臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第58號原 告 吳隆興
吳振興共 同訴訟代理人 賴青鵬律師被 告 曾欣慧訴訟代理人 黃達元律師複 代理人 李樂濟律師
王語諄被 告 詹信龍訴訟代理人 陳玉鳳
賴建志上列當事人間確認決議書無效事件，本院於101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。經查，本件原告原訴之聲明為：確認如附件一所示之遺族請領退除給與協議書無效。嗣於民國101年6月19日具狀聲請變更訴之聲明為：確認如附件一所示之遺族請領退除給與協議書有關「吳隆興」、「吳振興」簽名及印文之部分均不真正。核原告先後聲明之內容均係對起訴狀附件一所示之遺族請領退除給與協議書之內容有所爭執，二者主張之基礎事實均相同，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。
二、被告詹信龍經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠原告吳隆興、吳振興及訴外人吳聯興（已於民國96年5月9日
死亡）三人之先父即訴外人吳樵青於75年11月1日以陸軍中校退伍，並依陸海空軍軍官士官服役條例之規定申請按月支領退休俸終身。訴外人吳樵青於94年11月16日死亡，原告二人及訴外人吳聯興為訴外人吳樵青之遺族，自得依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第29條第1項之規定向該管後備軍人管理機關請領訴外人吳樵青原退休俸一次撫慰金。嗣訴外人吳聯興於96年5月9日死亡，原告二人乃於99年6月21日以律師函向國防部參謀本部申請請領訴外人吳樵青原退休俸一次撫慰金，該部乃於99年7月12日以國人勤務字第0990010286號書函表示：「案內領俸退原吳樵青於94年11月16日死亡其同一順序遺族吳聯興先生檢附相關文件申請改支半俸經本室以選道字第0950000801號函核定支領半俸在案」，並提供以訴外人吳聯興為申請人之95年1月11日支領退休俸退除役官兵遺族改領退除退給與申請書（下稱系爭申請書），及以訴外人吳聯興為申請人，原告吳隆興、吳振興為立書協議人及訴外人吳聯興之妻即被告曾欣慧自任為見證人之95年1月11日遺族請領退除給與協議書（下稱系爭協議書）影本予原告收執。惟原告二人並未於95年1月11日以遺族之身分向國防部申請請領訴外人吳樵青之遺族撫慰金，亦未同意以訴外人吳聯興任申請人、曾欣慧任見證人，而為訴外人吳樵青支領退休俸、贍養金半數之協議，且系爭協議書上「吳隆興」、「吳振興」之簽名及印文，並非原告之簽名，亦非原告之印章，原告亦從未授權任何人簽署及用印。又訴外人吳樵青於94年11月16日死亡後，原告二人及訴外人吳聯興前曾於94年12月16日就訴外人吳樵青之遺產即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓眷舍之分配，共同簽署原證10補充權益承受協議書，並經本院所屬民間公證人謝永誌以94年12月16日第201870號認證在案。則以肉眼觀察系爭協議書「吳隆興」、「吳振興」、「吳聯興」之簽名及印文，顯與原證10「吳隆興」、「吳振興」、「吳聯興」之筆跡及印文全然不同，而系爭協議書及原證10之「吳隆興」、「吳振興」、「吳聯興」署押之時間相隔尚未及一個月，筆跡竟大不相同，顯有違常情。
㈡原告二人乃就上開偽造情事，向臺灣板橋地方法院檢察署提
出偽造文書之告訴及再議，並經該署分別以99年度偵字第31069號不起訴處分書認定：「是本件縱令告訴人2人指訴『遺族請領退除給與協議書』之立協議人欄『吳隆興』、『吳振興』簽名、蓋章為他人所偽造為真，亦應為吳聯興所為」及100年度偵續字第67號不起訴處分書第4頁認定：「上開『遺族請領退除給與協議書』之立協議人欄『吳隆興』、『吳振興』簽名、蓋章非無可能係為吳聯興一人或他人所製作」。足知，系爭協議書上「吳隆興」、「吳振興」之署押及印文，均係偽造。而系爭協議書是否遭偽造乙節，使原告是否得請領一次撫慰金之私法上地位處於不確定之狀態，且非以判決無法除去該不確定狀態，故原告提起本件確認之訴，具有確認利益，爰依民事訴訟法第247條第1項之規定為本件請求。又訴外人吳聯興於96年5月9日死亡無子嗣，依民法第1147條及第1138條之規定，繼承人除原告二人外尚有其配偶即被告曾欣慧、及原告二人同母異父之兄長即被告詹信龍，則本件被告應列曾欣慧及詹信龍二人，當事人始為適格。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第31條及第41條之規
定係針對軍官、士官本人退伍除役時請領退伍金之規定，並不包含遺族請領一次撫慰金之發給，此由條文之文義解釋觀之自明。足知，上開條例第41條規定之規範對象為「軍官、士官請領退除給與權利」，並非針對軍官、士官眷屬之公法上請求權所為之規定，且此項時效規定係限制軍官、士官行使權利。而本件原告係以遺族之身分請領撫慰金，並非以軍官、士官本人之身分請領退伍金，從而被告以上開條例第41條主張系爭撫慰金有5年時效之適用，顯有誤解法令之情形。本件縱有上開條例第41條5年請求權時效之適用，然原告業於99年6月21日向國防部發函申領遺族一次撫慰金，則該5年時效業已中斷，而不生時效消滅之問題。
⒉原告二人向國防部參謀本部申請請領訴外人吳樵青原退休俸
一次撫慰金，該部乃以國人勤務字第0990010286號書函表示：「案內領俸退原吳樵青於94年11月16日死亡其同一順序遺族吳聯興先生檢附相關文件申請改支半俸經本室以選道字第0950000801號函核定支領半俸在案」，應認為單純事實之陳述（或事實通知），則依臺北高等行政法院89年度訴字第486號裁判意旨，該部上開之書函既不因該敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，原告二人即不得對該部提起訴願，亦不得向高等行政法院提起撤銷訴訟，從而本件並無提起行政訴訟之適用。且國防部就訴外人吳聯興檢附相關文件申請改支半俸，承辦單位僅以檢附之戶籍謄本確認及核對遺族身分核發，並無違誤，亦無行政訴訟法第4條第1項之適用。從而原告二人尚不能另行提起行政訴訟，與民事訴訟法第247條第2項之規定相符，而有受確認判決之法律上利益，則原告自得依民事訴訟法第247條第1項之規定為本件請求。
⒊系爭協議書係遭偽造，已如前述，則系爭協議書有關原告之
部分自始無效，乃攸關原告得否向國防部申領遺族一次撫慰金，自屬有受確認判決之法律上利益。又國防部分別於99年7月12日及100年12月9日函知：「俟判決後，本室必當適法處理」，並表示：「倘若領俸吳員亡故後其合法之遺族選擇身領餘額退伍金，計算式如下：37230×61÷2＝113萬5515元。」，則系爭協議書如經法院判決無效，國防部將會依本判決書核發上開計算之一次撫慰金予原告，而有法律上之利益。綜上，系爭協議書是否因遭偽造而應屬無效乙節，且使原告是否得請領一次撫慰金之私法上地位處於不確定之狀態，且非以判決無法除去該不確定狀態，此有100年12月9日國防部參謀本部人事部參謀次長室函：「俟判決後，本室必當適法處理」足稽，故原告提起本件確認之訴，具有確認利益，爰依民事訴訟法第247條第1項之規定為本件請求。
㈣並聲明：確認如附件一所示之遺族請領退除給與協議書有關「吳隆興」、「吳振興」簽名及印文之部分均不真正。
二、被告部分：㈠被告曾欣慧則以：
⒈原告起訴狀所主張之確認利益，係就「一次請領餘額退伍金
」之利益而來。然訴外人吳樵青先生係於94年11月16日過世，自該時起5年內，原告均未就該「餘額退伍金」對國防部起訴請求，則至遲於99年11月16日止，原告縱使有該項請求權，亦已消滅。因此，原告二人縱使曾有「餘額退伍金」之請求權，亦已因時效完成而消滅，則其就系爭協議書之效力爭執，不論結果如何，均已無從向國防部請求餘額退伍金，自無確認之利益可言。此外，國防部函文所稱『俟判決後，本室必當適法處理』所指乃「刑事判決」而非「民事判決」，因此，原告以該函作為確認利益之基礎，顯無足取。
⒉原告係以系爭協議書上之簽名、蓋章非出自其本人之手為由
，主張系爭協議書無效。然訴外人吳樵青自94年11月過世迄今已逾6年之久，有關遺族申請餘額退伍金之權利，衡情原告應無不知之理，因此，原告徒以筆跡、印文為由，主張該協議書無效，並無理由。
⒊又陸海空軍軍官士官服役條例第41條所規定之權利內容，非
僅「退伍金」，而係「退除役給與權利」，亦即，與退除役有關之權利，如慰撫金，均包含在內。原告將前揭規定限縮解釋為「退伍金」一項，顯乏論據。其次，前揭條文之規範主體雖為「軍官、士官」，但遺族」本身之請求權乃源自軍官、士官，基於「舉重以明輕」、「後手權利不得大於前手」等一般法律原則，遺族更應受該5年時效所限制。且目前行政法對於公法請求權，並無有關「時效中斷」之規定，因此，原告主張「時效中斷」，顯無理由。再者，縱使依據民法有關時效中斷之規定，原告雖曾於99年6月21日發函請求，但未於6個月內起訴，依據民法第130條之規定，時效亦視為不中斷。基此，原告迄今並未提出請求給付之訴，時效中斷之事由亦不存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告詹信龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠原告吳隆興、吳振興及訴外人吳聯興三人之先父即訴外人吳
樵青於75年11月1日以陸軍中校退伍，並依陸海空軍軍官士官服役條例之規定申請按月支領退休俸終身，此有國防部75年9月24日 (75)基增字第7758號令、國防部主計局軍職人員離職、就職證明單、支領退除役給與申請書在卷可稽（見卷第11至13頁）。
㈡訴外人吳樵青於94年11月16日死亡，此有戶籍謄本在卷可稽（見卷第15至16頁） 。
㈢嗣訴外人吳聯興於96年5月9日死亡，原告二人乃於99年6月
21日以律師函向國防部參謀本部申請請領訴外人吳樵青原退休俸一次撫慰金，該部乃於99年7月12日以國人勤務字第0990010286號書函表示：「案內領俸退原吳樵青於94年11月16日死亡其同一順序遺族吳聯興先生檢附相關文件申請改支半俸經本室以選道字第0950000801號函核定支領半俸在案」，並提供以訴外人吳聯興為申請人之95年1月11日支領退休俸退除役官兵遺族改領退除退給與申請書，及以訴外人吳聯興為申請人，原告吳隆興、吳振興為立書協議人及訴外人吳聯興之妻即被告曾欣慧自任為見證人之95年1月11日遺族請領退除給與協議書影本予原告收執，此有訴外人吳聯興戶籍謄本、青鵬法律事務所99年6月21日青鵬律字第990602號函、國防部參謀本部人事參謀次長室99年7月12日國人勤務字第0990010286號函在卷可稽（見卷第10、17至20頁）。
四、得心證理由：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第247 條第1項、第2項訂有明文。亦即確認之訴標的之範圍，除了法律關係及證書之真偽外，並擴及「為法律關係基礎之事實」，然須以當事人不能提起他訴訟者為限，倘當事人既得提起他訴訟，則提起確認法律關係基礎事實，顯屬無法律上之利益，而不符合提起確認之訴之權利保護之要件。而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項危險、此種不安狀態，得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院27年上字第316號、52年台上字第1237號、第1240號著有判例闡釋甚明。
㈡次按軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，
經過五年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。支領月退除給與人員，支領期間，其各期請求權，自應領日之次月起算。陸海空軍軍官士官服役條例第41條定有明文。此項規定規範對象為「軍官、士官請領退除給與權利」，並非針對軍官、士官眷屬之公法上請求權所為之規定。又觀陸海空軍軍官士官服役條例第36條「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿一年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金一年以上未滿三年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金三年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員六個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第一千一百三十八條之規定。遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。前項退休俸、贍養金之半數，低於原階現役本俸之半數時，仍依現役本俸半數發給之。支領退休俸、贍養金半數人員，有第三十三條情形之一者，停止其領受之權利；有第三十四條情形之一者，喪失其領受之權利。」之規定，可知該條並未就軍官、士官之遺族就請求撫慰金之時效有特別規定。惟按公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。行政程序法第131條定有明文。且按公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。該條係有關公法上請求權之消滅時效規定，即「已發生」且得行使之公法上請求權，因經過法定期間不行使致該請求權消滅。又公法上請求權，係指公法上權利義務主體相互間，基於公法，一方得請求他方為特定給付之權利，包括人民對行政機關之公法上請求權及行政機關對人民之公法上請求權2種情形（臺灣高等法院97年度交抗字第207號刑事判決意旨參照）。可知，軍官、士官之遺族請求給付撫慰金之權利亦屬公法上之請求權，既陸海空軍軍官士官服役條例第36條未就時效有別規定，自應適用行政程序法第131條5年時效之規定。
㈢查訴外人吳樵青係於94年11月16日死亡，依陸海空軍軍官士
官服役條例第36條第1項前段之規定，原告自可就訴外人吳樵青死亡之次月即94年12月起向國防部請求給付撫慰金，惟算至本件起訴時間即100年12月27日止，已逾5年期間，是縱認系爭協議書中關於原告名義之簽名及印文非真正，但原告等人對國防部請領一次撫慰金之公法上請求權已因罹於時效而消滅，則原告提起本件確認之訴縱獲勝訴判決，原告二人法律上不安之狀態亦屬無法除去，依首揭之說明，即難認有受確認判決之法律上利益，原告提出本件訴訟為無理由，應予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 101 年 7 月 6 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 6 日
書記官 謝盈敏