臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第4220號原 告 昶鐿營造有限公司法定代理人 嚴明訴訟代理人 石宜琳律師複 代理人 郭運廣律師被 告 任順律師即榮電股份有限公司之破產管理人訴訟代理人 謝彥安律師上列當事人間請求交付定期存單等事件，本院於民國103 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認為擔保保固金債權，原告以如附件所示定期存單貳紙（發行銀行：陽信商業銀行蘭雅分行，帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額新臺幣2,736,000 元；帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額新臺幣2,885,
685 元）所設定之質權不存在。被告應將前項質權設定予以塗銷。
被告應返還原告所有如附件所示定期存單貳紙（發行銀行：陽信商業銀行蘭雅分行，帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額新臺幣2,736,000 元；帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額新臺幣2,885,685 元）。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾柒萬叁仟捌佰玖拾伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以伍佰陸拾貳萬壹仟陸佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；第168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第174 條第1 項、第175 條第
1 項分別定有明文。次按，不屬於破產人之財產，其權利人得不依破產程序，由破產管理人取回之，破產法第110 條亦有明文。而破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格，最高法院著有27年上字第2470號判例可資參照。是在破產管理人對破產人占有他人之財產有主張破產財團之權利者，參酌前揭規範意旨，為維護破產程序之完成，亦應以破產管理人為訴訟實施權人。查本件兩造爭執如附件所示訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）蘭雅分行發行之定期存款存單2 紙〔帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000
000 ，面額新臺幣（下同）2,736,000 元；帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額2,885,685 元，下稱系爭存單〕，原為訴外人榮電股份有限公司（下稱榮電公司）所占有並享有質權，嗣因榮電公司破產而由被告任順律師擔任破產管理人，兩造對於榮電公司於系爭存單上所設定屬破產財團之質權是否存在及所擔保之債務金額與原告得否請求返還系爭存單，上開爭執則與榮電公司之破產財團有關，且對破產管理人之破產管理權有影響，揆諸前揭說明，自應以榮電公司之破產管理人任順律師為被告。次查，榮電公司經本院於民國103 年3 月20日以101 年度破字第45號裁定宣告破產，並於同年4 月11日裁定選任任順律師為該公司之破產管理人，且經被告於同年4 月14日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第226 頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告起訴時，原僅聲明請求榮電公司應返還系爭存單，嗣則以系爭存單已設定質權予榮電公司，且兩造對於系爭存單上之質權是否存在有爭執為由，變更聲明為：（一）確認為擔保保固金債權，原告以如附件所示定期存單貳紙（發行銀行：陽信商業銀行蘭雅分行，帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額2,736,000元；帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000，面額2,885,685 元）所設定之質權不存在。（二）被告應將前項質權設定予以塗銷。（三）被告應返還原告所有如附件所示定期存單貳紙（發行銀行：陽信商業銀行蘭雅分行，帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額2,736,000 元；帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額2,885,685 元）。（四）願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為訴之追加，請求之基礎事實相同，揆諸前揭說明，應予准許。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。查兩造對於系爭存單所設定之質權是否存在，係有爭執，被告以此抗辯無庸返還系爭存單，原告得經本院判決除去不安狀態，是原告提起確認系爭質權不存在一事，即有確認利益，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）榮電公司因承攬訴外人交通部觀光局日月潭國家風景區管理所（下稱日月潭風管所）「日月潭風景區污水處理廠及下水道系統興建工程」，乃於97年與原告簽訂承攬契約（下稱系爭承攬契約），將部分工程（下稱系爭工程）分包予原告承攬。系爭承攬契約約定榮電公司應依原告每月完成之工程進度計價，並以票載發票日2 個月後之遠期支票支付工程估驗款，每期估驗並保留一定比例之尾款，總計5,490,366 元轉作系爭工程保固保證金，另約定倘施工期間因物價波動而致原告承攬之系爭工程成本提高時，榮電公司應依系爭契約所載之物價調整約款計算並支付原告物價調整款。詎於系爭工程完工後，榮電公司卻未依系爭承攬契約給付物價調整款，原告不得已向本院提起給付物價調整款訴訟（案號：101 年度建字第8 號，下稱前案訴訟），兩造於前案訴訟中達成訴訟上和解，同意由榮電公司以支票支付物價調整款及系爭工程尾款，由原告交付定期存單為保固保證金，並於前案訴訟中簽立和解筆錄如下：榮電公司願給付原告物價調整款1,607,724 元。給付方法：榮電公司於101 年4 月27日交付支票1 紙（票據號碼：
AA0000000 、票載發票日：101 年6 月30日、票面金額：
1,607,724 元、受款人：原告、付款人：臺灣中小企業銀行大安分行）予原告收受。就保固金部分：原告於101 年
4 月27日交付系爭存單予榮電公司收受。榮電公司則於10
1 年4 月27日交付支票4 紙（1.票據號碼：AA0000000 、票載發票日：101 年6 月30日、票面金額140 萬元、受款人：原告、付款人：臺灣中小企業銀行大安分行；2.票據號碼：AA0000000 、票載發票日：101 年8 月31日、票面金額140 萬元、受款人：原告、付款人：臺灣中小企業銀行大安分行；3.票據號碼：AA0000000 、票載發票日：10
1 年10月31日、票面金額140 萬元、受款人：原告、付款人：臺灣中小企業銀行大安分行；4.票據號碼：AA000000
0 、票載發票日：101 年12月31日、票面金額1,290,366元、受款人：原告、付款人：臺灣中小企業銀行大安分行，下稱系爭支票）予原告收受。
（二）原告與榮電公司因於前案訴訟中就保固金部分達成民法上之和解契約（下稱系爭和解契約），原告於系爭和解契約成立後即依約交付系爭存單予榮電公司收執，並通知陽信銀行以設定質權予榮電公司（下稱系爭質權），榮電公司則交付系爭支票予原告用以清償系爭工程尾款。詎原告按期前往臺灣中小企業銀行提示系爭支票，竟全數遭到退票，顯見榮電公司自始即無給付系爭工程尾款之意，僅是以開立空頭支票之詐欺方式，使原告誤信榮電公司有意支付工程款，而為前案訴訟中為和解之意思表示及交付系爭存單，原告爰依民法第92條第1 項前段規定，以本訴訟書狀繕本送達榮電公司為撤銷系爭和解契約之意思表示，並依民法第114 條第2 項及第113 條之規定，請求被告回復原狀即返還原告所有之系爭存單。
（三）縱認榮電公司無詐欺行為，則因系爭和解契約就保固金部分為「附解除條件」之法律行為，榮電公司交付之系爭支票均屆期不獲付款，依民法第99條第2 項之規定，系爭和解契約應失其效力，爰依民法第179 條及第259 條第1 款之規定，請求被告返還原告所有之系爭存單。
（四）縱認系爭和解契約並非附解除條件之法律行為，則因系爭支票均已跳票，榮電公司之給付義務已陷於不能，原告爰依民法第226 條及第256 條之規定，以本訴訟書狀繕本送達榮電公司為解除契約之意思表示；又若認榮電公司並未陷於給付不能，則因榮電公司交付之系爭支票均已跳票，可知榮電公司未依系爭和解契約給付，原告爰依民法第22
9 條及第254 條之規定，以本訴訟書狀繕本送達請求榮電公司於7 日內返還支付系爭工程尾款，否則即為解除系爭和解契約之意思表示。榮電公司未依催告期限付款，系爭和解契約已經原告依法解除，原告爰依民法第259 條第1款之規定，請求被告返還原告所有之系爭存單。
（五）原告交付系爭存單後，已由榮電公司設定質權及通知陽信銀行，原告施作之系爭工程並無保固事由發生，縱有保固事由發生，亦因榮電公司未及時請求而罹於時效，榮電公司不得向原告主張保固責任，原告爰依民法第259 條第1款、179 條、114 條第2 項準用113 條、254 條，請求本院擇一判命被告應返還原告所有之系爭存單予原告，並依系爭承攬契約第9 條第4 項第2 款、第15條第1 項之約定、民法第901 條、896 條及767 條，請求確認系爭質權不存在及由被告塗銷系爭存單上之質權設定。
（六）聲明：
１. 確認為擔保保固金債權，原告以如附件所示定期存單貳紙
（發行銀行：陽信商業銀行蘭雅分行，帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額2,736,000 元；帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000，面額2,885,685 元）所設定之質權不存在。
２. 被告應將前項質權設定予以塗銷。
３. 被告應返還原告所有如附件所示定期存單貳紙（發行銀行
：陽信商業銀行蘭雅分行，帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額2,736,000 元；帳號：00000000000000-0000000，存單號碼ZA0000000 ，面額2,885,685 元）。
４. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告與榮電公司於前案訴訟中本於自由意志成立系爭和解契約，榮電公司並無詐欺行為，原告主張因受詐欺而成立系爭和解契約而欲撤銷系爭和解契約之意思表示，應無理由。
（二）系爭和解契約並未附有任何解除條件，原告以系爭支票未獲付款而主張解除條件成就，主張系爭和解契約失其效力，並不足採。
（三）兩造在本院成立之和解筆錄，與確定判決有同一效力，於和解有無效或得撤銷之原因者，當事人僅得請求繼續審判。故原告如主張系爭訴訟上和解有無效或得撤銷之原因，則應請求繼續審判，而非逕行起訴請求返還系爭存單。且原告曾持和解筆錄向被告申報破產債權，被告亦承認有此債權，原告竟稱和解筆錄有無效或得撤銷之事由，要求回復原狀，顯然有違誠信，徒增紛爭及訴訟，可見原告之主張無理由。
（四）被告已依系爭和解契約交付系爭支票而履行完畢，並無給付不能或給付遲延之情事，原告以系爭支票未獲付款為由而主張解除契約，應不足採。況原告所施作之系爭工程確有瑕疵，發生系爭工程契約所約定之保固事由，並經日月潭風管所對榮電公司行使2,043,553 元扣款，被告應可對原告行使求償權及實行系爭存單行使上之質權，且未罹於時效，故依民法第901 條準用896 條之規定，榮電公司及被告並無返還系爭存單之義務。被告繼續占有系爭存單屬有權占有，原告亦不能依民法第767 條請求返還。
（五）聲明：
１. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件爭點
（一）爭點一：原告主張系爭和解契約因受詐欺而依民法第92條之規定撤銷意思表示，有無理由？
（二）爭點二：原告主張系爭和解契約因解除條件成就而失其效力，有無理由？
（三）爭點三：原告主張系爭和解契約因給付不能而解除，有無理由？
（四）爭點四：原告主張系爭和解契約因給付遲延而解除，有無理由？
（五）爭點五：原告以上開原因主張系爭和解契約不存在、保固期期滿，並依系爭承攬契約第9 條第4 項第2 款、第15條第1 項、民法第113 條、第114 條、第179 條、第259 條、第901 條、第896 條、第767 條，擇一請求被告返還系爭存單，並確認系爭質權不存在及塗銷質權設定，有無理由？
（六）爭點六：被告以原告施作系爭工程有瑕疵，需修補金額為20,430,530元為由，主張被告得行使質權，並抗辯無庸返還系爭存單，有無理由？
四、本院對於爭點四、五、六之判斷
（一）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。是和解契約成立後，當事人雙方固應受和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係，再行主張，惟和解契約亦為契約之一種，如一方履行遲延者，他方非不得依民法第254 條之規定，解除該和解契約（最高法院20年上字第1807號判例意旨參照）。查原告於前案訴訟中，並未就系爭工程尾款項向榮電公司請求，而係於前案訴訟中簽立和解筆錄，由兩造另就系爭工程尾款即保固金法律關係達成和解為：原告於101 年4 月27日交付系爭存單予榮電公司收受，榮電公司則於101 年4 月27日交付系爭支票予原告收受等事實，有前案訴訟之和解筆錄附卷可稽（本院卷一第10-11 頁），且經本院調取前案訴訟卷宗核閱無訛，堪認原告與榮電公司係於前案訴訟中就之訴訟標的外法律關係即系爭工程尾款法律關係成立和解契約，且約定榮電公司應於最後一紙支票所載發票日101 年12月31日前，給付系爭工程尾款5,490,366 元（1,400,000×3 ＋1,290,366 ＝5,490,366 ）。次查，系爭支票經原告按期提示後，均未能如期獲款等事實，有臺灣票據交換所退票理由單在卷可稽（本院卷一第13頁、本院卷二第52-54 頁），足見榮電公司並未依系爭和解契約支付系爭工程尾款，參以原告於前案訴訟係請求給付工程款一事，可認榮電公司所交付之系爭支票僅係代為清償系爭工程尾款，依民法第320 條之規定，於系爭支票兌現消滅債務前，榮電公司給付系爭工程尾款5,490,366 元之義務，並未消滅，堪認榮電公司確已陷於給付遲延。又查，原告主張其以準備一狀繕本送達催告榮電公司應於7 日內給付系爭工程尾款，否則將解除系爭和解契約，並請求返還系爭定期存單，該書狀已於103 年3 月7 日送達榮電公司，榮電公司卻未依原告之催告給付系爭支票票款或系爭工程尾款等事實，業據原告提出書狀（本院卷一第152 頁反面）及雙掛號回執（本院卷二第55頁）為證，且為被告所不爭執，是原告主張其已依民法第254 條規定解除系爭和解契約，為有理由。
（二）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1 款定有明文。又按，權利質權人，非基於自己之意思喪失有價證券之占有，且不能依法請求返還者，質權亦歸於消滅（民法第901 條準用第897 條、第898 條參照）。末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767 條亦有明文。查系爭存單為原告所有，係因系爭和解契約而由原告交付系爭存單並設定質權予榮電公司等事實，為兩造所不爭執」（本院卷二第11-12 頁），且有系爭和解契約、陽信商業銀行覆函及系爭存單在卷可查（本院卷一第10-12 、14-15 頁），堪認系爭存單確為原告所有，且榮電公司係因系爭和解契約而受領系爭存單。是系爭和解契約既經原告合法解除，則原告依民法第259 條第1 款之規定，向擔任榮電公司破產管理人而持有系爭存單之被告請求返還，即有理由。次查，系爭存單為原告所有，榮電公司及被告於系爭和解契約解除後，即應依法返還系爭存單予原告而不得占有，業如前述，則榮電公司及被告因占有系爭存單而得主張之質權，已因喪失系爭存單之占有無法請求返還而消滅。是榮電公司及被告既因系爭支票應返還予原告而使系爭質權歸於消滅，則無論被告以原告施作系爭工程有瑕疵而需修補費用20,430,530元之抗辯屬實與否，僅得就榮電公司尚未給付之系爭工程尾款或以其他方式主張，均不得由被告或榮電公司自系爭質權取償。故原告依民法第
767 條第1 項第2 款之規定，請求確認系爭質權不存在及命被告塗銷系爭質權設定，亦有理由。
五、從而，原告依民法第254 條解除系爭和解契約，並依民法第
259 條第1 款規定請求被告返還原告所有之系爭存單、依民法第767 條第1 項第2 款之規定請求確認系爭質權不存在及塗銷系爭質權設定，均有理由，應予准許。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰依聲請分別酌定相當之擔保金額，准予假執行及免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爭點一、二、三則因原告已獲全部勝訴判決，已無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第六庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
書記官 黃文芳