臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第5032號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 張嵩峩訴訟代理人 王秋霞
吳育樺張隆昇賴泉忠被 告 簡國釧訴訟代理人 鍾明達律師複代理人 廖建榮律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零一年度司執字第一八二五七號給付票款強制執行事件於民國一百零一年十月二十五日製作之分配表，關於次序九之被告第二順位抵押債權之利息，超過自民國九十六年三月二十六日起至九十九年二月八日止，按年息百分之二十計算部分，應予剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
本件原告執債權憑證為執行名義，聲請對訴外人即債務人邱義雄所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地應有部分各4分之1及其上同小段537建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號2樓房屋（下稱系爭不動產）為強制執行，經本院101年度司執字第18257號給付票款執行事件受理在案，被告以其為系爭不動產之第2順位抵押權人，並執抵押權設定契約書正本2件、他項權利證明書正本、借據正本各1件，依強制執行法第34條第2項聲明參與分配。嗣執行拍賣所得款項總計為1,801萬9,990元，本院民事執執行處於101年10月5日作成第1次分配表，定於101年11月8日實行分配，因臺北市稅捐稽徵處信義分處通知原土地增值稅額應更正減為59萬7,786元，及被告於分配期日前具狀聲明異議該分配表漏列其第2順位抵押權之部分期間利息，經本院民事執行處於101年10月25日更正作成如附件所示之分配表（下稱系爭分配表），並定於101年11月20日實行分配，原告於分配期日前具狀聲明異議，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，該通知於101年11月27日送達原告，原告於101年12月6日對於被告提出本件分配表異議之訴，並向民事執行處陳報起訴之證明（見本院101年度司執字第18257 號給付票款強制執行卷宗及被告參與分配卷宗），則原告提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。
㈡次按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。
查本件原告起訴時，其法定代理人為顏慶章，嗣於民國102年7月19日出具書狀由變更後原告之法定代理人張嵩峩聲明承受訴訟，核與前揭規定尚無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人即債務人邱義雄積欠其票款未清償，經其執債權憑證
為執行名義，聲請對邱義雄所有系爭不動產為強制執行，經鈞院101年度司執字第18257號給付票款執行事件受理在案，嗣執行拍賣所得款項總計為1,801萬9,990元，日前奉鈞院民事執行處通知已就系爭不動產拍賣所得金額作成分配，原訂於民國101年11月8日實施分配，嗣另通知重製101年10月25日分配表（下稱系爭分配表），並改定101年11月30日實施分配。原告檢視2次分配表之差異在於訴外人臺北市稅捐稽徵處陳報土地增值稅額由新臺幣（下同）235萬0,387元縮減為59萬7,786元，另系爭不動產之第2順位抵押權人即被告之債權額由債權原本600萬元（未計息），另增列上開債權原本自95年1月1日起至99年2月9日止，按月利率3.34%（即年息40.08%）計算之利息1,002萬6,680元，被告之分配金額由600萬元增為1,394萬0,432元，致系爭不動產之第3順位抵押債權人即原告之分配金額由388萬元縮減為0。惟依系爭不動產登記謄本所載，被告之第2順位抵押權為普通抵押權，債務人為邱義雄，登記日期係97年1月21日，擔保債權總金額600萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人於95年1月1日所立借款契約所生之債務，清償日期為105年12月31日，利息（率）、遲延利息（率）及違約金均為「無」，依民法第758條第1項、土地法第43條規定，於我國民法物權採登記要件主義及土地法登記絕對效力等規範下，被告對系爭不動產所設定之第2順位抵押權，於不動產登記謄本既就利息（率）、連延利息（率）及違約金均約定為「無」，自無再將利息列入分配表而實施分配之理至明。
㈡復依被告所提其與債務人邱義雄間於99年2月8日增訂契約條
款第11條（下稱系爭私契第11條）：「雙方於99年2月8日同意自95年1月1日起本借據第四條第二項內容，變更利息為『無』、遲延利息為『無』、違約金為『無』」，與被告、邱義雄於95年1月1日所簽訂之「借款契約書（兼作借據）」（下稱系爭私契）第4條第2項約定：「利息月利率百分之3.34，遲延利息百分之3，違約金以每萬每日5元計算」相互以觀，顯然雙方係取消該借款契約自95年1月1日起借款應計付利息、遲延利息及違約金之約定。至於99年2月8日僅為其等變更契約內容日期之記載，非如被告所稱變更效力發生之日期，苟如被告所稱於約定變更日前仍應依借款契約計付利息，則可明確變更約定為「雙方於95年1月1日所簽訂借據第四條第二項內容，於99年2月8日之後變更利息為『無』、遲延利息為『無』、違約金為『無』。」，抑或變更約定為「雙方於95年1月1日所簽訂借據第四條第二項內容，變更利息為『自95年1月1日起至99年2月8日止按月利率百分之3.34計算』，遲延利息為『無』、違約金為『無』。」，被告為巧取利息，所為有關利息計算之主張，顯不足採。
㈢退萬步言，縱認被告主張之利息債權存在，月利率3.34%換
算成年息為40.48%，已遠超逾之法定最高利率年息20%，依民法第205條規定，就超過部分之利息，被告無請求權，是系爭分配表所列利息就超過年息20%部分應予剔除。此外，縱依被告所主張月利率3.34%計算，因我國民法採週年利率計算方式，理應將月利率3.34%換算成為年息40.08%後，再計算期間利息方屬正確，依此計算利息數額應為988萬9,328元（即本金600萬元×年息40.08%÷365日×期間1,501日），與鈞院民事執行處逕以月利率計算月息數額÷30（天）反推日息之錯誤方式所產生之利息1,002萬6,680元，差異高達13萬7,352元，鈞院民事執行處之錯誤在於依該基礎計算結果每月僅為30日，1年12個月則為360日，與民法第123條所定每年為365日規定相違。為此提起本件分配表異議之訴。
㈣並聲明：系爭執行事件於101年10月25日製作之分配表上，
關於次序9之被告第2順位抵押債權之利息1,002萬6,680元，應予剔除，不列入分配。
二、被告則以：㈠被告與訴外人即債務人邱義雄於95年1月1日所簽立之系爭私
契，已載明約定利息月利率3.34%，遲延利息3%，違約金以每萬元每日5元計算，依民法第861條第1項規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，則上開利息、遲延利息、違約金之約定均為抵押權擔保效力所及，應無疑義。
㈡被告就系爭不動產之第2順位抵押權係於97年1月21日設定登
記，99月2月9日辦理內容變更登記，因抵押權設定內容之變更係往後發生效力，則在設定內容變更前之利息、遲延利息、違約金等均應依原約定內容照付，故原告之主張實無理由等語資為抗辯。
㈢又國稅局在97及98年度因被告並未收取邱義雄之借款利息，
故將該2筆抵押利息所得變更為0元，因實際上被告並未收取利息，故不計入所得，惟並未因此而免除應收之利息，俟抵押利息分配後，被告仍應列入利息所得課稅。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、經查訴外人即債務人邱義雄於95年1月1日與被告簽立系爭私契，向被告借款600萬元，約定借款期限為自95年1月1日起至105年12月31日止，期限屆滿之日，應全數清償，系爭私契第4條第2項並約定「利息為月利率3.34%，遲延利息為3%，違約金每萬（漏載元）每日5元計算」，邱義雄與被告復於97年1月20日簽訂抵押權設定契約書（下稱系爭設定公契），由邱義雄提供其所有系爭不動產為擔保，為被告設定第2順位債權額600萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於97年1月21日辦畢抵押權設定登記。嗣被告與邱義雄於99年2月8日增訂系爭私契第11條約定：「雙方於99年2月8日同意自95年1月1日起本借據第四條第二項內容，變更利息為『無』，遲延利息為『無』，違約金為『無』。」，並於同日簽訂抵押權變更契約書（下稱系爭變更公契），約定就系爭抵押權設定案予以內容變更，變更前：「⒈利息：月利率
3.34%計算。⒉遲延利息：遲延利息3%計算。⒊違約金：以每萬每日5元計算。」，變更後：「⒈利息：無。⒉遲延利息：無。⒊違約金：無。」，於99年2月9日辦畢抵押權變更登記。邱義雄另於97年3月31日將系爭不動產設定登記第3順位擔保債權額388萬元之最高限額抵押權予訴外人即原告之前手慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行），約定擔保債權確定期日為127年3月30日，作為邱義雄及訴外人元暉工業股份有限公司現在及將來本於抵押權設定契約定書所定最高限額內所負債務之擔保，清償日期、利息（率）、遲延利息（率）、違約金均依照各個契約約定，嗣慶豐銀行於99年4月3日將部分營業讓與原告，業經行政院金融監督管理委員會99年2月5日金管銀控字第00000000000號函核准原告概括承受在案，並於99年4月6日公告在經濟日報第D4版，原告於101年2月21日執本院97年度執字第57753號債權憑證為執行名義，聲請對邱義雄所有系爭不動產為強制執行，經本院101年度司執字第18257號給付票款強制執行事件（即系爭執行事件）受理在案，被告以其為系爭不動產之第2順位抵押權人，並執抵押權設定契約書正本2件、他項權利證明書正本、借據正本各1件，依強制執行法第34條第2項規定，於101年3月26日聲明參與分配，系爭不動產執行拍賣所得款項總計為1,801萬9,990元，本院民事執行處於101年10月5日作成第1次分配表，定於101年11月8日實行分配，因臺北市稅捐稽徵處信義分處通知原土地增值稅額應更正減為59萬7,786元，及被告於分配期日前具狀聲明異議第1次分配表漏列其第2順位抵押權之部分期間利息，經本院民事執行處於101年10月25日更正作成如附件所示之系爭分配表，並定於101年11月20日實行分配，原告於分配期日前具狀聲明異議，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴，該通知於101年11月27日送達原告，原告於101年12月6日對於被告提出本件分配表異議之訴，並向民事執行處陳報起訴之證明等情，為兩造所不爭執，且有系爭不動產之土地、建物登記謄本、系爭設定公契、系爭變更公契、系爭私契等附卷可稽，並經本院調閱本院101年度司執字第18257號執行事件（含參與分配）卷宗查明屬實，均堪認為真實。
四、本件兩造爭執之處，乃在於：原告主張被告之第2順位抵押債權所擔保債權之利息不應列入分配，縱列入分配，其約定月利率3.34%換算成年息為40.04%，逾年息20%部分，亦應予剔除，是否有理由？茲審酌如下：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項；至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力；惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，是約定之利息、遲延利息及違約金，如經登記，應即為抵押權擔保效力所及。再不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，亦為民法第758條第1項所明定。
㈡查本件債務人即訴外人邱義雄於95年1月1日簽立系爭私契向
被告借款600萬元，約定借款期限為自95年1月1日起至105年12月31日止，期限屆滿之日，應全數清償，系爭私契第4條第2項並約定「利息為月利率3.34%，遲延利息為3%，違約金以每萬元每日5元計算」，邱義雄並於97年1月20日與被告訂立系爭設定公契，將其所有系爭不動產，設定登記第2順位之系爭抵押權予被告，作為借款之擔保，約定「擔保債權總金額：600萬元」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於95年1月1日所立借款契約發生之債務」、「清償期：105年12月31日」、「利息（率）：月利率3.34%計算」、「遲延利息（率）：遲延利息3%計算」、「違約金：以每萬每日5元計算」、「其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不覆行而發生之損害賠償。」等，已如前述，是系爭設定公契既已約定邱義雄向被告借款600萬元之利息按月利率3.34%計算，遲延利息3%計算，違約金以每萬元每日5元計算，並經登記，揆諸上開說明，堪認系爭抵押權所擔保者，為原借款債權600萬元、按月利率3.34%計算之利息、按3%計算之遲延利息及每萬元每日5元計算之違約金。
㈢雖債務人邱義雄與被告於99年2月8日增訂系爭私契第11條約
定：「雙方於99年2月8日同意『自95年1月1日起』本借據第四條第二項內容，變更利息為『無』，遲延利息為『無』，違約金為『無』。」，惟依民法第758條第1項規定，系爭抵押權之約定利息、遲延利息及違約金之變更，非經登記，不生效力，而查系爭抵押權之變更登記，係依系爭變更公契所約定內容：「原收件字號：就97年1月21日地政事務所信義字第135 10號之抵押權設定案予以內容變更，變更前：⒈利息：月利率3.34%計算、⒉遲延利息、遲延利息3%計算；⒊違約金，以每萬每日5元計算；變更後：⒈利息：無、⒉遲延利息：無、⒊違約金：無」，於99年2月9日完成變更登記（見本院101年度司執字第18257號被告參與分配卷內所附系爭私契、系爭設定公契及系爭變更公契）。是兩造所為抵押權變更約定，係於99年2月9日依系爭變更公契所約定內容完成變更登記時，始生利息、違約金及違約金於變更後均變更為無之效力，而系爭私契第11條內容既未經登記，自不生效力。況原告之前手慶豐銀行就邱義雄所有系爭不動產，係於97年4月22日設定登記第3順位之388萬元最高限額抵押權，已如前述，是於慶豐銀行設定登記第3順位抵押權時，系爭第2順位抵押債權之利息仍為月利率3.34%，慶豐銀行當係評估，依系爭不動產價值，於清償第1、2順位抵押權所擔保之債權（含利息、遲延利息、違約金）後仍有相當餘額，始設定第3順位抵押權，而原告既概括承受慶豐銀行之營業，本即應接受系爭不動產之第2順位抵押權擔保範圍包括按月利率3.34%計算利息之事實，及承受系爭不動產可能不足清償第3順位抵押權之風險。而系爭第2順位抵押權於99年2月9日始變更登記利息為「無」，是於99年2月9日變更登記前，系爭第2順位抵押權擔保範圍包括按月利率3.34%計算之利息。
故原告據以主張被告之利息債權依系爭私契第11條約定，被告與邱義雄於99年2月8日同意自95年1月1日起利息變更為無，被告之抵押債權不得計算自95年1月1日起算之利息云云，尚不足取。
㈣又民法第861條第2項：「得優先受償之利息、遲延利息、1
年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之規定，係於96年3月28日修正公布，並自公布後6月施行。查債務人邱義雄與被告係於97年1月20日簽訂系爭設定公契，由邱義雄將其所有系爭不動產，設定登記第2順位之系爭抵押權予被告，作為借款之擔保，並於97年1月21日完成抵押權設定登記，已如前述，是本件即有上開規定之適用。又被告就系爭抵押權所擔保債權之利息，於97年1月20日設定登記時，原約定按月利率3.34%計算，嗣於99年2月9日始變更登記為無，亦如前述。是被告得優先受償之利息，應限於被告實行抵押權聲請強制執行前5年起至變更登記前即99年2月8日止。而被告係於101年3月26日聲明參與分配（見本院101年度司執字第18257號被告參與分配卷宗所附被告聲請參與分配狀蓋有本院101年3月26日收狀戳印文），準此，被告於101年3月26日聲明參與分配前5年即自96年3月26日起算至99年2月8日止之利息，始得列入第2順位抵押權?先受償之範疇，本院民事執行處於101年10月25日所作成如附表所示之系爭分配表，就超逾前開期間之利息債權均列入系爭第2順位抵押權優先受償之範圍，顯屬有誤，應予剔除。
㈤再按約定利率，超過週年20%之者，債權人對於超過部分之
利息，無請求權，民法第205條定有明文。承上所述，被告辯稱於99年2月9日變更登記前有約定按月利率3.34%計算，尚屬可信，自應列入分配，惟依民法第861條第2項規定，被告得優先受償之利息應係自96年3月26日起至99年2月8日止之利息，而被告與邱義雄約定之利率為月利率3.34%，換算成年息為40.08%，依照上開規定，被告所得請求者，僅為自99年3月26日起至99年2月8日止，按年息20%計算之利息被告於此範圍內請求債務人邱義雄給付利息，始屬允當，逾此部分之請求即非正當。本院民事執行處於101年10月25日所作成如附表所示之系爭分配表，就超逾年息20%之利息債權均列入系爭第2順位抵押權優先受償之範圍，亦顯屬有誤，應予剔除。
㈥從而，原告提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序9
被告第2順位抵押債權之利息，超過自96年3月26日起至99年2月8日止，按年息20%計算部分，應予剔除，不得列入分配，核屬有據。其餘請求剔除超過上開範圍之利息部分，尚屬無據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求判決將系爭分配次序所列第2順位抵押債權之利息債權，超過自96年3月26日起至99年2月8日止，按年息20%計算部分，應予剔除，不得列入分配，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
書記官 黃靖雅