臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第5114號原 告 蔡和桂訴訟代理人 劉昌崙律師
甘存孝律師複代理人 林聖彬律師被 告 柯立緯訴訟代理人 陳振東律師
陳義斌律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國一百零二年七月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊與被告父親柯世宗間因生意合作關係，基於信賴關係調借款項，並無簽具任何契約，其後於民國92年6月23日，因原告尚欠柯世宗新臺幣（下同）1,716,000 元，乃與柯世宗簽訂契約書，約定配合塗銷原告所有坐落台北市○○區○○○路○段○○○○○號建物（下稱系爭建物）及其基地台北市○○區○○段○○段000地號（下稱系爭土地）之抵押權，所委請代書竟違反原告與柯世宗之意思，偽造原告之簽名，並擅自於申請書上加註遲延利息及違約金等事項。縱張素亮無偽造原告之簽名，被告請求之利息及違約金亦過高。甚至因柯世宗當時長期不在國內，且不願提供銀行帳戶予原告清償欠款，已構成受領遲延之情形。本件被告繼承柯世宗之權利，聲請裁定拍賣抵押物，並持以聲請強制執行，由本院民事執行處以100年度司執字第28362號執行，查封系爭土地及建物。原告非受執行債務人，而屬於第三人地位，然原告之所有權仍有因該執行案件而遭影響之情形，且被告所執之抵押權設定登記，顯有偽造文書之情事，應為無效，即被告根本無從就系爭房地為執行拍賣，原告提起第三人異議之訴。為此，爰為確認之訴並依強制執行法第15條規定，提起本件訴訟。並先位聲明：確認被告繼承自柯世宗於92年6月30日就原告所有坐落台北市○○區○○段○○段000地號，面積122平方公尺，持分範圍四分之一，及其地上建物即125建號，門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○○○號，鋼筋混凝土造建物（總面積99. 14平方公尺，權利範圍全部）所設定之抵押權本金債權1, 716, 000元及利息、違約金債權不存在。備位聲明：本院100年度司執字第28362號聲請拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序除本金1,716,000元暨該本金債權之利息違約金超過年息百分之二十之部分應予撤銷。
二、被告則抗辯以：依原告寄發之郵局存證信函內容，均顯示原告就該抵押權之本金債權1,716,000元部分其欲負償還責任，顯與其所主張被告之本金債權不存在矛盾，又從原告訴之聲明觀察，其於聲明一與聲明二可證原告就本金債權有承認之意思表示。此外，又主張被告之父有受領遲延情事，亦認原告有承認該抵押權之本金債權存在之意思表示，故應認原告僅就抵押權設定範圍是否及於遲延利息及違約金有所爭執，本金債權則不為爭執，自為抵押權效力所及。又柯世宗與原告曾於87年間就同一不動產亦有設定最高限額抵押權，自該抵押權設定契約書記載可知，當時雙方即有遲延利息及違約金之約定，而依系爭92年6月23日所簽訂之契約書及原告蔡和桂於另案所證，系爭抵押權擔保範圍有遲延利息及違約金之約定乃理之所然。且同一爭點已經台灣高等法院100年度上易字第1246號民事確定判決認定張素亮無偽造原告簽名之理由及必要性，另原告於102年2月25日筆錄改稱以第三人異議之訴主張，原告就系爭執行標的物既無所有權、典權、留置權、質權存在，其雖與執行債務人安信建築經理股份有限公司就系爭執行標的物有信託關係存在，惟原告亦僅得依信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權，不能提起第三人異議之訴。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
1、本件系爭房地（坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地暨其上同小段125建號建物）原為原告蔡和桂所有，嗣於100年3月24日以信託為原因，移轉所有權予訴外人安信建築經理股份有限公司，並辦理登記完畢。
2、被告為系爭房地之第二順位抵押權人，於100年3月31日持本院99年度司拍字第453號拍賣抵押物裁定，向本院聲請就系爭房地於「1,716,000元及自92年12月20日起至清償日止，按每月每萬元按20元計算之利息及同前計算方式之違約金」範圍內為強制執行，經本院100年度司執字第28362號強制執行事件執行在案，執行程序迄未終結。
3、原告蔡和桂曾向被告之父柯世宗借款，至92年6月23日止尚積欠1,716,000元未還；嗣雙方於92年6月23日簽訂契約書（下稱系爭契約書）。蔡和桂自簽訂此契約書時起未再清償前揭債務，積欠之借款本金迄今仍為1,716,000元。
4、原告蔡和桂於92年6月30日以系爭房地設定擔保債權最高限額為204萬元之第二順位抵押權予柯世宗（下稱系爭抵押權），辦理系爭抵押權之土地登記申請書記載：「遲延利息：每萬元每逾壹日按新台幣貳拾元計算」、「違約金：每萬元每逾壹日按新台幣貳拾元計算至清償日止」。
5、訴外人柯世宗於96年7月31日死亡，被告為其繼承人，系爭借款債權及抵押權因分割遺產之故，分歸被告所有。
四、本院之判斷原告主張被告所繼承之擔保系爭債權之系爭最高限額抵押權中之利息及違約金債權之記載為訴外人所偽填，不在擔保範圍之列，縱然屬之亦不得請求就超過週年利率百分之二十之部分，乃提起第三人異議之訴，為被告所否認，並以上開利息及違約金債權存在之同一爭點業經確定判決認定在案，且原告為信託人不能提起第三人異議之訴等語為辯。是本件之爭點厥為：原告與柯世宗有無本金按每萬元每逾壹日按貳拾元計付利息及違約金之合意？上開遲延利息及違約金債權是否為系爭抵押權擔保範圍所及？若確有擔保債權存在，原告得否主張酌減並請求就超過擔保債權、年利率百分之二十之利息及違約金外之部分撤銷強制執行程序？茲分述如下：
（一）原告與柯世宗之間有無就借款本金按每萬元每逾壹日按貳拾元計付利息及違約金之合意？上開遲延利息及違約金債權是否為系爭抵押權擔保範圍所及？
1、按確認法律關係之訴，以確認現在之法律關係為限，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院49年台上字第1813號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查本件原告主張與被告間就系爭抵押權債擔保之本金、利息與違約金債權均屬偽填而不存在，經被告否認，兩造間就實體上被告之系爭抵押權所擔保之債權存在及範圍有所爭執，且攸關原告所應負清償債務之額度，其主觀上認其法律上之地位有不安狀態，故原告自有提起本件確認之訴之法律上利益。
2、按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1265號、98年台上字第1045號判決意旨參照）。而本件被告主張原告向其借款本金1,716,000元及每萬元每逾壹日按新台幣貳拾元計算之遲延利息與違約金，原告雖就本金部分借款已不爭執，然否認違約金及遲延利息部分之借貸意思，被告即應舉證證明兩造間就此部分確有借貸合意之存在。
3、被告辯稱原告蔡和桂前積欠伊之被繼承人柯世宗訴借款債務322萬元，除部分清償外，餘欠1,716,000元未為清償，雙方就上開欠款及抵押權設定登記之事，於92年6月23日簽訂系爭契約書，確認蔡和桂於簽約之時積欠未償之債務為1,716,000元，原已設定之第二順位抵押權，因第一順位抵押權人更換之故，應配合辦理變更後，重為第二順位抵押權之登記，嗣蔡和桂於92年6月30日以系爭房地設定擔保債權最高限額為204萬元之第二順位抵押權予柯世宗，並約定遲延利息及違約金均按每萬元每逾壹日按20元計算等情，有系爭契約書、87年土地抵押權設定契約書及87年與92年土地登記申請書在卷足憑（見本院卷第41至51頁）。另參以原告就87年及系爭抵押權登記申請書上之印文為真正並無爭執（見外置本院100年度訴字第2186號影卷第81頁），且觀諸其自本件系爭抵押權設定後至被告於99年12月21日聲請裁定拍賣抵押物裁定時止，就抵押權設定登記中關於擔保債權之遲延利息、違約金部分之記載俱未爭執一事；以及證人即受原告與柯世宗共同委託辦理系爭抵押權登記事項之代書張素亮就利息及違約金約定一事於本院結證稱，抵押登記聲請書是根據蔡和桂、柯世宗口頭指示去寫，伊先打電話問蔡和桂，蔡和桂說照舊的抵押聲請內容（即87年之抵押權設定）去寫，遂再拿聲請書、抵押權設定契約書去給蔡和桂過目蓋章，並事後給他們確認簽章時，兩人也都沒有表示異議，柯世宗並未同意免除利息及違約金；而87年之抵押權設定為蔡和桂自行遞件辦理，其知悉申請內容等情（見外置本院100年度訴字第2186號影卷第79-81頁），交互審視，被告前開之抗辯，尚非子虛。
4、酌之原告曾於另案100年度訴字第2186號先稱：與柯世宗簽訂系爭契約書時，並未約定要利息或違約金，該借款原為伊配偶李德惠於87年間向柯世宗所借，而李德惠於92年間已破產，故柯世宗同意不用再付利息，87年時系爭房地之抵押權登記之利息及違約金並不知悉、忘記了，87年之抵押權登記是否親自辦理，亦不復記憶云云（見外置本院100年度訴字第2186號影卷第49、50頁）；惟其後復稱：
87年之抵押權登記非伊送件，雖知道有利息，不知有遲延利息及違約金，因未看聲請書內容云云（見外置本院100年度訴字第2186號影卷第81頁），前後陳述不一，且就重要事項或稱不知道，或稱忘記，自難以其證詞憑斷相關事實。衡情原告為系爭借款債務人及抵押權設定義務人，設定內容事關權益，焉有事前未審閱登記內容，事後復未確認登記事項之理，是其稱未看聲請書內容、系爭房地抵押權登記之利息及違約金伊不知道各語顯與常理相違；且所稱借款及抵押權約定內容事因涉己身事責及利益，難期客觀公允。反觀代書張素亮與柯世宗、蔡和桂及兩造素無怨隙，無設詞誣構偏頗之必要，且證稱內容核與卷附87、92年之土地登記申請書內容（見外置本院100年度訴字第2186號影卷第29至33、37至40頁）及常情相符等情，是應以張素亮之證詞為可採。加以證人張素亮已就代為辦理系爭抵押權設定之情況分別詢問並告知原告及柯世宗獲其二人同意辦理等情，已詳前陳，張素亮豈有甘冒刑責處罰而偽填原告合意簽名之動機，遑論原告亦未就確遭張素亮行使偽造私文書而辦理系爭抵押權登記之權利障礙事項加以舉證證明，自不能推翻張素亮證詞之真正，更無從為原告有利之事實認定。
5、至契約書雖未載明系爭借款債務之遲延利息及違約金約定，惟消費借貸之遲延利息及違約金約定非要式契約，本不以訂有書面契約為必要，而本件柯世宗、原告蔡和桂二人就系爭借款1,716,000元於系爭契約書訂立後，另合意以
87 年抵押權設定契約就遲延利息及違約金部分之約定內容行之，並指示代書依此辦理抵押權設定登記，並於土地登記申請書用印確認，自生拘束二人及其繼受權利之人之效力，原告徒以所委請代書竟違反原告與柯世宗之意思，偽造原告之簽名，並擅自於申請書上加註遲延利息及違約金等事項，抵押權設定申請書中記載之債權、遲延利息及違約金條款不實云云，要難可採。
6、職故，原告與柯世宗確有合意系爭抵押權所擔保系爭借款債權之本金1,716,000元與遲延利息及違約金，其主張系爭抵押權登記申請書上有關遲延利息及違約金之記載係為張素亮所偽造云云，殊無足取。
（二）若確有擔保債權存在，原告得否主張酌減並請求就超過擔保債權、年利率百分之二十之利息及違約金外之部分撤銷強制執行程序？按強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人（道教會團體）主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義建屋並辦理所有權登記，由王某出其字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，再以捐助方式將房地所有權移轉登記與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利。最高法院68年台上字第3190號判例意旨可參。伸言之，若為執行標的之不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人（原告）與執行債務人間有信託登記之情形，亦僅得依信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已，系爭為執行標的之不動產所有權人既為執行債務人，原告即無足以排除強制執行之權利。查本件執行標的物之系爭房地為原告蔡和桂所有，嗣於100年3月24日以信託為原因，移轉所有權予訴外人安信建築經理股份有限公司，已如不爭執事項1所載，系爭房地既因信託登記為訴外人安信公司而非原告名義所有，依前揭說明，原告僅有終止信託契約請求安信公司返還系爭房地之權，對於執行標的物並無所有權、典權、留置權、質權存在而排除強制執行之權利。是原告以強制執行法第15條之規定提起本件第三人異議之訴（見本院卷第53頁），要求撤銷除本金1,716, 000元暨該本金債權之利息、違約金超過週年利率20％部分之強制執行程序，於法無據。原告既屬系爭房地信託登記下之信託人不得就系爭房地強制執行程序提起第三人異議之訴，則其並無就系爭抵押權所擔保利息及違約金債權超過週年利率20％部分酌減後排除超過部分強制執行程序之權利，是酌減與否，欠缺權利保護必要，即無審究餘地，附此敘明。
五、綜上所述，原告不能證明系爭抵押權所擔保之本金、利息及違約金債權不存在，且屬執行標的信託登記之信託人不具提起第三人異議之人之權。從而原告本諸確認之訴及強制執行法第15條之規定，先位請求確認被告繼承自柯世宗於92年6月30日就原告所有系爭房地所設定之抵押權本金債權1,716,000元及利息、違約金債權不存在；備位請求本院100年度司執字第28362號聲請拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序除本金1,716,000元暨該本金債權之利息違約金超過年息百分之二十之部分應予撤銷，均無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，原告聲請傳喚證人張素亮、李德惠並調取87年及系爭抵押權登記申請書已無必要；又兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
民事第二庭 法 官 吳定亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
書記官 林淑卿