。縱令系爭建物其他共有人，自系爭增建搭建完成後即未曾對於被告劉希慈或其前手占有使用系爭屋頂平台表示異議等情屬實，然其他共有人未向被告劉希慈或其前手行使權利，尚非當然即謂全體共有人對於系爭屋頂平台有默示分管契約存在，蓋共有人未行使權利之原因多端，非能徒因其他共有人隱忍不言，遽論渠等默示同意由被告劉希慈占有使用系爭屋頂平台。此外，被告劉希慈復未能證明其他共有人有何其他舉動或特別情事，依一般社會通念，足以間接推知其他共有人對於系爭屋頂平台有同意由上訴人占有使用而成立分管契約之效果意思。是依前開說明，共有人單純沈默而未向被告劉希慈之前手行使權利，並非當然即認共有人有分管之默示同意，難以該等共有人未採取法律上保護權利之行為遽認有默示同意被告劉希慈或證人劉志猷占用頂樓平台而有分管之協議。
㈣證人劉志猷亦證稱：曾於83年間因系爭頂樓增建遭檢舉，有
在臺北市議會召開過會議等語（見本院卷㈡第81頁），並有被告劉希慈所提出之臺北市議會開會通知單、臺北市建築管理工程處提供議員索取資料及臺北市建築管理工程處102 年
1 月31日北市0000000000000000 號函文暨所附會議紀錄影本在卷可參（見本院卷㈠第71至72頁、第75至78頁），然該等會議紀錄記載出席人員為議員、臺北市政府工務局建築管理處（違建科、查報隊）及證人劉志猷，並無從證明有系爭建物之其他住戶參與該次會議，且上開文件上亦無載有系爭建物之共有人同意不拆除頂樓加蓋之內容，是被告劉希慈辯稱渠等於當時已達成協議不拆除系爭頂樓加蓋等語，並非可採。再者，系爭頂樓加蓋部分縱經臺北市建築管理工程處依據違建查報管理規則，做成系爭頂樓違建違建前於83年
6 月10日北市工建字第00000000000 號函查報在案，係屬83年以前已存在之既存違建，已依臺北市違章建築處理規則規定列入分類分期處理，暫免查報處分乙情，亦難據為其曾得系爭建物共有人全體同意其使用頂樓平台之證明。且系爭增建物是否經主管機關列為違建拆除或暫免拆除，僅為行政機關行使裁量權之管理措施，並無礙各共有人基於所有權請求拆除之權利。
㈤原告請求被告劉希慈給付相當租金之不當得利，是否有理由
？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是原告請求被告劉希慈給付以系爭增建無權占有頂樓平台相當於租金之不當得利，自屬有據。又原告請求之不當得利金額係以全體共有人得請求之金額計算，並請求給付予全體共有人，然不當得利請求權係獨立可分，乃各權利主體獨立享有與行使之請求權，亦即各共有人之不當得利請求權係各自歸屬於各共有人，此與回復共有物之請求不同，自無民法第821 條第2 項規定之適用。是以，原告自僅得就其應有部分所得享有之不當得利請求權而為主張，亦先敘明。
2.關於相當於租金不當得利之適當金額，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，此於租用基地建築房屋時準用之。土地法第97條第1 項、第105條分別定有明文。又依土地法施行法第25條規定：土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法第148 條則明文：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。查公寓頂樓平台本質上係公寓最上樓層房屋之屋頂，僅兼有提供全體住戶通行、架設天線及避雷針、火災避難或短暫占用之平台空間使用功能，已詳述於前，是頂樓平台並不具有獨立之產權或經濟價值。易言之，公寓頂樓平台與區分所有建物之各樓層或地下室等專有或共有部分具獨立產權或經濟價值，有所不同，實際上無從單獨區隔核算頂樓平台本身之價值。而被告占用頂樓平台所影響者，既係他人對頂樓平台空間之使用收益權能，他人尚能使用其他各樓層，則相對於占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形，並參酌分層地上權就土地上方空間分層劃分使用區域之概念，被告劉希慈占用系爭公寓頂樓平台所受之利益，應類似於占用系爭公寓坐落土地上方某一特定空間所受之利益，是應據此計算被告劉希慈占用頂樓平台所受之利益，且計算時另須依系爭公寓之層數比例即含頂樓平台共6層，加以折算，始屬公允。此外，系爭建物坐落之系爭193號土地現為原告三人及被告劉希慈、陳張美敏等5人共有，應有部分各1/5，此有原告提出之土地登記謄本影本可參（見本院卷㈠第189至192頁）。又系爭土地位於臺北市信義區，系爭建物乃屋齡20年之公寓，2至5樓為住家使用，離基隆路步行約3 至5 分鐘，附近有通化及臨江街夜市，生活機能、交通均便利，被告劉希慈係將頂樓增建供作佛堂使用，未出租營利等情，有本院102 年3 月19日勘驗筆錄可參（本院卷㈠第101 至104 頁），是本院經斟酌系爭建物暨坐落土地之位置、周遭環境、繁榮程度等情狀，認應以公告地價年息6%計算本件不當得利金額，較為適當。則據此計算之結果，被告劉希慈應給付原告每人自96年10月3 日起至101 年10月2 日止（即原告提起本件訴訟前一日）之不當得利金額應為13,581元（詳如附表三所示），另原告每人得請求被告劉希慈自101 年10月3 日起給付之不當得利金額應為每月248 元（公告地價55,200元/ 平方公尺×占用面積27平方公尺×年息6%×層數比例1/6 ×共有人數比例1/5 ÷12月＝248 元，元以下四捨五入）。故原告請求被告劉希慈給付原告每人相當於租金之不當得利13,581元，及自起訴狀繕本送達（送達證書見司北調卷第62頁）翌日即101 年11月
3 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自101 年10月3 日起至返還所占土地之日止，按月給付248 元部分，為有理由，應予准許，逾此金額之不當得利之請求，則屬無據，應予駁回。
八、綜上所述：㈠原告依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條之規定，
請求被告陳張美敏將坐落系爭土地上如附圖E 所示之地上物予以拆除，並將所占用之土地回復原狀返還予原告及其他共有人，並依不當得利之法律關係，請求被告陳張美敏、陳達群給付如主文第2 、3 項所示之不當得利部分；暨請求被告陳張美敏應將系爭土地上建物地下層如附圖水池丙方案所示之部分騰空返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許，應予駁回。
㈡原告本於民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條等規定
，請求被告劉希慈將坐落系爭土地上系爭建物5 樓上之頂樓平台如附圖所示G 、H 、I 部分、面積共27平方公尺之系爭頂樓增建予以拆除，並將所占用之屋頂平台回復原狀返還予原告及其他共有人；並請求被告劉希慈給付原告每人各13,581元及法定遲延利息，以及自101 年10月3 日起至返還上述頂樓平台之日止，按月給付原告每人各248 元，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，本院經核與法無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決結果不生影響，故不一一論述，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 湯郁琪附表一：公告地價表（見本院卷㈡第12頁）
一、臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地
（一）自96年1 月1 日起至98年12月31日止：47,600元/ 平方公尺。
（二）自99年1 月1 日起至101 年12月31日止：52,500元/ 平方公尺。
（三）自102年1 月1 日迄今：55,200元/ 平方公尺。附表二：被告陳達群自99年3 月2 日起至102年1 月15日止占用
如附圖編號E 所示面積10平方公尺之部分，應給付原告每人之不當得利共計18,105元（計算式：16,275＋1,558＋272＝18,105）①自99年3月2日起至101年10月2日止：
公告地價52,500元/ 平方公尺×占用面積10平方公尺×6%×共有人數比例1/5÷12月×（31個月）＝16,275元（元以下四捨五入，下同）②自101年10月3日起至101年12月31日止：
公告地價52,500元/ 平方公尺×占用面積10平方公尺×6%×共有人數比例1/5÷12月×（2＋30/31）＝1,558元③自102年1月1日起至102年1月15日止：
公告地價55,200元/ 平方公尺×占用面積10平方公尺×6%×共有人數比例1/5 ÷365 天×15天＝272 元附表三：被告劉希慈自96年10月3 日起至101 年10月2 日止占用
屋頂平台如附圖編號G 、H 、I 所示面積6 、3 、18平方公尺（面積共計27平方公尺）之部分，應給付原告每人之不當得利共計13,581元（計算式：5,770＋7,811＝13,581）①自96年10月3日起至98年12月31日止：
公告地價47,600元/ 平方公尺×占用面積27平方公尺×年息6 ％×層數比例1/6 ×共有人數比例1/5 ÷12月×（26＋29/31 ）＝5,770元②自99年1 月1 日起至101 年10月2日止：
公告地價52,500元/ 平方公尺×占用面積27平方公尺×年息6 ％×層數比例1/6 ×共有人數比例1/5 ÷12月×（33＋2/31 ）＝7,811元