臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第5064號原 告 汪憶芳訴訟代理人 陳俊斌律師被 告 陳珍吾訴訟代理人 林詩元
孫紹浩律師俞浩偉律師馬偉涵律師楊濘如複代理人 林曉萍複代理人 李偉誌律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國103 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號屋頂平台上，如附圖編號Ａ所示面積一０六平方公尺之增建物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣陸佰伍拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告主張兩造共有之屋頂平台遭被告無權占有興建違章建物，因而訴請被告拆除等情，於起訴之聲明雖未請求命被告給付相當於租金之不當得利金，迄訴狀送達後之民國102 年9 月9 日始具狀追加請求之（見訴字卷69頁），然其追加請求所據之事實，與起訴之基礎事實同一，依首揭規定，應准其追加。又原告就起訴聲明所請求拆除之建物範圍，於本件測量後依複丈成果予以變更，核係原告為完整表明訴之聲明而為事實上之補充，非屬訴之變更追加，合先敘明。
二、原告主張伊為臺北市○○區○○段○○○○○ ○號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號4 層樓公寓（下稱系爭公寓）之3 樓所有權人，被告為同棟4 樓所有權人，系爭公寓屋頂平台為同棟全體區分所有人所共有，被告未經共有人同意，在其上興建如附圖所示面積106 平方公尺之違章建物（下稱系爭建物），受有相當於租金之利益，致原告受有不能按應有部分使用該頂樓平台之損害，原告自得依民法第767條、820 條第5 項規定，請求被告拆除系爭建物，併依同法第179 條規定，請求被告返還自92年8 月7 日起至102 年8月6 日止共計10年期間，按系爭建物租金每月新臺幣（下同）1 萬6,000 元之四分之一計算之不當得利金，合計48萬元（16,000÷4 ×12×10＝480,000 ），並聲明：㈠被告應將坐落系爭公寓屋頂平台上如附圖編號Ａ部分所示面積106 平方公尺增建物拆除；㈡被告應給付原告48萬元及自102 年8月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以系爭公寓竣工時並無設置通往屋頂平台之通道，該屋頂平台區分所有人無法使用，應僅屬4 樓房屋之屋頂，不屬於系爭公寓全體區分所有人所共有，原告對該屋頂平台無所有權，不能依民法第767 條規定對被告主張權利。縱認該屋頂平台為共有，然系爭建物係被告前手屋主呂靜玉經所有住戶同意所蓋，呂靜玉與其他共有人間已成立分管契約，由呂靜玉專用該屋頂平台。縱認呂靜玉與其他共有人間無明示分管協議，亦因其他共有人明知呂靜玉搭蓋系爭建物逾15年以上未曾干涉，而應認其等間已有默示分管合意。被告於93年6 月15日向呂靜玉購買系爭建物，即繼受分管契約之效力，自有權使用系爭屋頂平台。又系爭建物於原告93年間購買系爭公寓3 樓時即已存在且由被告使用，此為原告所明知，倘原告認系爭建物侵害其所有權，自得對前屋主或被告提起排除侵害之訴，然原告在本件起訴前近10年期間，未曾對呂靜玉或被告提起排除侵害訴訟，亦未對被告使用系爭建物表示反對或要求拆除，原告之行為已足引起被告正當信任，認其已不欲行使權利，或不欲被告履行義務，今原告又因其3樓房屋漏水而與被告爭訟，為求在他案獲取有利結果而提起本件訴訟，其起訴即屬權利濫用。而被告請求返還10年期間之不當得利逾五年部分，已罹於消滅時效，不得請求等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、查原告主張伊為系爭公寓之3 樓所有權人，被告為同棟4 樓所有權人，系爭公寓屋頂平台上有如附圖所示面積106 平方公尺之系爭建物坐落等事實，業據其提出土地、建物登記謄本及照片為證（見北簡字卷5-8 、31-32 頁），且為被告所不爭，復經本院現場勘驗，並囑託臺北市松山地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見北簡字卷29-30 、38頁，訴字卷146-148 頁），堪信為真正。原告另主張被告以系爭建物無權占用系爭公寓屋頂平台，侵害原告對系爭屋頂平台之共有權，應將系爭建物拆除，並返還10年期間相當於租金之不當得利共計48萬元等情，則為被告所拒，並以前詞置辯，是本件應探究者為：㈠系爭公寓屋頂平台是否為共有物？㈡原告專用系爭公寓屋頂平台是否為無權占有？㈢原告請求被告拆除系爭建物有無理由？㈣原告應否返還相當於租金之不當得利予被告？分述如後：
㈠系爭公寓屋頂平台是否為共有物？
1.按數人區分一建築物而各專有其一部者，專有部分以外之其他部分，應為該建築物全體區分所有人所共有，此觀民法第
799 條第1 項、第2 項規定可明。此項規定雖係98年1 月23日修正後之條文，惟依其修正前所定「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」，規範意旨亦無不同。而所謂建築物，係指在土地所有權支配之一定空間內，劃定可供吾人利用之一定空間，以屋頂及四周牆壁或其他相類構造物與土地所有權支配之空間相區隔遮斷而創造之獨立所有權支配客體。在建築物區分所有之情形，被縱切或橫割區分之整體建造物，即屬此所謂之建築物。故在土地一定之空間內，以相連無間斷之屋頂、四周牆壁圍繞而成，再於內部以縱切、橫割區分為數獨立專有部分之整體建造物，應認係單一之建築物，其專有部分以外之其他部分，應屬此單一建築物範圍內之全體區分所有人所共有。
2.查本件系爭公寓雖為4 層建物，惟自外觀觀察，其與西側連續7 棟之4 層建物相互接連，竣工時各棟屋頂平台亦相連無區隔，可認系爭公寓係全部8 棟連棟建造物內縱切而成之一棟，此經本院現場勘驗在案，並經原告及被告之子於勘驗時陳明在卷（見訴字卷146-147 頁），核與臺北市建築管理工程處檢送本院之系爭公寓使用執照卷宗內附之配置圖所示情形相符（見訴字卷163 頁），復有現場照片在卷可佐（見訴字卷152 頁），堪認系爭公寓與其西側7 棟相連構成之整體建造物，為前揭民法第799 條所稱之建築物。則依前揭說明，其屋頂平台應為全部8 棟共計32戶區分所有人所共有。被告辯稱該屋頂平台應屬同一使用執照所載3 棟共計12戶之區分所有權人所共有云云，尚乏客觀依據，並不足取。
3.又被告辯稱系爭公寓竣工時，未設置通往屋頂平台之通道，該屋頂平台區分所有人無法使用，應僅屬4 樓房屋之屋頂，不屬於系爭公寓全體區分所有人所共有云云。惟查屋頂平台係建築物之主要結構，此觀建築法第8 條規定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」等文義自明。屋頂平台既為維護建築物安全外觀不可或缺之主要構造，無論有無設置通道，性質上均不許獨立而為區分所有之客體，自應屬建築物之共同部分，依民法第799 條規定意旨，應認係全體區分所有人所共有。被告指稱非屬共有云云，並不足採。
4.綜上，系爭公寓屋頂平台應認屬於共有物。㈡被告專用系爭公寓屋頂平台是否為無權占有？
1.按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。
2.查系爭建物為被告前手屋主呂靜玉於77年間所蓋並供自己住用，迄93年間連同系爭公寓4 樓房屋一併售予被告等情，業經呂靜玉到庭結證在卷（見訴字卷106 頁背面），且為兩造所是認，並有建物登記謄本在卷可佐（見北簡字卷31頁）。
足見系爭建物在本件訴訟101 年8 月20日起訴之前，已存在於現址逾23年。
3.而共有物分管之約定，並不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之範圍，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。呂靜玉搭蓋系爭建物，長期專用該建物坐落之屋頂平台之情，顯而易見，倘共有人未曾默許，應無不加干涉之理。而本件迄無證據可認呂靜玉專用系爭建物坐落之屋頂平台，曾遭他共有人異議或主張權利，可見共有人對於呂靜玉長期專用系爭建物範圍內之屋頂平台，應有默示之分管合意。
4.又共有人與他共有人訂立分管特約後，縱將其應有部分讓與第三人，受讓人對於分管契約如有可得而知之情形，該分管契約對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年度台上字第1065號判例及大法官釋字第349 號解釋意旨參照）。原告於92年間受讓系爭公寓3 樓之所有權，被告則於93年間受讓系爭公寓4 樓之所有權，此有建物登記謄本可稽（見北簡字卷第6、31頁）。兩造受讓上開房屋所有權時，並已同時受讓前手對於系爭公寓屋頂平台之共有權。而系爭建物占用系爭公寓平台之事實，顯而易見，原告受讓3 樓房屋所有權後，對於系爭建物使用屋頂平台之分管特約，非不能得知。依上開說明，自應認系爭建物使用屋頂平台之分管契約，對兩造仍繼續存在。
5.準此，被告專用系爭公寓之屋頂平台，可認係基於屋頂平台共有人間之分管契約，而屬有權占有。原告主張被告無權占有該屋頂平台云云，尚不足取。
㈢原告請求被告拆除系爭建物有無理由？
1.按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。
2.被告依分管約定，雖可專用系爭公寓之屋頂平台，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。系爭建物為老舊違章建築，有台北市政府工務局建築管理處會勘記錄表在卷可證（北簡字卷第9-10頁），其設計、建造顯未經主管機關查驗，安全自非無虞。被告復未證明在系爭公寓屋頂平台上增建系爭建物，未有影響建築物景觀及住戶安全之可能。自應認在系爭公寓屋頂平台上增建系爭建物，已逾越共有人間之分管協議，而對共有人之所有權造成妨害。
3.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，乃民法第767 條第1 項中段、第821 條前段所明定。系爭建物坐落於系爭公寓屋頂平台，既對該屋頂平台之共有人所有權造成妨害，原告為共有人之一，本於上開規定，自得請求被告拆除系爭建物，以排除對於系爭公寓屋頂平台所有權之妨害。
4.至於被告指稱原告訴請拆除系爭建物係權利濫用一節，查原告係本於共有人地位正當行使所有權，且拆除系爭建物顯對系爭大樓之安全、景觀及環境品質有所助益，而所有物排除妨害請求權之行使，並無除斥期間或消滅時效期間之限制，不能以原告時隔多年才行使權利即謂為權利濫用，是以被告上詞指稱原告權利濫用云云，委無可取。
5.是原告據以請求被告拆除系爭建物，應認有據。㈣原告應否返還相當於租金之不當得利予被告？
1.按共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益共有物，即屬超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，固屬不當得利，惟共有人使用共有物之特定部分，如未逾分管契約之範圍，即無不當得利之可言。
2.承前所述，在系爭公寓屋頂平台興建系爭建物，雖為分管契約所不許而應予拆除，惟被告使用系爭建物所坐落之屋頂平台，仍在分管契約之範圍，依上開說明，並無不當得利可言，自無返還不當得利之義務。是原告請求被告返還相當於租金之不當得利，並非有據。
五、綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項中段之所有物排除妨害請求權請求被告拆除系爭建物部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
民事第五庭 法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 林怡秀