臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第4328號原 告 賴定修訴訟代理人 鄭文婷律師複 代 理人 張晉豪律師被 告 周谷穎訴訟代理人 黃偉雄律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，本院於民國102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告交付如附表所列「聚豪（庫存）」、「耀達（庫存）」、「記銘（庫存）」及民國一百年一月十八日和解協議書中所示「保管條」、「租金發票」之同時，給付原告新臺幣伍拾貳萬壹仟壹佰玖拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾貳萬壹仟壹佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件兩造依民國100年1月18日簽訂之和解協議書（下稱系爭協議書），約定如因系爭協議書涉訟，合意由本院管轄，是本院依民事訴訟法第24條之規定就本件有管轄權，合先敘明。
二、原告主張：原告配偶陳幸育為訴外人于源有限公司（下稱于源公司）之法定代理人，兩造於98年間各出資新臺幣（下同）100萬元，合夥經營出口事業以獲取利潤，並借用于源公司名義作為合夥事業對外交易之名稱，兩造合夥之事業共計出口汽車零配件達12個貨櫃。俟兩造之合夥關係解散後，便已清算合夥財產，雙方並於100年1月18日簽訂系爭協議書，依該協議書第1、3條約定，被告應於100年1月31日給付退夥金及租金共521,198元（原為521,197.5元，四捨五入為521,198元）予原告，惟被告卻藉詞拖延給付，原告遂於100年2月10日以台北信義郵局第000176號存證信函請求被告按上開約定給付。不料竟遭被告於100年2月18日以北投豐年郵局第000019號存證信函表示結算金額有誤而拒絕履約，顯見被告並無提出給付之意思。又按系爭協議書第4條約定，被告並應將置放於原告處如附表所示之庫存貨物取回，由於該等貨物係放置在于源公司之倉庫內，原本于源公司就要求兩造必須共同給付租金，然因被告遲延取回貨物所增加之租金結算至101年5月份止，共計為105,000元，原告已如數付罄，依合夥之內部求償關係被告自應負擔一半即52,500元；另兩造約定合夥事業之經營所得因係借用于源公司名義，倘于源公司因此關係須依法繳納營利事業所得稅時，該應繳稅款便須由兩造平均分攤，經查于源公司業已墊付營利事業所得稅稅款總計278,453元（〈總毛利-于源公司手續費-薪資〉×稅率＝〈257萬6,920元-18萬5,465元-75萬3,500元〉×17％＝278,453元），是于源公司自得向兩造經營之合夥事業收取之，此部分款項亦已由原告全數清償殆盡，依合夥之內部求償關係被告自應負擔一半即139,227元。再者，縱使認為兩造簽訂之系爭協議書業已解除，然因合夥人於合夥清算前，不得請求賸餘合夥財產之分配，故合夥後應先經清算程序，是原告自有請求被告偕同原告清算合夥財產之權利。為此，爰先位請求依系爭協議書、民法第678條之規定請求被告返還712,925元（計算式：521,198元＋52,500元＋139,227元）；如認原告上開之先位請求為無理由，則依民法第697條、第682條以及第699條之規定請求被告應偕同原告清算合夥財產等情。並為先位聲明：⑴被告應給付原告712,925元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行，及備位聲明：
被告應偕同原告清算合夥財產。
三、被告則以：被告否認有前開租金債務之存在，原告所提證物七之統一發票2紙，並不足以作為原告有清償租金款項之證據，蓋于源公司法定代理人陳幸育為原告配偶，觀諸第1紙號碼為CC00000000之發票記載「99年6月-9月（倉庫租金）5,000元」，即4個月租金合計5,000元，而每月租金為1,250元，第2紙號碼為CC00000000之發票記載「99年10月-101年5月（倉庫租金）100,000元」，即8個月租金10萬元，每個月租金12,500元，同為倉庫租金，前後相差有10倍之多，而付款者（即原告）與收款者（即于源公司）竟無人察覺有異，足見前開租金數額105,000元並不實在，且原告根本未有給付該款項予于源公司，從而原告所稱租金債務云云，應係原告偕同于源公司所偽造。又原告所主張計算營利事業所得稅稅款278,453元之證物九為原告自行製作之表列，被告否認其形式上及實質上真正；而證物十僅能證明原告曾匯款278,453元予于源公司，卻無從證明原告有代為清償營利事業所得稅款之事實，蓋于源公司法定代理人陳幸育為原告配偶，縱原告有給付前開款項，然此形同原告將錢從左手移轉至右手，自無從作為原告有代為清償營利事業所得稅款之證據。
再者，就原告請求被告給付521, 198元部分，被告主張同時履行抗辯，茲依協議書第1至4條之約定，被告應於原告給付附表內中所列「聚豪（庫存）」、「耀達（庫存）」、「記銘（庫存）」以及同意被告使用「廣告公司廣告合約」之切結書、系爭協議書第3條之「租金發票」、第4條對「保管條」等物品給被告後，始應給付原告521,198元，且依系爭協議書第2條，原告應保證附表內所示上開庫存無人為所致毀損滅失，如有，且工廠無法處理者，願賠償被告所受之損失，故原告應先偕同被告就附表內所列「聚豪（庫存）」、「耀達（庫存）」、「記銘（庫存）」物品進行清點確認有無人為毀損或是短少情事，如有，被告就庫存品毀損或短少價額，依民事訴訟法第400條第2項規定為抵銷之請求。末按，兩造就合夥事業終止清算內容，業於系爭協議書第1條明載：「雙方不再就本合作關係所生債權債務向對方為任何請求」，故兩造就合夥事業應無再次進行清算之必要等語置辯。
並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事項（見本院卷第50頁及其背面、第52頁、第53頁、第58頁背面、第60頁及其背面，並依判決格式修正及調整）：
（一）兩造於98年間各出資100萬元，合夥經營汽車零配件出口事業以獲取利潤，並借用于源公司之名義作為合夥事業對外交易之名稱。
（二）兩造於100年1月18日簽訂系爭協議書，依系爭協議書第1條約定「甲方（即被告）同意給付新台幣521,197.5元予乙方（即原告），乙方同意將附件㈠所示之物品（如附表所示）交付甲方，雙方就本合作關係所生債權債務不再向對方為任何請求。」；第3條約定「甲方同意給付租金10,000元予乙方，乙方應開立發票予甲方。」；第4條「甲方應於100年1月31日前至乙方處所取回貨物，並將第1條、第3條之款項以現金支票交付乙方，乙方應將甲方先前簽立之保管條及第3條之發票原本交還甲方。」
（三）系爭協議書所約定附件㈠所示之物品（如附表所示），其中所列「鉅貿電腦軟體」、「因業務需求購買一台筆記型電腦」、「廣告公司廣告合約」、「第二次到俄國出差購買的樣品（暫存放於周先生）」等項目，被告已收到。
（四）原告於100年2月10日以台北信義郵局第000176號存證信函請求被告按協議書之約定給付521,198元予原告，被告則於100 年2月18日以北投豐年郵局第000019號存證信函表示協議書結算金額有誤而拒絕履約。
五、本件原告主張依兩造所簽訂系爭協議書之約定，被告應給付退夥金及租金共521,198元予原告，並依合夥之內部求償關係，請求被告應平均分擔租用于源公司之倉庫租金105,000元、于源公司墊付繳納之營利事業所得稅稅款278,453元之一半費用，而先位請求被告返還712,925元，及備位主張請求被告應偕同原告清算合夥財產等情，惟均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應予審究之爭點厥為：㈠原告依系爭協議書之約定請求被告給付521,198元，是否有理？又被告就原告之請求主張同時履行抗辯權，有無理由？㈡原告依民法第678條請求被告給付因遲延取回庫存所增加之租金半數52,500元及依法須繳納營利事業所得稅之半數139,227元，是否均屬有理？㈢原告請求被告應偕同原告清算合夥財產，有無理由？
六、茲分敘本院得心證之理由如下：
（一）原告依系爭協議書之約定請求被告給付521,198元，是否有理？又被告就原告之請求主張同時履行抗辯權，有無理由？⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，民法第667條第1項定有明文。又合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立；合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問，最高法院著有22年上字第1442號、64年台上字第1122號判例足資參照。查本件兩造於98年間各出資100萬元，合夥經營汽車零配件出口事業以獲取利潤，並借用于源公司之名義作為合夥事業對外交易之名稱，此為兩造所不爭執，足認兩造確曾成立合夥關係以經營共同之事業。次按合夥因合夥人全體同意解散者而解散，民法第692條第2款定有明文，合夥有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅。而原告主張兩造之合夥關係經合意解散後，已清算合夥財產，雙方並於100年1月18日簽訂系爭協議書終止合夥關係，此有原告提出之系爭協議書、終止合作契約記錄、保管條在卷可稽（見調解卷第6、13、14頁），復為被告所不爭執，則兩造之合夥關係於100年1月18日簽訂系爭協議書時即已消滅，堪予認定。
⒉原告主張依系爭協議書第1、3條之約定，於100年1月31日
前，被告負有給付退夥金及租金共521,198元予原告之義務，經原告於100年2月10日以台北信義郵局第000176號存證信函，催告被告給付521,198元及至倉庫取回附表所示之庫存貨物後，被告仍未履行，此有原告提出之上存證信函可參（見調解卷第10頁），被告對此並不爭執，惟主張同時履行抗辯。按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院39年台上字第902號判例參照）。次按雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第225條第1項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付（最高法院75年台上字第534號判例參照）。經查，依系爭協議書第1、3、4條之約定，被告雖同意給付原告退夥金及租金共521,198元，惟約定原告亦同時負有交付附件㈠即附表所示之物品及交還「保管條」、第3條之「租金發票」予被告之義務，而原告自承附件㈠尚有如附表所列「聚豪（庫存）」、「耀達（庫存）」、「記銘（庫存）」物品未交付，此為兩造所不爭執，縱被告經原告催告後仍未履行取回庫存而有受領遲延之情事，惟依前揭說明，仍非不得提出同時履行之抗辯，且兩造依簽訂之系爭協議書既互負給付之債務，則被告對於原告之請求主張同時履行抗辯，即屬有據，原告主張被告不得行使同時履行抗辯權，自非有理。準此，被告自應於原告交付如附表所列「聚豪（庫存）」、「耀達（庫存）」、「記銘（庫存）」物品及「保管條」、「租金發票」之時，給付原告上開金額。
⒊至於原告雖主張縱被告享有同時履行抗辯權，惟其遲至10
2年7月8日始提出此防禦方法，仍應就已發生之遲延責任負擔原告請求之遲延利息云云。惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。查本件被告縱於接獲原告所寄信義郵局之存證信函催告時未主張同時履行抗辯權，然既已於本院審理中行使同時履行抗辯權，並無不行使之情形，依前揭說明，即可溯及免除遲延責任，故原告主張被告仍應就已發生之遲延負責，尚非有據，不足為取。另被告以原告應先偕同其就附表所列「聚豪（庫存）」、「耀達（庫存）」、「記銘（庫存）」等物品進行清點確認有無人為毀損或短少情事，如有，就庫存品毀損或短少價額即預為抵銷，以及同意被告使用「廣告公司廣告合約」之切結書云云。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。查依系爭協議書第2條之約定，原告固負有保證附表所示物品無人為毀損或滅失之責任，然原告此一擔保責任並非與被告之給付責任立於互為對待給付之關係，而被告所謂「廣告公司廣告合約」之切結書，亦非屬同時履行抗辯之範圍，是被告上揭辯解即為無據，並非可取。
（二）原告依民法第678條請求被告給付因遲延取回庫存所增加之租金半數52,500元及依法須繳納營利事業所得稅之半數139,227元，是否均屬有理？⒈經查，原告主張因被告遲延取回附表所列庫存物品，增加
之租金結算至101年5月份止，共計為105,000元，原告已如數支付；及兩造約定合夥事業之經營所得因係借用于源公司名義，倘于源公司因此關係須依法繳納營利事業所得稅時，該應繳稅款便須由兩造平均分攤，于源公司業已墊付營利事業所得稅稅款總計278,453元，業據原告提出終止合作契約記錄、發票2紙、紙本紀錄（證物八）、于源公司費用計算表及匯款單據等件為證（見調解卷第13、15至53頁）。
⒉原告主張依合夥之內部求償關係，被告自應負擔上開金額
之一半即52,500元、139,227元云云。惟查，依原告所提10月19日之終止合作契約記錄雖載明「2.庫存結清一次5,000元，至九月份為止，九月三十日以後另計庫存費用」，又前揭紙本紀錄（證物八）上雖有記載「年終綜所稅之申報，屆時于源公司必須告知是否需補繳稅金額，或需補發票之金額為何，若是有課稅，需由雙方平均分攤」等語。然兩造之後既於100年1月18日簽立系爭協議書，第1條約定「甲方（即被告）同意給付新台幣521,197.5元予乙方（即原告），乙方同意將附件㈠所示之物品（如附表所示）交付甲方，雙方就本合作關係所生債權債務不再向對方為任何請求。」；第3條約定「甲方同意給付租金10,000元予乙方，乙方應開立發票予甲方。」，而按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，為民法第737條所明定，兩造既已就彼此間之合夥債權債務關係於系爭協議書中訂明，此項和解應具有合夥之清算約定性質，具有創設之效力，原告自僅得依據系爭協議書之內容請求被告履行，不容原告再另行請求被告負擔上開金額而為主張。況且，前揭紙本紀錄並無兩造之簽名，此為原告所不爭執，亦無從拘束被告，且系爭協議書亦無約定附表所列庫存物品，應存放於于源公司之倉庫。故原告主張被告應負擔附表所列庫存物品之租金半數52,500元、稅金半數139,227元，已非有據。
⒊又證人陳淑華雖到庭證述：原告有同意稅金平均分攤之約
定，當時還沒有談所謂的拆夥，且簽系爭協議書時並沒有要把之前稅金補貼的約定作廢的意思等語（見本院卷第38頁）。惟查，原告依于源公司費用計算表所請求之稅款為98年至99年9月止之出口收入，於兩造100年1月18日簽訂系爭協議書時已可得推估金額，此為證人陳淑華所不否認，然卻未於當時簽立系爭協議書時一併處理，顯非合理，足見證人陳淑華所為證述尚非可信，自難作為系爭協議書所為終止合夥關係之和解內容未包含合夥應付稅金債務之證明。此外，原告復未能就于源公司是否確有就兩造所營合夥事業支出營利事業所得稅額乙節，舉證以其實其說，是原告之主張即屬無理。
（三）原告請求被告應偕同原告清算合夥財產，有無理由？經查，原告主張兩造之合夥關係經合意解散後，已經清算合夥財產，雙方並於100年1月18日簽訂系爭協議書終止合夥關係，業如前述，且為兩造所不爭執，則兩造之合夥關係於100年1月18日簽訂系爭協議書時即已消滅，從而原告備位主張依民法第697條、第682條以及第699條之規定，請求被告應偕同原告清算合夥財產云云，自屬無據。
七、綜上所述，本件原告先位主張依系爭協議書之約定，請求被告給付退夥金及租金共521,198元予原告，及被告主張同時履行抗辯，均屬有據；惟原告依合夥之內部求償關係，依民法第678條請求被告應平均分擔租金及稅金，及備位主張請求被告應偕同原告清算合夥財產，洵屬無據。從而，原告主張被告應於原告交付如附表所列「聚豪（庫存）」、「耀達（庫存）」、「記銘（庫存）」物品及系爭協議書中所示「保管條」、「租金發票」之同時，給付原告521,198元，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
民事第七庭 法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
書記官 廖純慧附表：
┌──────────────┬──────┬──┐│ 資產明細 │金額新台幣元│備註│├──────────────┼──────┼──┤│鉅貿電腦軟體 │70,000 │ │├──────────────┼──────┼──┤│因業務需求購買一台筆記型電腦│26,145 │ │├──────────────┼──────┼──┤│聚豪（庫存） │146,738 │ │├──────────────┼──────┼──┤│耀達（庫存） │61,425 │ │├──────────────┼──────┼──┤│記銘（庫存） │107,100 │ │├──────────────┼──────┼──┤│廣告公司廣告合約 │30,000 │ │├──────────────┼──────┼──┤│第二次到俄國出差購買的樣品（│24,000 │ ││暫存放於周先生） │ │ │├──────────────┼──────┼──┤│總計 │465,408 │ │└──────────────┴──────┴──┘