臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第926號原 告 許麗玲訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師被 告 吳高素貞
參 加 人 吳育奇被告兼上列二人共同訴訟代理人 吳清心上列當事人間請求返還建物等事件，本院於中華民國103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳清心及被告吳高素貞應將設置於原告所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一樓建物樑柱外之「本增建物二樓吳家為共有人」招牌拆除。
被告吳高素貞應依台北市建築師公會（102）鑑字第1285號鑑定報告書第5頁㈣所載之修繕方式，更換懸掛於門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號一樓主臥房天花板之糞污水管。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣叁萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖萬柒仟伍佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠本件訴訟訴之聲明第1項「被告應將原告增建物外『本增建物二樓吳家為共有人』招牌拆除」：
⒈原告為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，門牌
號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物（下稱系爭1樓房屋）之所有權人（參原證5建物登記謄本）；被告吳高素真為同地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓建物（下稱系爭2樓房屋）之所有權人（參原證6建物登記謄本）、被告吳清心係與吳高素貞同住於系爭2樓房屋之配偶。
⒉原告所有系爭1樓房屋前之法定空地，自該公寓大廈於民國
57年間興建時即約定由1樓住戶專用，係有分管協議，並為被告所明知，則系爭1樓房屋外之增建物，其所有權當屬原告所有：
⑴系爭公寓大廈自57年興建時，即設計1樓房屋前之法定空地
與1樓房屋相連，法定空地外有一樓專用之圍牆及大門，門戶獨立，其他住戶無法進出，足見係約定由一樓住戶專用該法定空地：
①原告所有之系爭1樓房屋係於57年興建完成，此有建築改良
物登記簿謄本可稽（參原證7），於系爭公寓大廈完工時，系爭1樓房屋最外層即有矮圍牆，往內依序為法定空地、一樓住戶所有之騎樓（參原證5建物登記謄本）、一樓住家，一體相連。且系爭1樓房屋之大門與矮圍牆相連，獨立於其他住戶共用之公寓樓梯，其他住戶無法進出或使用系爭1樓房屋前之法定空地。
②上開構造，有現狀照片（參原證8，該照片右方一樓即為57
年興建時原始狀況；左方一樓為原告所有；左方二樓為被告吳高素貞所有）、及臺北市建築管理工程處56信字第72號建造執照卷內之竣工照片可稽（參原證33最末頁，可見一樓房屋外之矮圍牆），足見在建商建造之初，即設計系爭1樓房屋前之法定空地由系爭1樓屋主專用。
⑵又，68年底一樓之住戶蔡文永於一樓房屋前空地增建建物，
被告對於一樓住戶專用該空地之情況得以共見共聞，從無反對之表示，甚在一樓增建物上搭蓋其二樓之增建物：
①據原告向系爭公寓其他鄰居查證，系爭一樓之增建物，是因
68年8月間「歐敏」颱風侵襲北部地區（參原證62，69年間僅有一個強烈颱風，只對東南部造成災情，參原證62第2頁），因而一樓原有之矮圍牆被吹倒，故當時屋主蔡文永於該時將陽台外推，搭蓋增建物，約在69年初完工。
②被告吳清心於69年購入系爭2樓房屋，此有建築改良物登記
簿謄本可稽（參原證9），並於90年間將系爭2樓房屋贈與配偶即被告吳高素真（參原證6），故系爭一樓房屋前空地係由一樓住戶專用等情，被告不僅能共見共聞，甚在一樓增建物上搭蓋其二樓之增建物，此有照片可稽（參原證2）。
⑶按最高法院等見解，本件公寓大廈區分所有權人間，有由一
樓住戶專用系爭1樓房屋前空地之分管協議，被告等69年間受讓系爭2樓房地，應受此分管契約之拘束：
①按最高法院98年台上字第2112號判決：「系爭大樓建築完成
於66年間，斯時公寓大廈管理條例尚未公布，由1樓住戶專用1樓空地，乃當時常見之交易習慣，及系爭大樓住戶使用1樓空地之現狀等事實，認定系爭大樓各區分所有權人間有由1樓所有權人分管使用1樓圍牆內空地之協議。」（參附件1）②復按最高法院97年台上字第909號判決：「又公寓大廈集合
住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約佔有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」（參附件2）③臺灣高等法院98年重上595號確定判決：「歸由1樓住戶管理
使用之空地緊鄰中間走道，上訴人於其上搭蓋使用增建物，各層住戶於進出大廈時均可清楚看見…上訴人於79年遷入2樓房地，對其他樓層住戶由中間走道進出及1樓空地之使用情形應知之甚詳，自應受系爭分管協議之拘束…且渠等居住春芳家園大廈多年，均由中間走道進出，未曾對1樓增建物為任何反對表示，已符前揭有關默示同意之情形…」（參附件3）。
④臺灣臺北地方法院100年訴字第2563號判決：「倘共有人已
按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束…查買受房屋係人生大事，購買者於購屋前衡情均會至現場查看買賣標的之環境，瞭解法定空地、屋頂平台等共同使用部分之使用情形。被告所有系爭建物1樓房屋前空地，自興建圍牆完成後，即由1樓住戶管理使用，各區分所有權人就此部分未有所爭執，後續居住於系爭建物內住戶，對系爭建物住戶就1樓空地已有分管契約分歸1樓住戶使用之情形，自不得諉為不知…」（參附件36）⑤綜上，依59年間當時之交易習慣，以及系爭公寓大廈興建時
即將1樓法定空地劃予1樓住戶專用，各區分所有權人得以共見共聞，四十餘年皆無為反對之表示可知，1樓法定空地應由原告專用，被告吳清心、吳高素貞分於69年及90年間受讓2樓房地（參原證6、9），自受此分管協議之拘束。
⒊未料，被告等竟於95年間起即逕在一樓增建物外設置「本增
建物二樓吳家為共有人」招牌，妨礙原告對其所有增建物之使用，經原告數次請求拆除皆置之不理，原告爰依民法第767條第1項、第184條第1項、公寓大廈管理條例第8條第1項請求被告等將該招牌拆除：
⑴按民法第767條第1項：「所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、民法第184條第1項：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」。
⑵如前所述，系爭一樓空地既經約定由一樓住戶專用，一樓前
屋主蔡文永並於69年間興建增建物，原告於97.08.26（參原證5）購入一樓房地，自一併取得一樓增建物之所有權。今被告卻在一樓增建物上設置「本增建物二樓吳家為共有人」之招牌（參原證1），妄稱一樓增建物為渠等共有，已對原告之所有權利造成侵害，原告已分別於100.8.18、100.9.20寄發律師函及存證信函予被告二人（參原證10第3頁、參原證11第3頁），請求渠等將招牌拆除，渠等皆置之不理。原告爰依民法第767條第1項、第184條第1項規定，請求被告吳清心、吳高素貞應將原證1照片所示之招牌拆除。
⑶又因被告設置系爭招牌，亦屬在系爭公寓外牆面設置廣告物
，故依公寓大廈管理條第第8條第1項：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣市主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之規定」之規定，被告等應將系爭招牌拆除，請鈞院擇一判如聲明第一項所請。
⒋又，被告辯稱一樓增建物係其出資、屬公同共有物、原告惡
意不受保護、請求已罹於時效云云，皆於法無據，分述如下：
⑴被告辯稱一樓增建物係其出資、屬公同共有物云云，惟按最
高法院見解，未做第一次保存登記之增建物，所有權屬實際出資興建之人，即一樓前屋主蔡文永所有，後一樓增建物隨房屋移轉予原告，原告當為單獨所有權人：
①被告辯稱：「被告69年間向案外人蔡幸雲購買系爭公寓二樓
…乃商得其餘共有人之同意，由被告出資於前院法定空地上同時擴建一樓騎樓（共用人行走廊）及二樓，全體共有人間約定一樓騎樓部分依騎樓通常使用習慣及方法由全體共有人公同共有作為共同人行走廊使用…為預防一樓新買主被矇騙誤為該騎樓為一樓獨有獨用得以任意處分或拆除，乃於民國95年前於騎樓共有之柱上標註『本增建物二樓吳家為共有人』等語（前屋主曾聲請調解委員請求拆除，嗣認被告此舉有理由遂撤回聲請）…」云云（參101.3.21答辯狀第1至2頁）。
②惟按最高法院96年台上字第2851號判決、最高法院89年台上
字第1480號判決意旨，皆明白闡釋「未做第一次保存登記之建物，其所有權屬於出資興建之原始建築人」（參附件14、15）。是以，一樓前任屋主蔡文永係因建築之事實行為取得一樓增建物之所有權，且該增建物與一樓房屋相連為一體，自與一樓房屋同屬一樓住戶單獨所有，被告辯稱一樓增建物為公同共有物云云，根本於法無據。
③再，系爭法定空地於建商建造之初，即以矮圍牆圍住由一樓
房屋專用（參原證8、33），被告辯稱係供人為走廊使用云云，亦為無稽。
④況，被告為二樓住戶，卻辯稱一樓增建物是其出資興建云云
，不僅與常情不符而顯荒謬，亦無提出任何證據以為證明，根本不足採信。
⑵被告辯稱原告買受前知悉有此招牌、故不受保護云云。惟查
。原告前任屋主陳慧玲因多次向被告請求拆除招牌未果，始在97年出售房屋時，特向仲介表明，以免與買主生日後糾紛。然，原告是否知悉該糾紛，不會影響一樓增建物在法律上所有權之歸屬，亦不會影響原告本於所有人得行使之權利：①被告辯稱：「原告於買受系爭房屋時，已知被告主張有增建
物之共有權，有上開權利告知標語及上開『附表：標的物現況說明書第9項是否有…違建…糾紛…？是…說明前院增建部分二樓住戶主張有共有權』可證，惟猶故買受，心甘情願，即屬惡意，不受法律之保護。…並繼續使用近4年之久，顯有自始默許系爭增建物及標示存在之意思。」云云（參
101.3.21答辯狀第4頁、第5頁「8」）②查，原告之前任屋主陳慧玲在95年8月間即要求被告拆除系
爭招牌，因而聲請調解（參101.3.27答辯狀第12頁），惟被告置若罔聞惡意不出席調解委員會致無法調解，更加阻擾前屋主之權益，前任屋主陳慧玲絕非如被告所稱「認為被告有理由而撤回調解」，此觀陳慧玲於97年6月委請律師發函，言詞嚴厲要求被告拆除系爭招牌（參原證12）、並於101.07.16書面說明其數次要求吳清心拆除招牌皆未果（參原證34第2頁三）即可知，被告所辯根本扭曲事實。
③又，因上開陳慧玲與被告間糾紛未能解決，故陳慧玲97年間
欲出售系爭一樓房屋時，即在與仲介經理人之委託書上註明「前院增建部分二樓住戶主張有共有權」（參101.3.27答辯狀第13頁），然此項註明當然不會影響一樓增建物在法律上所有權之歸屬，而原告在買受系爭一樓房屋前，是否經仲介告知知悉上開糾紛，亦與民法第148條之誠實信用原則、權利濫用之「惡意不受保護原則」無涉，而不影響原告本於所有人得以行使之權利，被告所辯，實於法無據。
⑶被告辯稱原告請求已罹於時效云云，惟查，被告懸掛招牌屬
對原告所有權之持續侵害，原告不僅多次請求拆除，現依據民法第767條、公寓大廈管理條例第8條第1項規定請求拆除，亦無罹於時效可言：
①被告辯稱：「系爭告示牌不但未侵害原告之權利且已存在至
少6年以上，原告知悉亦已近4年之久已逾侵權行為請求時效，退步而言，即便有之，被告行使時效抗辯得拒絕給付…」（參101.3.21答辯狀第5頁「10」）。
②惟查，不動產所有人之物上請求權，無民法第125條消滅時
效規定之適用，此經大法官釋字第107號解釋在案。況被告懸掛招牌係對原告造成持續性之侵害，原告經多次與被告口頭溝通不成，曾於100年8、9月間發函要求被告拆除該招牌（參原證10、11），並無被告所辯皆無異議或默視同意，被告稱請求權已罹時效云云，於法無據。
⑷被告辯稱一樓增建之樑柱因「附合」至二樓增建物，為被告
所有云云，根本於法不合，係超脫法律之規定自為解釋爾：①被告辯稱：「一樓增建物右側柱子附屬於登記於被告名下之
露台，為被告所有，非原告之專有物，原告無得本於專有權請求被告拆除柱上『吳家共有人』之標語」云云（參101.5.8陳報法定使用方法狀第1頁）、「二樓69年間拆平被告女兒牆鋪成地板…建材附合於被告露台依民法第811條被告取得增建物所有權，一樓增建物支柱為露台主要成分，同為被告所有」云云（參101.05.02證據調查聲請狀第3頁）②惟查，依一般常情，陽台外推之增建當是拆除原有外牆、鋪
設增建地板、再砌上增建之外牆，豈有如積木般可將牆壁扳下或拆平鋪為地板之理？原告之主張實背離常情甚鉅。
③且，民法第811條「動產因附合而為不動產之重要成分者，
不動產所有人，取得動產所有權」，係規定動產與不動產之附合，然一樓增建物之樑柱屬於「一樓增建物之重要成分」，為一樓增建物所有權之一部分，並無「附合至二樓增建物」可言，否則倘依被告所言，其二樓之樑柱亦在支撐三樓建物，豈非亦「附合」為三樓所有？㈡訴之聲明第二項「被告吳清心應給付原告預期利益之損失」：
⒈依證人游玉坤102.09.17證述，原告一家本住在台北市○○
路，購買系爭房屋就是為了要出租收益，且系爭房屋前手亦是將房屋作為店面出租收益：
⑴「法官：證人是否還記得何時購買系爭房屋？
證人游玉坤：大約在97年7、8月份的時候？法官：當時證人與原告住在何處？證人游玉坤：○○○區○○路。
法官：當初為何購買系爭房屋？證人游玉坤：那時候是買來準備出租，等於是置產，也是投資。」（參102.09.17筆錄第20頁）⑵「法官：當初有無設定出租他人作為何用途？系爭房屋使用
分區為何？可否登記營業使用？證人游玉坤：因為當時是透過信義房屋購買系爭房屋，信義房屋通知我們的時候是說，之前都租給人家做餐廳或店面使用，我們房子買的時候，打通分成兩邊，面對房子左邊是做專門在幫人家做鋁門窗，有點像辦公室和接單的地方，右邊是做賣咖啡的。」（參102.09.17筆錄第21頁）⒉然，被告吳清心於原告97.08.26購入一樓房屋後，妨礙阻擾原告出租，其事證如下：
⑴被告吳清心於97年前即在一樓增建物設置「本增建物二樓吳
家為共有人」之招牌，並發函予一樓前屋主陳慧玲及房屋業者，導致前屋主已簽訂之租約遭解約：
①查，於原告97.8.26購入一樓房地前，一樓房地前屋主陳慧
玲曾委請中信房屋仲介出租系爭一樓房地（含一樓增建物），未料，被告吳清心竟擅自於一樓增建物設置該招牌（參原證1），並寄發存證信函予中信房屋，偽稱其為一樓增建物之共有人，要求中信房屋不得為一樓房地仲介出租事宜，導致前屋主陳慧玲原已談妥之租約無法簽訂，無故蒙受損失，此有前屋主陳慧玲發予被告吳清心之律師函可稽（參原證12）。
②另，陳慧玲亦於101.07.16出具書面說明，被告吳清心阻擾
其出租造成嚴重損失，其行為包括「懸掛一樓吳家為增建物共有人之招牌」、「吳清心騷擾並發存證信函給其委任代租之中信房屋，要求中信房屋將招租廣告卸下」、「其97年間本已出租予美髮業者，然吳清心與之口角辱罵，導致美髮業者退租」等，導致陳慧玲於95年3月至97年出售一樓房屋止，皆無法出租系爭房屋以收益（參原證34「二」）。
⑵被告吳清心於97.09.09寄發存證信函予原告，妄稱一樓增建
物為其共有，原告無權出租，恐嚇原告將惹上民刑事訴訟云云，該存函副本並給原告貸款銀行玉山銀行，導致原告房屋貸款險些未通過：
①被告吳清心於97.09.09復發存證信函予原告，妄稱一樓增建
物為其於69年間興建，原告不得出租或使用一樓增建物，否則將惹上民刑事糾紛云云（參原證13），干擾原告對於一樓增建物之使用收益。
②又，被告吳清心將上開存證信函副本寄給原告之貸款銀行玉
山銀行，因存證信函稱「一樓增建物為其所興建、該土地及建物原告皆無權使用收益處分」等（參原證13），玉山銀行因此誤以為系爭一樓房屋有產權糾紛，導致原告房屋貸款險些未通過。
⑶再，原告97.10間與劉維德簽約、劉維德裝潢期間，因被告
吳清心將一樓房屋斷電、並張貼原證14之紙條妄稱原告不得出租、工人要立即停工等，劉維德始知悉兩造之爭執很大，而要求與原告解除租約，事證如下：
①證人劉維德101.09.25證稱：
「法官：後來為什麼解除契約？證人：本來簽好租約要承租，後來我裝潢遇到一些問題，就解除租約。
法官：裝潢遇到什麼問題？證人：我裝潢的時候，請工人來裝潢，隔天就被人家斷電…法官：有無詢問原告為何被斷電？證人：他有時門口會留一張紙條，好像是斷電的人留的，我有交給房東。
法官：（提示原證14）是否為當時斷電的人留下的紙條？證人：沒錯，我有交給房東。
法官：原證14是否為被告吳清心張貼？被告訴訟代理人：是被告留在原告的信箱，兩張都是。
原告訴訟代理人：貼紙條及斷電的事情，是否只發生過一次
？證人：應該好幾次…原告訴訟代理人：證人有依照紙條上的電話打電話詢問過嗎
？證人：這件事我有跟我表哥講過，我表哥有打電話詢問過，
後來發現屋主和對方爭執很大。」（參101.09.25筆錄第3、4頁②被告吳清心在一樓房屋外張貼告示，妄稱其為共有人，要求施工人員停工、原告不得出租云云：
該告示分別為「各位施工人員請注意，這是共有物，共有人不同意你們擅自占用，請即時停工，以免觸法」、「查本土地為四共有人所共有，許麗玲小姐未經全體共有人同意即擅自將共有物出租，請即時停止一切之施工及占用行為，以免受損及觸法」（參原證14），該告示署名「0000000000」之電話，即為被告吳清心所使用（參原證15被告吳清心另案起訴狀所載通訊電話）。
⒊因上之故，劉維德於97.10.24要求與原告解除租約，後因系
爭招牌一直懸掛於增建物上，縱原告張貼招租廣告，雖有詢問者，亦因該招牌而不敢承租，事證如下：
⑴原告購得一樓房地之現況乃隔為二單位，其一單位與劉維德
簽約自97.11.1開始出租，每個月租金新臺幣（下同）28,000元，因被告不當侵擾而遭劉維德解除租約：
原告於97.8.26購入一樓房地後，本計畫將隔為兩個單位房地分別出租，其中一單位原告本已於97年10月間與承租人劉維德簽約，租金每個月28,000元，自97.11.1開始承租。然因被告上開設置招牌、寄發存證信函、張貼告示等干擾恐嚇之舉動，導致承租人心生害怕，旋要求與原告解除租約，此有租賃契約載「97.10.24因2F住戶阻擾施工及恐嚇生懼害怕，要求解除合約（許麗玲及劉維德簽名）」可稽（參原證16）。
⑵原告一樓房地之另一單位，原亦與他人談妥租賃條件自97.
11.1開始出租，每個月租金30,000元，因被告不當侵擾未能簽訂：
另，一樓房地另一單位，原告本亦與台北市大安區誠安里之前任里長許文進談妥租賃條件，欲於97年11月起出租予許文進作為里民辦公室之用，租金每個月30,000元（此金額為里長補貼之固定金額）。然亦因被告上開設置招牌、寄發存證信函等、張貼告示干擾恐嚇之舉動，導致許文進最終不與原告簽約。
⑶後，劉維德於97.10與原告解約後，至100.05原告裝潢自住前，原告皆持續在一樓房屋鐵門上張貼出租廣告：
①證人張紀亮102.09.17證稱：
「法官：證人大約多久會去一次？證人張紀亮：我一個禮拜至少會去一次。…法官：證人有無問過游先生為何系爭房屋一直閒置，沒有出租？有沒有自己住？證人張紀亮：我有問過，游先生說有一直在找看有誰要租。法官：怎麼找有何人要出租？證人張紀亮：我知道他有貼出租的紙條，我有看到。貼在鐵門上面。兩邊鐵捲門都有貼。紅紙上面只有寫『租』並且有附行動電話號碼，但是號碼我沒有記。
法官：游先生在鐵捲門上張貼招租的紅紙，時間為何？證人張紀亮：我在借用期間，也就是99年1、2月到101年1、2月都有看到張貼招租的紅紙。」（參102.09.17筆錄第6、8至9頁）（又，雖證人因時間久遠，不記得原告裝潢自住應係在100.05間（參原證23），而非101年初，惟證人明確記得「係在游先生要自住裝潢房子時將鑰匙還給伊」、「游先生請我們把東西搬走是因為要自己住」參102.09.17筆錄第
6、13頁，可知應是證人時間誤記爾）「被告訴訟代理人：證人方稱有看到兩張紅紙，多大？紅色的條子，寫什麼顏色的字？證人張紀亮：紅紙黑字，紅紙長應該有螢幕的兩倍，與螢幕大約同寬。
被告訴訟代理人：張先生可否畫一下這兩張紙在那個地方？那個位置？『租』和電話號碼如何排列？證人張紀亮：（當庭畫紅紙位置後附卷）租字在上方，電話號碼放在下方。」（參102.09.17筆錄第17頁）②證人游玉坤102.09.17證稱：
「法官：系爭房屋交屋後，除了證人劉維德先生外，有無其他招租行為？如何招租？證人游玉坤：先前我太太有去貼紅紙條，在鐵捲門上，貼的部分來講的情形是一張紅紙條，也有在公佈欄貼過，也有在附近的仲介公司說過，也有請客戶介紹。」（參102.09.17筆錄第22頁）「原告訴訟代理人：請問證人在鐵捲門上面張貼租屋廣告，是從什麼時候貼到什麼時候？證人游玉坤：我們買到之後到我們決定要進去住裝修前，這段過程中斷斷續續都有。
被告訴訟代理人：可否畫紅紙是貼在什麼位置？證人游玉坤：（當庭畫紅紙位置後附卷）…」（參102.09.17筆錄第26頁）③又，證人張紀亮及游玉坤皆當庭畫出在系爭房屋鐵捲門上所
張貼之租屋廣告（參原證56、57），二者一致，可證證人所述相符為真。
⑷又，在97.10至100.05招租期間，陸續皆有人來看屋，惟因
詢問者看到被告張貼之系爭招牌，知悉二樓之住戶對系爭房屋之權利有糾紛，皆紛紛不願承租，導致系爭房屋一直無法出租：
①證人張紀亮102.09.17證稱：
「證人張紀亮：…我也幫他開過一次門，大概是在99年中旬，有時候我不在，我們小姐也會去幫忙開，因為鑰匙在公司。
法官：你幫忙開門的那次，是因為你剛好在系爭屋有人敲門想要看房子，還是何人通知你去幫忙開門？證人張紀亮：是游先生打電話通知我。
法官：游先生有無告訴你如果有人想要租，打算租多少？證人張紀亮：沒有耶，我們都是在辦公室上班，那次是游先生來不及到，他請我們先開給要租的人看，因為我們比較近，我們公司的小姐也有三、四次開門，給打算租屋的人看房子的情形。」（參102.09.17筆錄第9頁）「原告訴訟代理人：游先生有無跟你說過，因為這個招牌，他跟二樓有什麼糾紛嗎？證人張紀亮：有，他就跟我說他在租房子的時候，可能因為二樓的問題，沒有辦法租，造成他很困擾。…他有跟我說是因為二樓主張對增建物有權利，所以游先生不能從鐵捲門進出，因為那個牌子很特別。」（參102.09.17筆錄第14、15頁）②證人游玉坤102.09.17證稱：
「證人游玉坤：劉維德差不多的時間是我們誠安里長許文進曾經來租我們右邊大間的地下室那間，作為里民交誼活動中心，提供里民使用，後來就是因為被告這邊有去恐嚇劉維德，有給他書面的紙條等事情，被告一直主張那個增建物是他的，門口的路是他的，所以我們不能使用，因為被告在鄰里間是蠻有名的，許里長想說他以後還要再選，不要造成後續的困擾，所以跟我們解除了要租的口頭協議。因為當時我們要租的價錢是三萬八，後來的情況是里長希望降到三萬塊錢，是因為里長告訴我們政府有補助給里長的費用就是三萬元，這件事情我才會記得。98年4月的那位郭先生的部分，他來看過兩次，一次是他自己來，另一次有帶股東來看，一起來的時候是因為後來看到那個牌子，就是我們牌子上面寫增建物是二樓共有的部分，所以他就問我說這個部分是怎麼回事，可否拆除，因為他接下來會裝修整理，要弄招牌，因為我有前面劉維德的經驗，我只好據實以告，我怕沒跟他講，後來他會接到被告的文件或電話，我們怕後續有問題，講完以後，本來他第一次來看的時候，他有提到租金等事項，後來他聽到被告的事情因為怕麻煩，所以就不租了。
99年大概快秋冬的時候有一位鄧先生跟一位年輕的女士，他是在SOGO百貨裡面有擺櫃…那天來看的時候已經晚上六、七點，都是暗的，看到左右兩邊，看到地下室後他非常高興，當下告訴他們要租，希望租金便宜一點給他們…那時候談到印象中的租金殺價到接近6萬，就是兩間一起租給他。後來是隔天中午的時候，接到他的電話，他問我說柱子上面有一個牌子，上面寫共有物等等，他接下來也會做整修，那部分可否拆除，我只好據實告訴他我前面有發生過原來的租客後來無法繼續使用的狀況，他立刻告訴我他不想惹這個麻煩，後來就沒有租了。有一個是刻印章的…當時也有談到要租的事情，已經確定要租了，當時租金印象中是三萬出頭，這時候來了一位鄰居，那個鄰居進來，也來串門子，有特別提醒我們，知道我們是新的屋主，好意的提醒我們，我們的二樓是蠻特別的人，這個好意的鄰居，他很熱心的帶本來要承租的那個刻印章的太太去看那個柱子上的牌子，後來他們就不租了。」（參102.09.17筆錄第22至24頁）「法官：這幾次看房子的經驗，後來為什麼都沒有租出去？證人游玉坤：當然也有人不合適，有深入進一步談的，我們都會據實以告，而且因為柱子上的牌子很明顯，大家都會問，問過以後不租了，也有客戶是問附近的鄰居，鄰居都會告訴說，因為跟樓上的緣故，而且看過牌子就知道答案了。」（參102.09.17筆錄第24頁）⒋因被告吳清心干擾及懸掛系爭招牌之故，在劉維德本要承租
之日97.11.01開始，至原告100.05放棄招租裝潢自住止，皆無法出租一樓房屋收益，僅能閒置，或無償借予他公司堆放雜物：
⑴原告於97.08.26登記為一樓房屋之所有權人（參原證5），
當時系爭房屋係登記為營業使用，原告購入系爭房屋係為出租收益，故在97.10間即與承租人劉維德簽訂租賃契約（參原證16）。
⑵原告之配偶游玉坤於98.01.19設立「家園聯購股份有限公司
」（參原證51，現負責人已更換），並將公司地址登記於系爭一樓房屋。惟，家園公司僅是藉該地址登記，家園公司98年僅有85,714元之銷售額，有報稅申報書可稽（參原證52），該筆款項是原告配偶擔任股東之中台國際清潔管理有限公司給付予家園公司之顧問費，有收據可稽（參原證53），家園公司實際上並無營運行為，更無以系爭房屋為營業地營運。
⑶又，因原告自行招租，他人皆因一樓房屋外懸掛系爭招牌（
參原證1）而卻步，原告約於99年起始暫時讓配偶游玉坤為股東之中台清潔公司無償借用堆放雜物，至原告100年5月間裝修房屋止（參原證23）。實則，系爭房屋位於忠孝東路三段精華地段，房價甚高，原告購買系爭房屋本是要出租收益，讓他公司無償堆放雜物實是不得已之舉，被告阻擾原告無法出租房屋收益，待原告無計可施僅能堆放雜物後，反而主張原告得使用系爭房屋，實無道理。
⑷原告後於99年12月間，申請將系爭房屋部分面積（88.2平方
公尺）改為住家用之稅率，其餘面積（17.7平方公尺）仍為營業用之稅率（參原證54）。
⑸末，原告於100.05間擬將系爭房屋裝潢自住（參原證23室內
裝修施工許可證），故於100年10月申請將系爭房屋改為住家使用，以住家稅率課徵房屋稅（參原證54）。
⑹綜上，系爭一樓房屋在劉維德解除租約後，原告雖另再招租
，但都因系爭招牌公開懸掛於一樓增建物外，導致無人敢承租，系爭房屋在100.05原告為了自住而裝潢之前，皆為閒置。實則，被告長期在一樓增建物上設置監視器（參原證1照片右上方），原告系爭房屋在此段期間皆是鐵門深鎖，幾無開啟，原告無法出租收益，亦無另營業而有收入，被告知之甚詳。
⒌綜上，原告爰依民法第184條第1項規定，請求被告給付預期利益之損失1,784,810元，計算如下：
⑴按民法第184條第1項：「因故意或過失，不法侵害他人之權
利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、民法第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。
⑵復按最高法院89年台上字第249號判決：「…凡依外部客觀
情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。」（參附件4）⑶自原告本可從97.11.1出租一樓房地起，至100.05.26原告放
棄出租計畫裝潢以自住止，每個月損失58,000元之租金，共損失1,784,810元之租金收入：
①原告預計將一樓房地出租之計畫，屢因被告上開妨害舉動，
導致承租人紛紛退卻不願承租，一樓房地自97.11.01後即閒置難作他用，最後原告只得放棄出租計畫，於100.05.26裝潢以作為自住，此有室內裝修施工許可證可稽（參原證15）。
②以上原告原可出租所得之利益，一個月以58,000元計，自97
.11.01承租人原欲承租之時間起至原告100.05.26因自住而裝潢止，共936天，損失共計1,784,810元。
【計算式：58,000×12×936÷365＝1,784,810】⑷又，與系爭房屋條件類似，即○○○區○○○路○段，公寓
一樓，可作店面使用，坪數約33坪」（參原證5謄本）之租金平均在「60,000元以上」，足見原告請求每月租金58,000元，不僅是原告曾實際簽約之價格（參原證16），與市場行情相比亦無過當：
①台灣租屋網查詢資料○
○○區○○○路○段之店面行情「平均每坪2266.98元」，系爭房屋約33坪（參原證5），租金即是每月74,810元，而具體成交價亦不乏「25坪54,400元」、「30坪66,000元」、「30坪72,600元」、「26坪60,300元」之行情，皆較原告請求每月58,000元為高（參原證59）。
【計算式：2266.98×33＝74,810】②591房屋交易網查詢資料○
○○區○○○路○段之店面行情「平均每坪1911.23元」，系爭房屋約33坪（參原證5），租金即是每月63,070元，而具體成交價亦有「33坪60,000元」、「33坪60,000元」、「30坪120,000元」之行情，皆較原告請求每月58,000元為高（參原證60）。
【計算式：1911.23×33＝63,070】③好房租屋網查詢資料：
大安區公寓一樓店面行情「平均每坪2350.83元」，系爭房屋約33坪（參原證5），租金即是每月77,577元，而具體成交價亦有「35坪65,000元」之行情，皆較原告請求每月58,000元為高（參原證61）。
【計算式：2350.83×33＝77,577】⑸再者，系爭房屋曾申請變更為「營業用」，而原告前手陳慧
玲亦是將系爭房屋以店面出租收益，原告直至100.05預計裝潢以自住時，始在100.10申請將房屋改為「住家使用」，故原告以店面行情計算預期利益之損失，並無不當：
①被告略以：「系爭增建物不但未登記原告為所有權人且鄰棟
公寓主要用途始終全為集合住宅，並非商業用途…」云云（參102.09.09辯論意旨狀第6頁）②惟，系爭房屋曾申請使用情形變更為「營業使用」，直至原
告100.05放棄出租裝潢自住時，始於100.10.14申請改為「住家用」，此並有台北市稅捐稽徵處函文可稽（參原證54）。
③故，原告之前手陳慧玲即是將系爭房屋作為店面出租（參原
證34、102.09.17筆錄第21頁），原告購買系爭房屋亦是維持原本兩個鐵捲門之隔間，以作為店面出租，則原告預期利益之損失，以店面出租行情為計算，並無不當。
⑹末，原告上開所失利益1,784,810元中，其中1,740,000元原
告於起訴前已書面向被告請求未果，此部分利息應從原告請求給付之時間100.08.30起算，餘44,810元之請求則從起訴狀繕本送達被告翌日起算：
①原告因被告上開不當侵擾舉動導致租金收入之損失，曾於
100.8.18委請律師寄發律師函予被告，請求被告賠償原告租金損失1,740,000元（自97.11.01起至100.04.30止，共30個月，1個月以58,000元計，計算式：58,000×30＝1,740,000），並請被告於函到7日內應予賠償（參原證10第3頁），然被告置之不理。查該律師函係於100.08.23送達予被告，此有郵件收件回執可稽（參原證17），故原告就該1,740,000元之損失應從100.08.23之7日後，即100.08.30起算利息。
②另，原告就100.05.01至100.05.26之租金損失44,810元【
1,784,810－1,740,000＝44,810】係本次起訴請求，該部分之利息即自被告收受本起訴狀繕本翌日起算。
⒍被告辯各項辯稱並無理由，分述如下：
⑴被告辯稱原告請求權已罹於時效云云，惟，被告懸掛原證1
招牌，導致他人不敢承租，該懸掛招牌之行為係屬「繼續性性之侵權行為」，按最高法院見解，消滅時效應自「損害固定時」起算：
①被告辯稱：「…退萬步言，縱有，97年間損害賠償請求權已
於99年罹於時效而消滅…」云云（參101.3.21答辯狀第6至7頁）。
②惟按最高法院見解，倘債務人之侵權行為具有「繼續性」，
損害賠償請求權即陸續發生，消滅時效應自「損害固定時」起算，及自原告100.05.26放棄出租、裝潢以自住時起算，至原告100.12.28起訴並未罹於時效：
按最高法院101年台上字第1626號判決：「債務人之侵權行
為如具有繼續性，則被上訴人之損害賠償請求權即陸續發生，其消滅時效期間應自個別損害賠償請求權可行使時起算。
」（附件47第3頁）。
復按台灣高等法院97年重上字第488號確定判決：「繼續性
之侵權行為，於侵權行為終了，損害固定時，始能謂被害人知悉其損害，故請求權之消滅時效應自侵權行為終了時起算…該102.85平方公尺土地持續由被上訴人勝泰公司無權占有中，上訴人所受損害亦持續發生，至96年3月14日被上訴人勝泰公司返還後，上訴人所受損害始為固定，故上訴人之損害賠償請求權亦應自斯時起算」（附件48第4頁）。
查，被告於一樓增建物上懸掛「本增建物二樓吳家為共有人
」之招牌（參原證1），故雖原告在97.11後仍持續貼廣告招租，但前來詢問者一見該招牌，知悉原告與二樓有糾紛，便不敢承租（參前述三）。是以，被告懸掛該招牌之行為，即是妨礙原告出租使用一樓房屋之侵權行為，而該懸掛招牌之行為乃繼續不中斷為之，按上開最高法院等見解，「繼續性之侵權行為，消滅時效應自個別損害賠償請求權可行使時起算，亦即須待原告所受損害固定，始得起算」。
綜上所述，原告係在100.05.26放棄出租、裝潢以自住（參
原證15），即原告所受損害自該時確定，本項請求權之時效應自該時起算，原告於100.12.26即起訴請求，並無罹於時效。
③退萬步言，縱鈞院認本項請求有部分罹於時效，因原告100.
08.23曾發函向被告請求，時效即中斷，故從98.08.23至100.05.26部分之損害賠償請求權，並無罹於時效，該部分金額為1,218,000元：
原告於100.08.18即委請律師發函予被告吳清心，要求其賠
償原告租金損失（參原證10第3頁），被告係於100.08.23收受（參原證17），故原告本項損害賠償之時效，自100.08.23因請求而中斷（原告後於100.12.26起訴，係在第130條所定之六個月內），原告得請求時效中斷前二年，即98.08.23開始起算之損害賠償。
該段期間原告相當相金之損失為1,218,000元【計算式：58,
000×12＋58,000×9＝1,218,000】，而該部分之利息，亦應從100.08.30，即原告以律師函催告被告賠償之期限屆至時起算（參前述「四（四）」）。
⑵被告辯稱原告就一樓增建部分並無收租云云，惟查，系爭一
樓增建物與一樓房屋係相連之整體空間，其中並無隔間，一併出租，故被告行為導致承租人解約，原告因此喪失之租金利益自與被告之妨礙行為有關①被告辯稱：「…該租約末頁左上角載『租金收受僅含本件建
築物主體，但使用面積包含主體外之加蓋，若地上其他所有人有異議由出租人負責』，即可證明系爭增建物並未出租收取租金，租金28,00元專為建築物主體部分而已，被告上開反對與主體之租金是否有損害並無直接關連…」云云（參
101.3.21答辯狀第6至7頁）。②因被告有上開所述屢屢妨礙原告出租一樓房屋之行為，故原
告與承租人訂定之租約始加註：「租金收受僅含本建築物本體，但使用面積包含主體外之加蓋，若地上其他所有人有異議由出租人負責」字樣（參原證16第5頁），避免被告屆時得有藉口向承租人騷擾妄言主張權利，引起承租人與原告之糾紛。
③然，該一樓增建物既與一樓房屋為一整體而一併出租，被告
上開妨礙行為導致承租人生懼與原告解除契約，原告損失之預期利益自然即是該租約所定一個月28,000元之租金，並無區分「建築物主體或增建物之租賃契約或租金」可言，被告辯稱其行為與承租人與原告解約無關係云云，並無理由。
⒊被告辯稱原告之損失應以土地法相關規定計算云云，惟按實
務見解，預期利益損失應以「依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能」為據，此與土地法第97條基於保護承租人而訂定房屋租金上限無關，被告據此減輕自己賠償責任，並無理由：
①被告辯稱：「…系爭土地以申報地價，依照土地法第97條年
租金上限百分之十計算，相當于每月17,979元，超過部分無請求權」云云（參101.3.21答辯狀第6至7頁）。②惟按法務部法律字第0000000000函示：「土地法第97條限制
房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件…立法者為保護經濟上弱勢之承租人，始其能取得適當之居住空間，避免造成居住問題，而以法律明訂限制房屋租金之最高額…」（參附件16）③查，民法第216條所規定「可得預期之利益」，係「依外部
客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能」（參附件4），亦即以實際原告得以出租之金額為預期利益之計算，此與土地法第97條係在保護調和承租人之權益無關，被告更不得爰引以此作為自己賠償責任之減輕。
㈢訴之聲明第三項「被告等應將原證35土地複丈圖編號A、B、
C、D所示之增建物拆除，將土地返還予全體共有人」：⒈查，被告吳清心於69年間購買二樓房地後，未經區分所有權
人同意，擅自將二樓房屋前後陽台外牆拆除，擴張搭蓋增建物（下稱二樓增建物）於原告所有一樓增建物上，並於90年間將二樓房屋讓與被告吳高素貞：
⑴系爭一樓增建物係因68年間原有之矮圍牆被颱風吹倒，故當
時屋主蔡文永將陽台外推而蓋增建物，該增建物之建材為「磚牆」：
據原告向系爭公寓其他鄰居查證，系爭一樓之增建物，是因68年8月間「歐敏」颱風侵襲北部地區（參原證62，69年間僅有一個強烈颱風，只對東南部造成災情，參原證62第2頁），因而一樓原有之矮圍牆被吹倒，故當時屋主蔡文永於該時將陽台外推，搭蓋增建物。又，因一樓增建物現部分泥土剝落，從照片清楚可見，一樓增建物是用「磚牆」搭蓋（參原證63）。
⑵被告係在69.07.23登記為二樓房屋所有權人，亦即係在一樓
增建物68年間蓋好後，始搭蓋二樓增建物。又，二樓增建物為「鋼筋水泥」，係與一樓增建物「磚牆」為不得並存之兩種建材及建築方式，可知一、二樓增建物並非同時建造：查，被告係在69.07.23登記為二樓房屋所有權人（參原證9第3頁），故，被告係在一樓增建物68年間蓋好後，始搭蓋二樓增建物，二者並非同時建造。又，從二樓增建物水泥剝落處，可見其牆壁內之鋼筋外露，可知二樓增建物之建材為「鋼筋水泥」（參原證64）。是以，一樓增建物係紅磚頭一塊一塊堆疊後，再以水泥鋪蓋外表，而二樓增建物則是用水泥固漿並內埋鋼筋作為支撐，二者建材及建築方式不得並存，可見係在一樓增建物蓋好後，被告才自行搭蓋二樓增建物。
⑶又，一樓增建物係獨立成型、有柱子支撐，且該柱子並無延
伸至二樓，被告僅是用鐵皮及鐵窗搭蓋二樓增建物。故從一、二樓增建物之交接處，亦清晰可見建材的斷層，足證一樓增建物完成後，被告才建造二樓增建物：
①倘一、二樓增建物是一起建造，則支撐整個增建物之「柱子
」，即應該從一樓搭蓋延伸至二樓，才能確保二樓增建物之穩固安全。然，從建物外觀照片可知（參原證65），一樓增建物之柱子僅搭蓋到一樓之天花板，獨立一體成型，二樓之增建物才藉著一樓天花板，建造起矮牆後，再用「鐵皮作屋頂」、用「鋁、鐵窗圍住四周」搭蓋出二樓增建物。二樓矮牆若與一樓增建之樑柱、天花板一起綁好模版後澆灌混凝土，根本無法澆灌，被告辯稱「系爭增建物一、二樓一體成型，結構共同一體」云云，實有違營造施工常理。
②故，從一、二樓增建物之交接處，即清楚可見建材的施工冷
縫上下牆面相差1.5~2公分（參原證65第2頁），亦可知一、二樓增建物不是一體成型同時建造，而是一樓增建物先搭蓋完成後，被告才自行搭蓋二樓增建物。
③再者，一、二樓增建物之外觀所貼之磁磚為二丁掛，係70年
之後開始使用之磁磚，故一二樓增建物並非一起建造舖設該磁磚，而係事後才鋪設。
⑷再者，被告主張其洗衣機之排水管係埋在一樓增建物之柱子
內，故一、二樓增建物是同時建造云云。惟查，系爭公寓前陽台處本來就有排水孔，故被告之洗衣機應是使用該排水孔，被告之主張既無證據，亦不合情理：
①被告於102.11.19開庭時稱：「若當時不是一起蓋，不是一
樓同意的話，我們二樓也不可能在一樓增建的柱子內加裝洗衣機用的大排水管。」云云（參102.11.19筆錄第6頁）。
②惟查，一樓增建物之柱子內並無被告所稱之排水管，又因二
樓原始設計即有前陽台，前陽台本來就會設排水孔，而被告之洗衣機係放置在原本前陽台之位置，此有照片可稽（原證66），故該洗衣機使用原始設計之排水孔，或在平台上考慮排水需求而留設洩水排水孔本屬當然，本來就不需要再增加埋置排水管，被告主張顯不合情理，亦無事證。
③況，被告自行提出二樓洗衣機照片，洗衣機旁邊已有外露之
電線水管（參102.12.09辯論意旨四狀第5頁），反可知被告所稱洗衣機排水管埋設在一樓增建物柱子內云云，根本非事實。
⑸後，被告吳清心再於90.8.20將二樓房地贈與其配偶即被告吳高素貞（參原證6）。
⒉因被告搭蓋其二樓增建物，不僅侵害原告對於法定空地之專
用權，且因被告二樓之增建物過重及在該處用水，使原告一樓增建物鋼筋裸露爆裂、牆壁滲水，已導致原告之一樓增建物無法使用：
⑴因二樓增建物長期過重、且被告在增建物處用水，導致一樓
增建物不堪負荷而鋼筋露出、水泥塊掉落（參原證67），如下：
①支撐一樓增建物之柱子：
一樓增建物三根柱子之柱腳之水泥皆有剝落，且左側柱子已剝落至鋼筋露出，右側柱子從柱腳即有裂縫，一路延伸至柱子一半。
②一樓增建物之天花板及牆壁：
天花板時有水泥塊掉落，導致整片斑駁，且天花板及牆壁剝落程度皆可看到內部之磚頭。
③是以，原告高價購入系爭房屋後，就該增建物，亦即公寓建
造時即規劃予一樓住戶專用之法定空地，因水泥塊時常掉落、鋼筋亦暴露歪曲，導致原告無法裝修，一直無法有效之使用，甚至原告一家進出家門，尚要擔心被掉落之水泥塊砸到，已危害原告一家之人身安全。
⑵再者，建築師劉致錚於另案（台灣高等法院102年簡上字第
78號，係被告訴請原告回復外牆）亦證稱，二樓增建物對於公寓整體之結構安全係有危害：
「問：1.5B的磚牆拆除（按：係指一樓房屋之外牆拆除），沒有安全疑慮，是因為這棟公寓是用樑柱作為結構體的關係嗎？答：是的。
問：如果磚牆拆除有安全疑慮，二樓有增建物，是不是也是造成危險的原因。
答：…二樓的增建物，一般都比一樓來的危險，因為比較高
。」（參原證48第4、6頁）⒊綜上，被告未經一樓住戶同意搭蓋增建物，原告爰依民法第
184條第1項、767條、821條、大廈管理條例第8條第1項之規定，請求被告拆除二樓前、後增建物，返還該部分土地予全體共有人，相關實務見解如下：
⑴按新北地方法院100年重訴字第164號判決，該案為公寓之3
至7樓住戶將陽台外推，判決認定被告將陽台外推係「無權使用增建部分之土地」，依民法第767、821條規定，應拆除該增建物：「原告為坐落系爭土地上建物1樓、2樓房屋所有權人…上開建物所在之大樓，2樓以上之合法樓地板面積、陽台面積分別僅有85.4平方公尺、4.52平方公尺，而系爭大樓3至7樓住戶即被告等人卻將陽台外推，違法增建如附圖『第三至第七層（增建物）』所示…按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益。惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共以人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利…按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求…民法第767條第821條分別訂有明文…本件被告…未經原告之同意，無合法權源而占有如附圖增建物所示、面積5.61平方公尺之系爭土地部分…故原告依上開規定，請求被告…應將坐落系爭土地上各如附圖增建物第三層至第七層所示，面積5.61平方公尺之系爭增建物部分拆除…均為有據，應予准許。」（附件44第3、7、9頁）⑵士林地方法院98年湖簡字第64號確定判決，該案被告將陽台
外推搭蓋增建物，依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，應予拆除：
「依公寓大廈管理條例第8條第1項規定：公寓大廈週周圍上下、外牆面，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。…則被告未經區分所有權人會議之決議即占用非專有部分而公共使用之系爭外牆增建影響構造、使用目的及外觀之遮雨棚、將陽台外推及將花台拆除或擺放雜物，自屬違反上述法律規定，應不得為之。故原告此部分之主張（按，即主文被告應將陽台外推部分拆除）為有理由。」（參附件45第3頁）⑶按新竹地方法院93年訴字第453號確定判決（經選為判解）
，該案被告將外牆拆除、陽台外推，屬變更外牆之行為，故依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，應予回復原狀：
「被告將系爭一九二號五樓前陽台之外牆原有牆面拆除，設置如附圖三所示之木板外牆、落地門窗、被告在一九0號五樓如附圖所示之前陽台處、沿原有欄杆內側設置清玻璃之落地窗，另將前陽台如附圖三所示位置之外牆拆除之事實，均如前述，而依公寓大廈管理條例第八條第一項之規定，公寓大廈外牆面除依法令規定並經區分所有權人會議決議外，不得變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為…原告訴請本院為必要之處置，即請求被告等回復原狀，洵屬有據，應予准許。」（參附件6）⑷綜上，因被告將二樓外牆拆除、陽台外推搭蓋增建物，係破
壞系爭公寓之外牆面構造、無權占用住戶之共有土地，亦侵害原告對於系爭一樓法定空地之專用權（參前述），甚導致原告一樓增建物無法使用，原告爰依民法第184條第1項、第767條、821條、公寓大廈管理條例第8條第1項規定，請求被告拆除如原證35土地複丈圖編號A、B、C、D所示之二樓前、後增建物，並將增建物使用之土地返還予全體共有人。
⒋退步言之，縱認被告加蓋二樓增建物曾得一樓前屋主之同意
，惟因二樓增建物長期過重等，導致一樓增建物不堪負荷，有天花板水泥塊掉落、柱子及牆角龜裂、柱子爆裂鋼筋露出等損壞，原告不僅無法使用，更害及出入安全，原告爰依民法第767條、821條規定，請求被告拆除二樓增建物：⑴按台灣高等法院95年上易字第1063號確定判決：「…況上訴
人負主張伊除前確定判決認定之損害外，另發生牆壁、磁磚、地板、天花板、排水管龜裂，牆壁天花板滲水、橫樑龜裂、公共樓梯間牆壁、地板龜裂、結構安全受影響之損害等語，並提出照片為證，準此，堪認上訴人所搭蓋之系爭4號、6號6樓違建，顯然已影響全建築物之景觀及住戶之安全，是本件縱有分管，且同意被上訴人之前手於屋頂平台上興建佛堂，亦屬違反法令規定而無效…綜上所述，上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除頂樓違建返還予上訴人及其他全體共有人，即屬正當，應予准許。」（附件50第6頁）⑵退萬步言，縱使認定被告建造二樓增建物曾得一樓前任屋主
蔡文永之同意，然二樓增建物已造成原告一樓增建物之牆壁、柱子、天花板等處龜裂，其程度甚連鋼筋都已露出，且因水泥塊時會掉落，亦會危害原告一家之進出安全，甚為危險，而原告縱欲予以補強，亦因怕動搖二樓增建物，無從為之，原告實是「無法補強整修、無法拆除或重建、更無法充分使用」之兩難局面，原告只能見水泥塊日日掉落、見增建物日益危險，卻因二樓增建物之存在而無計可施，原告居家之品質及安全，僅能懸而不決，根本無法獲得保障。
⒌末，被告辯稱其搭蓋增建物係有分管契約等云云，並無理由，分述如下：
⑴被告辯稱其餘住戶未曾異議其搭蓋增建物云云，惟按最高法
院見解，其他住戶未加異議，僅是單純沈默，不因此生分管契約之效力：
①被告辯稱：「被告69年間應全體共有人之同意增建一、二樓
使用迄今已有32年之久，從未有人異議，已生有分管協議之效力…」云云（參被告101.3.21答辯狀第8至10頁）。
②惟按最高法院見解，其他住戶對被告無權佔用之行為未加異
議，屬單純沈默，不生任何法律效果，被告辯稱其增建建物係有分管契約效力云云，並無理由：：
按最高法院83年台上字第237號判決：「單純之沈默，與默
許同意之意思表示不同，對無權佔有人之使用未加異議，僅單純沈默而未制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。」（參附件17）查，被告雖自稱其從69年間即拆除外牆、增建建物，然縱其
餘區分所有權人基於鄰居間和諧而予以容忍或單純之沈默，按上開見解不生任何法律效果，此與默視同意之意思表示不同，自不得因此即認有分管協議之意思表示，被告執此主張其拆除外牆、增建建物係有分管協議云云，並無理由。
③退萬步言，縱如被告所稱其就二樓外牆有分管契約，惟，分
管協議之範圍亦不能逾越法令之禁止規定，被告將二樓外牆拆除增建建物，已違反公寓大廈管理條例等規定，縱其他區分所有權人默視同意，亦屬無效：
按台灣高等法院93年上字第384號確定判決：「查本件被上
人與其他共有人雖有分管之協議，允許被上訴人使用系爭土地，但其使用不能超出一般社會通念所能接受之管理使用方式，尤不能有違公寓大廈管理條例、都市計畫法、區域計畫法及建築法令之規定。…縱經其他共有人同意，因違反上開法令，依民法第七十一條規定亦屬無效。」（參附件18）是以，縱如被告所稱其就二樓外牆有分管契約而得使用，惟
按上開實務見解，分管協議之範圍亦不得逾越法律之禁止規定，否則即有違民法第71條之規定，縱有協議亦屬無效。是以，被告拆除二樓外牆、將之外推增建建物，縱在69年間經其餘區分所有權人之默視同意，亦屬違法無效，原告應將增建建物拆除，回復原狀（參附件5、6）。
⑵被告辯稱二樓增建物之拆除應經住戶決議為之云云，惟查，
被告增建之二樓增建物，屬被告所有，非屬公寓大廈之共用部分。是以，並無公寓大廈管理條例第11條「共用部分拆除，應依區分所有權人會議決議」之適用：
①被告辯稱：「…依公寓大廈管理條例第11條規定，共用部分
及其相關設施之拆除、重大修繕或改良應依區分所有權人會議之決議為之…」云云（參被告101.3.21答辯狀第8至10頁）。
②按公寓大廈管理條例第11條第1項規定：「共用部分及其相
關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」③惟查，被告之二樓增建物雖為違章建築，然既是被告出資興
建，仍屬被告單獨所有之物，非屬公寓大廈之共用部分（參附件14、15），自然無公寓大廈管理條例第11條「共用部分之拆除，應依區分所有權人會議決議」之適用，原告得本於共有人之身分，請求被告拆除該二樓增建物，回復原狀（參附件5、6）。
㈣訴之聲明第四項「被告等應給付其所有二樓前、後增建物之不當得利」：
⒈承前述，因被告將其所有二樓房屋之前、後陽台外推，屬無
法律上權源使用共有土地，按實務見解，其他區分所有權人得請求相當租金之不當得利：
⑴按民法第179條規定：「無法律上原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益」、民法第773條前段規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下」。
⑵按最高法院100年台上字第899號判決，凡侵害取得本應歸屬
他人權利內容而受益者，如無法律上之原因，即構成「權益侵害之不當得利」：
「…『非給付型之不當得利』中之『權益侵害之不當得利』，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成『無法律上原因』而成立不當得利。」（參附件31）⑶按台灣台北地方法院99年訴字第1744號判決，亦認定倘住戶
擅自於共有土地上之「空間」增建建物（即將室內外推），其他住戶得對之請求相當租金之不當得利：
「原告主張被告羅宏源就系爭建物2樓後方增建如附圖所示
A、G部分，被告陳麗卿就系爭建物3、4樓後方增建如附圖所示C、E部分，係未經系爭土地全體共有人同意擅自搭建，均屬無權佔用…按民法第773條規定，土地所有權，法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。查系爭土地乃兩造所共有，而系爭建物2樓後方增建物係坐落占有於系爭土地上之空間，排除其他共有人就系爭土地上空間之使用收益，顯已妨害其他共有人之所有能行使…原告得請求被告相當租金不當得利金額為何…原告對系爭土地遭佔用如附圖所示C、E部分面積共15.13平方公尺，請求所受相當租金之損害金額為60,413元…原告對系爭土地遭占用如附圖所示A、G部分面積共8.06平方公尺，請求所受相當租金之損害金額為3,764元…」（參附件30第11、13頁）。⑷按新北地方法院100年重訴字第164號判決，其事實為公寓3
至7樓住戶將陽台外推，屬無權使用增建部分之土地，應就增建部分之土地，給付相當租金之不當得利：
「按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益。惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共以人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利…按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求…民法第767條第821條分別訂有明文…本件被告…未經原告之同意，無合法權源而占有如附圖增建物所示、面積5.61平方公尺之系爭土地部分…被告占有如附圖增建物所示、面積各為5.61平方公尺系爭土地所受之利益…認原告主張其所受之損害以系爭土地申報地價總價年息之8%計算，尚稱適當。茲分別計算如下…」（參附件44第10頁）⑸綜上，被告將其所有二樓房屋之前、後陽台之外牆外推，搭
蓋增建物（參原證35），係占用全體區分所有權人之共有土地、侵害全體區分所有權人對於共有土地之權益，按上開實務見解，原告得按其應有部分，請求被告占用該部分土地之不當得利。
⒉系爭二樓房屋前、後增建物共24平方公尺，依公告地價百分
之十、及原告應有部分四分之一計算不當得利金額，被告應給付原告56,288元，及自99.01.01起至二樓增建物拆除止，按月給付原告3,771元：
⑴依大安地政事務所繪製之土地複丈圖（參原證35），被告二
樓「前增建物」面積為18平方公尺、「後增建物」面積為6公尺，共計24平方公尺。
⑵查，系爭公寓大廈位於忠孝東路3段，鄰近捷運站、三家百
貨公司、醫院、學校，位於忠孝東路商圈精華地段，按土地法第97條第1項及下開實務見解，應以土地申報地價年息百分之十計算相當租金之不當得利，原告並得按其應有部分請求之：
①按台灣高等法院100年上字第25號確定判決：「請求返還不
當得利，而其給付可分者，各共有人得按其應有部分，請求返還（最高法院85年度台上字第2391號、88年度台上字第1341號判決意旨參照）。查本件被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，並無給付不可分之情形，是被上訴人自得按其應有部分，請求上訴人分別返還（給付）各被上訴人相當於租金之不當得利。」（參附件7第5頁）②按台灣高等法院93年上易字第544號確定判決：「至於相當
於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院八十一年度台上字第三三九號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第二十五條所明定。又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。經查系爭土地房屋近天母東、西路圓環，一樓開設服飾店，對面有全國電子、成品書店，位於天母商圈的中心，鄰近美國學校、日橋學校…綜合斟酌系爭土地房屋所在位置、現況及附近環境，本院認為上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利損害金，以該土地申報總價額年息百分之十計算為宜…」（參附件8第4頁）③是以，系爭公寓大廈位於○○○路○段000巷0弄00號（參原
證5），鄰近捷運忠孝復興站、兩間太平洋SOGO百貨公司、微風廣場百貨公司、聯合中心診所忠孝院區、懷生國中、懷生國小等，係位於忠孝東路商圈之精華地段，此有網頁地圖可稽（參原證18），按上開實務見解，應以系爭公寓大廈座落土地申報地價年息百分之十計算相當租金。
⑶自原告97.08.26購入一樓房屋至98.12.31止，被告應給付相當租金之不當得利為56,288元：
自原告97.08.26購入一樓房屋至98.12.31止，系爭346地號土地公告地價為69,598元/平方公尺（參原證19），以土地法第105條、98條所定公告地價百分之十計算，二樓前後增建物租金為每年167,035元【69,598×10%×24≒167,035】，此期間共492天，相當租金為225,154元【167,035÷365×492≒225,154】，因系爭公寓大廈所有權人為四戶（參原證5），故原告按其應有部分請求上開金額四分之一，即56,288元【225,154÷4≒56,288】（小數點不計）。
⑷自99.01.01至被告將二樓增建物拆除之日止，被告應給付相當租金之不當得利為每月3,771元：
自99.01.01起，系爭土地公告地價為75,426元/平方公尺，二樓前後增建物之租金每月為15,085元【75,426×10%×24÷12≒15,085】，原告按其應有部分得請求之金額為3,771元【15,085÷4≒3,771】。故被告自99.01.01至其將二樓外牆回復原狀，返還土地予全體共有人之日止，應按月給付原告3,771元之不當得利金額。
⒊末，被告辯稱原告之請求罹於時效云云，惟查，不當得利請
求權時效為15年，原告自97.08.26取得系爭一樓房屋，至
100.12.26起訴，並無罹於15年時效：⑴被告辯稱：「…即便原告有權請求，亦已逾請求時效，被告
行使時效抗辯得拒絕給付。」云云（參被告101.3.21答辯狀第8至10頁）。
⑵惟查，依民法第125條之規定，民法第179條不當得利之時效
應為15年，原告係於97.08.26登記取得系爭一樓房屋，其權利自該時受被告侵害，至原告100.12.26起訴止，並無逾15年，其不當得利請求權並無罹於時效。
㈤訴之聲明第五項「被告應依鑑定報告所載之修繕方式，更換糞污水管」：
⒈依鑑定報告所載，原告臥室天花板懸掛之糞污水管（參原證4）係被告二樓專用，該糞污水管係因老舊鏽蝕而滲水：
⑴依台北市建築師公會鑑定報告，原告屋內天花板懸掛之污水管滲水，係因「老舊鏽蝕穿孔、交接處鬆脫」：
依台北市建築師公會鑑定報告判斷：
「鑑定人進行上述水份計記錄過程，糞污水管立管與彎管接管處鏽蝕穿孔裂縫有水滴滲出，滴至鑑定人手臂及承接水盤中，故確定糞污水管立管滲水」「滲水原因為何？…鑑定標的物為民國57年建築之老舊建物，現況糞污水管為鑄鐵製，外表銹蝕穿孔並有鐵屑脫落。故現況鑄鐵製糞污水管老舊銹蝕穿孔，交接處鬆脫，為污水管滲水之主要原因。」（參原證50）⑵又，鑑定報告雖表示被告片面指述之一樓屋況為滲水遠因云
云，惟，被告所稱「建築物箱體結構破壞」等屋況，根本非事實，無任何調查或事證，而至現場檢測之建築師亦無針對此點為檢查，故，此顯然不足認定為系爭污水管滲水之原因：
①鑑定報告雖載「依被告之陳報狀所述，『依…陳報現狀函（
具狀人吳清心）中所述：一樓主要結構1.5B南北前後磚牆…等已全部拆毀。5.建築物結構箱體原則破壞…皆可能造成滲漏水之原因』，上述陳述為污水管滲水之遠因」（參原證50）。
②惟，被告陳報其所稱之「一樓房屋現況」，根本未經調查或
認定，並非事實，如「磚牆與浴側糞吊管保護天花板全部拆毀」、「建築物結構箱體原則破壞」云云（參原證50第7-1頁），皆非本案之審理標的，亦非事實，顯是被告片面之詞爾。
③是以，建築師公會依據上開與事實不符之陳述，表示此為污
水管滲水之遠因，鑑定報告此部分之判斷一則並非根據事實，二則到現場檢測漏水之建築師，亦無針對一樓房屋結構與系爭污水管滲水之間是否有關聯一事，為任何測試或檢查，顯然不足以作為認定系爭污水管滲水原因之理由。
⑶又，系爭污水管係被告二樓「專用」（參附圖1），倘要修
繕，必須從被告二樓之馬桶處全面更換污水管（及污水管連接馬桶之立管）：
依台北市建築師公會鑑定報告判斷：
「（三）主臥室懸掛之糞污水管是否屬二樓馬桶專用？依現場相關位置及原使用執照圖研判：主臥室懸掛之糞污水管確屬二樓馬桶專用支管。」「（四）如係該糞污水管滲漏水，倘要徹底修繕，是否應由二樓馬桶更換糞污水管（及立管之部分）？…要徹底修繕，建議由二樓馬桶至一樓污水管與牆面交接處，全面更換糞污水管。」（參原證50）⒉再，被告辯稱原告拆除承重牆（實為外牆）、隔間牆等導致
糞污水管滲水云云，惟查，另案判決已認定一樓房屋之外牆並非原告拆除，且台北市政府核發之室內裝修合格證明，亦表示原告並無變更分間牆，被告所辯根本無據：
⑴被告辯稱：「原告違法拆除全部承重牆、隔間牆、樑柱任意
鑿洞等以致整棟公寓結構瓦解處於瀕臨倒塌之狀態，預埋於樓板或樑柱之管線、接縫等幾已鬆動或破壞…埋於樓地板室內之管線是否有破裂之情形，依公寓大廈管理條例第12條之規定由兩造共同負擔，但如上述既因原告拆除承重牆、隔間牆、樑柱鑿洞等所致，即應由原告自行負擔…」云云（參
101.3.21答辯狀第10頁）。⑵惟查，原告並無拆除一樓之承重牆（外牆）、變更隔間牆或
其他破壞管線之行為此有一樓房屋前任屋主另案證詞、另案台北地方法院100年北簡字第10813號判決可稽：
①原告所有一樓之外牆應是前任屋主蔡文永於63至76年間拆除
（參原證7建物登記簿第3頁），被告另案訴請被告回復承重牆（台北地方法院100年北簡字第10813號）案中，一樓前任屋主廖青蓮即到庭證稱，其77年間購買一樓房屋時，就已無承重牆：「問：你是否於77年間向蔡文永買受台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓房屋？答：有。
問：你買受系爭房屋時，平面圖上標示黃色之承重牆（即前、後陽台之外牆）是否即已被拆除？是何人拆除？（提示被證13，系爭房屋平面圖）答：沒有這些牆，我不知道是誰拆的。」（參原證24第1頁）②又，台北地方法院100年北簡字第10813號判決，亦認一樓房
屋的外牆（即被告所稱之承重牆）並非原告所拆除（參原證55）。
⑶另，台北市都發局核發之室內裝修合格證明，亦表示原告並
無變更分間牆，被告辯稱係原告裝修導致糞污水管滲水云云，根本無據：
再，原告100.9為一樓室內裝修時，並無變更分間牆，自無被告所稱「拆除隔間牆、任意鑿洞破壞管線」等事，此有台北市政府都市發展局100.11.24核發之室內裝修合格證明審核：「本案裝修後實際用途為住宅，且裝修過程未涉及分間（戶）牆之變更」可稽（參原證25第5頁），被告所辯，實為卸詞。
⑷實則，一樓房屋之糞污水管於原告97年購屋前，即已老舊滲
水，一樓前任屋主陳慧玲曾要求被告修繕，被告皆置之不理，足證該糞污水管並非原告裝修而損壞，此有陳慧玲說明函可稽：「93-94年間一樓房客向我反應二樓廁所糞管漏水，家母跟吳家理論，吳家拒不修理，除了拒絕抓漏廠商進入二樓施工，甚至還說他家的水是往上流的，因此我們親自查看過後，找人做簡單的接水盤排放」（參原證34第1頁）⑸另，修漏水之技師周成鴻亦證稱，其在原告買受系爭房屋前
，即受信義房屋的委託處理糞污水管漏水問題，足見此漏水問題存在已久，並非原告裝修導致：
「法官：證人是否曾經受到信義房屋的委託，去處理該糞污水管的漏水問題？證人周：有會勘跟修理。在好久之前…法官：證人去會勘的時間，是在原告買受系爭房屋之嗎？證人周：買賣當中去看的，那時候還沒有交屋，我去看的時候還是空屋。」（參101.09.25筆錄第8頁）⒊綜上，原告爰依民法第184條第1項、第191條第1項、第767
條第1項、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求被告應如鑑定報告所載之方式，修繕其專用之糞污水管：
⑴按民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他人
之權利者，負損害賠償責任。」、第191條第1項前段：「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任」、第767條第1項中段：「所有人…對於妨害其所有權者，得請求除去之」、公寓大廈管理條例第10條第1項：「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用」。
⑵復按台灣台北地方法院99年訴字第3388號確定判決：「…被
告所有系爭10樓之1房屋因浴室樓版排水管破裂漏水而滲漏至原告系爭9樓、9樓之2房屋，業已妨害原告系爭房屋所有權之行使，原告自得依民法第767條中段規定請求除去妨害，請求被告將專有部分漏水修繕回復至不再滲漏之狀態。」（參附件9）⑶是以，系爭糞污水管因老舊銹蝕穿孔滲水滴落至原告屋內，
係對原告造成侵害，並妨害原告對其房屋所有權之使用，被告應依照鑑定報告所載之修繕方式（參原證50），由二樓馬桶至一樓污水管與牆面交接處，全面更換糞污水管（含立管），始能徹底解決糞污水管滲水之問題。
⑷又，雖系爭糞污水管經過原告天花板，惟惟按高等法院等見
解，仍應適用公寓大廈管理條例第10條第1項之規定，由被告負責修繕，詳述如下：
①按台灣高等法院台中分院102年上易字第91號確定判決，其
事實為樓上專用之糞污水管之設置，經過樓下屋內之專有部分空間，惟若該糞污水管滲水，應由樓上專用之住戶負修繕責任及費用：
「…被上訴人（4樓）等使用系爭污水管及排糞管係分別經過上訴人所有系爭3樓之1房屋之客廳、和室及餐廳上方，惟均隱藏在客廳、和室及餐廳上方之天花板內…所設置之污水管、排糞管，有滲水、滲糞於上訴人所有之3樓房屋而造成污染時，上訴人自得請求被上訴人等人予以修繕，並自行負擔修繕費用…」（參附件46第6頁）②復按台北市政府法規委員會函示，亦表示樓上專用管線，倘
貫穿並懸掛於樓地板下者，並無公寓大廈管理條例第12條之適用，而應適用第10條「由使用人負修繕責任」之規定：「本條例第12條本文固然規定專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔，然本件案例事實若係確定為樓上專用管線，貫穿並懸掛於樓地板下方者，似非專有部分之樓地板內管線，從而，尚無本條例第12條之適用，而應適用本條例第10條之規定（按，即專用部分由使用人負修繕責任），應較合理。」（參附件37）③是以，依公寓大廈管理條例第10條第1項規定，被告本應就
其專用之糞污水管負修繕責任，原告係基於其他住戶之公共利益，始有「容忍」該糞污水管通過其屋內之義務，然依法並不因此須為被告專用之水管負修繕責任：
被告二樓專用之糞污水管之設置，雖經過原告一樓之專有部分空間，此係因公寓大廈管理條例第6條第1項第2款「他住戶因維護、修繕或專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」之規定，其立法意旨在於為維護公寓大廈全體住戶之公共利益，如某住戶需使用到其他住戶之專有部分時，該住戶有容忍之義務（參附件46第7頁）。亦即，原告雖有「容忍」被告專用之糞污水管經過其專有部分之義務，惟僅止於此，倘該糞污水管老舊滲水，於法於情，原告都無為被告修繕其專用水管之義務，此觀公寓大廈管理條例第10條第1項規定「專有及專用部分之修繕義務，係由所有權人及使用人負擔」，即甚為明瞭。
㈥被告主張抵銷之部分：
⒈蓄水池：
系爭公寓於建造之初，即將蓄水池埋置在一樓房屋基地下，原告並無挪移變更位置，當無占用可言，其他住戶亦從無向原告表示需要清洗蓄水池（倘需雇工清洗，原告亦不會拒絕）：
⑴被告稱：「蓄水池、化糞池及垃圾槽…原告將之築牆圍堵充
當自家起居室或浴廁等私用阻絕共有人之使用及維護，自有返還共有人共有物及其不當得利之義務」云云（參被告101.
07.11書狀第2頁）。⑵惟查，系爭公寓建造之初，即將蓄水池設置在一樓房屋內之
基地底下，雖台北市建管處函覆表示竣工平面圖並無標示出蓄水池位置（參原證35），惟鈞院至現場履勘時已有親見蓄水池位置（參原證37黃線處），且，原告一樓房屋之後方係緊鄰防火巷（參原證37），而與原告房屋相鄰之整條防火巷皆是鋪設地磚，無任何一戶之蓄水池通道口係在防火巷上（參原證38照片），可見蓄水池（及通道口）之設置本就在一樓房屋之地基下，原告並無挪移變更位置。
⑶故，被告既主張原告占用蓄水池云云，應就原告將蓄水池位置挪移進一樓屋內占用一節，負舉證責任。
⑷末，自原告97年購屋至今，並無其他住戶表示要清洗該蓄水池，倘日後住戶需雇工清洗該蓄水池，原告亦不會拒絕。
⒉化糞池：
依竣工平面圖，系爭公寓建造之初即將化糞池埋置在一樓房屋基地下，原告並無挪移變更位置，當無占用可言。況，自76年起，系爭公寓即改用污水下水道，化糞池多年未再使用。
⑴被告稱：「蓄水池、化糞池及垃圾槽…原告將之築牆圍堵充
當自家起居室或浴廁等私用阻絕共有人之使用及維護，自有返還共有人共有物及其不當得利之義務」云云（參被告101.
07.11書狀第2頁）。⑵惟查，系爭公寓於建造之初，即將化糞池設置在一樓房屋坐
落之基地下，此有竣工平面圖可稽（參原證39黃線處），化糞池既埋置於基地下，原告無法亦沒有挪移位置，當無占用或不當得利可言。
⑶況，經原告詢問相關單位，而知該化糞池自76.07.30起即無
再使用，而是改用「污水下水道」，此有原告水費收據可稽（參原證29），被告亦知悉上情，猶指稱原告占用化糞池、其有使用及維護需要云云，實無理由。
⒊垃圾槽（垃圾通道）：
依竣工平面圖，垃圾通道本就是設在原告之屋內，被告二樓之垃圾通道亦同，豈有占用可言。況，垃圾通道係老舊公寓之設施，早就不再使用，被告知悉仍作此主張，令人匪夷所思。
⑴被告指稱原告占用垃圾槽，並請求不當得利云云（參被告
101.05.02聲請調查證據狀）。⑵惟查，垃圾通道在竣工圖面回字型中空通道，各樓層皆有而
相連，各樓層得丟垃圾至該通道，是老舊公寓才有之設施。然據原告所悉，系爭公寓十幾年前即將垃圾通道填平，不再使用，現在外觀如同房屋之柱子，原告97年購屋後，當然從無使用過。
⑶依竣工平面圖，各住戶之垃圾通道本來就設在屋內（參原證
40黃線處），被告之二樓房屋之屋內亦同樣有該垃圾通道（參原證41黃線處），因通道之外觀與柱子完全相同，原告根本無從移動、也無須移動，更無占用或不當得利可言，被告無視事實恣意主張，而讓鈞院耗時函查、讓原告耗時回應，顯然皆在浪費訴訟資源爾。
⒋防火巷、水錶、瓦斯錶、後鐵門外推：
依土地複丈圖，原告一樓房屋後方並無增建物，無占用防火巷之道路面積，且水錶及瓦斯錶亦皆是自來水公司、瓦斯公司到府裝設，整條防火巷旁之住戶皆是將管線等設於建物之外牆上，原告既為該土地之共有人，自得合理使用而無不當得利可言。
⑴被告指稱原告占用防火巷，並請求不當得利云云（參被告
101.05.02聲請調查證據狀）。⑵惟查，原告所有一樓房屋之後部並無增建物，無占用防火巷之面積（參原證35）。
⑶又，自來水錶是系爭公寓57年建造時裝設，原告並無變更位
置，此有自來水事業處回函可稽（參原證42）、瓦斯錶亦是原告於100年間申請、由瓦斯公司審核後到府裝設（參原證43），原告皆無私自挪移水錶及瓦斯錶之位置，觀整條防火巷兩旁之住戶，亦皆是將管線、水錶、冷氣等設置在建物外牆、緊鄰防火巷，並無阻礙通行（參原證38），原告既為346號土地之共有人，自得合理使用，亦無不當得利可言。
⑷再，原告房屋之後鐵門平常皆是關起，僅偶爾出入時才向外
推開，此大門設置是一般出戶口之常態，亦無妨礙防火巷之通行，根本無所謂占用或干擾情事。（實則，被告二樓亦有增建物與雨遮突出於防火巷上（參原證35第3至4頁），甚將其冷氣機之排水管釘在原告一樓外牆上（參101.06.07勘驗測量筆錄第1頁），原告本於敦親睦鄰從無與被告計較，被告卻任意羅織原告占用土地云云，實令人感嘆！）⑸綜上，相關法規係禁止住戶「以雜物、柵欄、門扇等方式妨
礙防火道之進出」，原告之管線或水錶等皆是設置在外牆上，並無阻礙防火巷之通行進出：
①按公寓大廈管理條例第16條第2項規定：「住戶不得於私設
通路、防火間隔、防火巷弄…等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置或營業使用，或違約設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入」。
②復按內政部營建署營署建字第009090號函示：「現行建築技
術規則業已將防火巷一語修正為防火間隔，其留設之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用。」（附件49）⒌前鐵門、停車場：
一樓房屋前之347地號土地，因長久供公眾通行之必要，已具「公用地役關係」，按最高法院等見解，應予公眾作通常之使用，原告於該路旁停車，乃是一般道路通常之使用，並無何不當得利可言⑴被告略以：「台北市○○區○○段○○段000地號土地所有
權為被告吳清心與兒子吳育奇共持分1/2之道路用地…原告將大門開向該路阻礙被告為上開之使用並沿該路邊張貼五面禁止停車之標語，禁止為所有權人之被告停車，並長期利用其所有車牌號碼0000-00轎車置放於該地之中央區段，遂將整塊地悉數佔為己有…」云云（參101.06.09陳報占用被告路地狀）⑵惟查，該347地號土地為道路用地，作為巷道供公眾通行多
年，已生「公用地役關係」，按實務見解，所有權人應容忍公眾通行及做通常之使用，不得排除他人使用：
①按最高法院93年台上字第2592號判決：「按供公眾通行之私
有土地，具有公共用物性質之公用地役法律關係，除須為供不特定之公眾通行所必要，且須年代長久而未曾中斷之外，並須土地所有權人怠於行使權利，未為異議或為阻止之要件。」（參附件32）、最高法院88年台上字第698號判決：「倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。」（參附件33）②查，該347號土地係在67年間登記，其地目即為道路用地（
參原證26），該地為兩側房屋中間之巷道，供行人車輛往來通行之用，此有街景照片可稽（參原證44），該地不僅是公眾通行所必要，且長久以來亦無人有所異議，該347地號土地顯已具有公用地役法律關係，應容忍公眾使用，被告不得以所有權人身份排除他人使用。
⑶又，原告雖停車在一樓房屋門口，然並無圍起或設障礙物以
為專用，其餘行人亦皆可以停車在該處，一樓鐵門外推更是一般出入大門之常態，皆屬一般公眾合理使用之範疇：
①查，原告雖在一樓房屋門口前停車，然並無圍起或設障礙物
以為專用，任何行人皆可停車在該處。實則，被告已曾向當地派出所檢舉，稱原告不讓伊停車云云，當時警員到現場即告知兩方原告並無違法，倘該處有空位被告亦得停車，足見原告停車於該處屬合理使用之範疇（參原證44，道路兩旁皆是住戶或行人之停車）。
②又，原告一樓房屋大門平常皆關閉，僅出入始開啟，開啟時
向外推開，根本是一般出入大門建造之常態，並無妨礙通行或有任何侵害之情事，當屬合理使用之範疇。
⑷況，高等法院見解亦認為，因所有權人本就不得對公用地役
關係之土地自行使用或出租，故縱有無權占用情事，並未因此導致所有權人喪失使用收益之損害，無不當得利之適用：按台灣高等法院100年上字第471號判決：「土地所有人對於具有公用地役關係之既成道路，本即已喪失排他性、獨自性之占有使用權限，對該土地尚無從自行使用或出租他人使用獲益，故不論是否有攤販無權占用既成道路，均難認因此而使土地所有權人另受何等損害，否則不啻鼓勵既成道路之所有權人得以出租以獲取利益，亦殊違反既成道路之公益用途。至於無權占有既成道路土地擺設攤販之人如受有相當於租金之利益，核乃係因行政機關未予有效取締占用現有巷道之攤販所致，是攤販是否無權占有系爭土地，並未因此導致土地所有權人喪失使用收益系爭土地權限之損害，其損害係因既成道路公用地役關係之本質性使然，與占用土地人無權占用行為間並無因果關係。」（參附件34）⒍防空避難設備（地下室）：
依竣工平面圖及相關照片，系爭公寓於建造之初，即將「地下室樓梯建造在一樓房屋室內」，係由一樓專用。按實務見解應認係有分管契約，原告使用自有法律上依據，並非無權占用。
⑴被告指稱原告占用防空避難設備，並請求不當得利云云（參被告101.05.02聲請調查證據狀）。
⑵惟查，系爭公寓於建造之初，即將地下室之樓梯建造在一樓房屋室內，進出皆須經過一樓屋內，當係由一樓專用：
①依台北市建管處函覆之竣工平面圖可知，進出地下室之門係
設置在公共樓梯間，門由樓梯間往一樓室內打開，而打開後直接進入一樓屋內，再由一樓屋內之樓梯通往地下室（參原證45黃線處），亦即，系爭公寓建造之初，本就是將地下室設置予一樓專用，而非開放予全體住戶使用，否則一樓房屋之室內形同公開之場所，。
②且，系爭公寓為10號與12號之雙拼公寓，隔壁10號一樓房屋
下之地下室大門設置，與原告所有之12號一樓房屋完全相同，此有照片可稽（參原證46），足見原告並無變更地下室之出入口，更無佔為己有之事。
⑶按高等法院見解，系爭公寓既在建造之初即將地下室規劃予
一樓專用，亦為全體共有人所得見聞，應認各共有人對於地下室之使用係有分管契約，原告非無權占用：
按台灣高等法院98年上字第386號確定判決：「系爭大廈之建商於99年間興建完工時，即將系爭大樓地下一樓之樓梯間即附圖所示E封閉，且已將附圖所示B外牆外推，並興建附圖所示D圍牆及設置牆門，且建造附圖所示A、C違建物，均專供一樓使用…足證系爭大樓全體所有人已就系爭大樓如附圖所示A、B、C、D及其違建物全部，與地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示E及其樓板全部，締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用。」（參附件35）⒎法定空地及騎樓：
依一樓房屋謄本，「騎樓」本就在原告所有權範圍內。而「法定空地」亦是於建造之初即約定予一樓專用，按實務見解係有分管契約，原告使用自有法律上依據，並非無權占用。⑴被告指稱原告占用法定空地及騎樓，並請求不當得利云云（參被告101.05.02聲請調查證據狀）。
⑵「騎樓」屬原告所有權之範圍：
惟查，原告所有一樓房屋之謄本，明載「騎樓」屬原告之所有權範圍內，此有建物謄本可稽（參原證5）。
⑶且查，系爭公寓建造之初即將法定空地以圍牆圍，圍牆大門
進入後直通法定空地、騎樓、一樓屋內，其餘住戶亦無法進出圍牆大門，構造上顯而易見係由一樓住戶專用，且為所有住戶得共見共聞，按實務見解應認有分管契約：
參前述。
⒏樓梯間鑿洞配線：
原告使用之電線乃電信公司認可後到府裝設，原告並無自行牽線，而是依照一般建物之常態使用公用之樓梯間，無不當得利可言。
⑴被告稱：「原告將共有樓梯間之外牆鑿洞並配有電線及電話
線等共8條裸露於牆面上」，並請求不當得利云云（參101.
05.02聲請調查證據狀、101.06.13書狀第1頁）⑵惟查，一樓房屋之電錶箱、電線或電話線皆是沿用前任屋主
陳慧玲之設置，原告97年購屋後沒有變更過，此觀陳慧玲之說明函亦提及「其將一樓出租予咖啡店時，有人從公共樓梯間趁半夜沒人顧店，把我們在公共樓梯間的電源總開關關掉，造成咖啡店嚴重損失…」（參原證34第1頁），即知電錶、電線等設施本就設在公用樓梯間內。
⑶且，前開設施之埋置皆是電信公司到府裝設，皆經電信公司
之認可，並非原告自行所為。共用樓梯間本就是各住戶埋設管線、牽引管線之處，原告亦為系爭公寓共用設施之共有人，則使用共用部分裝設電線，無不當可言，更無所謂不當得利。
⒐承重牆（實應為一樓房屋之外牆）：
一樓房屋之承重牆即為外牆，該外牆早在69年間因增建建物而被前任屋主拆除，此亦為被告所自承，並非原告拆除，此經台北地方法院100年北簡字第10813號判決認定在案，據此並判被告敗訴。
⑴被告稱原告將一樓之承重牆拆除，並請求不當得利云云（參
101.05.02證據調查聲請狀）⑵惟查，被告所稱者並非承重牆，而是一樓房屋之外牆，該案
由被告吳清心之子吳育奇對原告起訴，由吳清心為訴訟代理人，業經台北地方法院100年北簡字第10813號案，認定一樓外牆並非原告所拆除，且吳育奇對一樓房屋之外牆並無共有人權利可資主張，判吳育奇敗訴（參原證55），現該案因上訴繫屬於台北地方法院102年簡上字第78號案審理中。⑶況退萬步言，不論一樓房屋之外牆是否為原告所拆，原告不
會因為外牆之拆除而有利益，被告亦不因此受有損害，亦無不當得利可言。
㈦並聲明：⒈被告吳清心及吳高素貞應將其等設置於原告所有
門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物樑柱外，如原證1照片所示之「本增建物二樓吳家為共有人」招牌拆除。⒉被告吳清心應給付原告1,784,810元，及其中174萬元自100年8月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，及其中44,810元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊被告吳高素貞應將坐落於台北市○○區○○段○○段0000地號上之同段245建號建物，即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓，如原證35土地複丈圖編號「A、B、C、D」所示之增建建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他全體共有人。⒋被告吳高素貞及吳清心應給付原告56,288元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自99年1月1日起至被告等將第三項聲明之增建物拆除之日止，按月給付原告3,771元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒌被告吳高素貞及吳清心應依台北市建築師公會（102）鑑字第1285號鑑定報告書第5頁㈣所載之修繕方式，更換懸掛於門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓主臥室天花板如原證4照片所示之糞污水管。⒍訴訟費用由被告等負擔。⒎如受有利判決，原告願以現金或等值之台灣銀行忠孝分行可轉讓無記名定期存單，為被告供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠如鈞院仍認被告有給付之責任者，容追加類推適用民法第264條同時履行抗辯權：
⒈按於兩債務之對立在實質上有牽連性者，應得「類推適用」
同時履行之抗辯。此有：「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。」(見最高法院74年度台上字第355號民事判決要旨)。「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定。…但二者在經濟上具有關連之同一關係…應認得類推適用民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯。」(見最高法院78年度台上字第1645號民事判決要旨)。「查同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦許其類推適用於同時履行之抗辯。」(見最高法院83年度台上字第1710號民事判決要旨)。「且繳納土地增值稅，為出賣人即被上訴人履行對待給付即土地所有權移轉登記前，必須完成之前置行為，彼此之間為達成雙務契約之履行，難認無密切之牽連關係，而基於法律公平原則，非無類推適用同時履行抗辯之餘地。」(見最高法院92年度台上字第32號民事判決要旨)。「次按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不計其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。」(見臺灣高等法院94年度重上字第233號民事判決要旨)。「只要債務對立具有牽連性者，或者二個對立債權基於一個經濟上具有關連性關係，即得類推適用民法第264條同時履行抗辯權」(王澤鑑著民法學說與判例研究(六)p.179)。
⒉查本件原告對被告及共有人負有下列之債務︰
①應拆除如被證43增建物中間柱上「請勿停車」、二鐵門上二
「車庫前請勿停車」等三標幟、二鐵捲門及一推門並修補東側樑柱交點上之鑿洞等返還共有人。。
②應依原證3使用執照竣工圖、原證35複丈成果圖及被告101年
8月17 (20)日辯論意旨狀第4頁列表所示，回復原有結構(含前後1.5B外牆)、法定空地、防火巷、陽台、防空避難室、化糞池、水池、騎樓等設施之原狀並應騰空返還共有人。
③應依台北市建築師公會102年十六鑑字第1285號鑑定報告書
第5頁(四)所載之修繕方式，更換懸掛於門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓主臥室天花板如原證4照片所示之糞污染管。
④應如上所述列表，給付被告及參加人1,676,780元(=1,341,
424*5年/4年)⒊兩造一致主張系爭增建物共有人間實際上劃定使用範圍，對
各自占有管領之部分，互相容許，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，依最高法院83台上1377判決，有默示分管契約之存在，則系爭增建物(整棟一二樓為一體成型)顯係經共有人之同意而建，非無權占有，被告行使分管契約上之權利，更無故意過失可言。
⒋倘鈞院如仍認被告有給付之責任者，則兩造間債務對立具有
牽連性(區分所有權人相互間之權利義務)且二個對立債權基於一個經濟上(金錢之給付及物權之處分間)具有關連性(同上權義)關係，依上開第一項實務及學者等多數見解，被告似得類推適用民法第264條以上開第二項原告之給付行使同時履行抗辯權。
㈡原告應對待給付之法律依據︰
⒈就應拆除如被證43所示增建物(1)中間柱上「請勿停車」、
(2)東西兩側鐵捲門上二「車庫前請勿停車」等三標幟、(3)上開二鐵捲門及東側一推門並(4)修補東側樑柱交點上之鑿洞回復原有結構等返還共有人部分︰
查上開(甲)三禁止標幟及推門、(乙)二鐵捲門及(丙)鑿洞妨害被告等人所有台北市○○○○段○○○○○○○○○號土地及系爭增建物等物所有權兼違法定規約第22條第7項，被告自得本於區分所有權人兼管理負責人及共有人依條例第9條第4項、第10條、第15條及民法第767條中段請求除去並依民法821條返還共有人，其給付責任遠較被告就系爭共有物之責任有過之而無不及。
⒉就應拆除如原證35複丈成果圖所示編號E-T等16處增建物及工
作物；並依台北市政府57使字第1043號使用執照卷內竣工圖(原證3)及台北市建築物電腦地籍套繪圖所示綠色部分(被證35，法定空地)回復台北市○○○○段○○○○號土地及同段244建號建物前後1.5B外牆原有結構及將騎樓、後陽台、化糞池、蓄水池、防火巷、防空避難室等騰空、解除門禁並返還共有人部分︰
查位於原告一樓專有部分內之結構已遭破壞影響整棟公寓之安全並損及被告使用之糞污管，有下開鑑定報告書在卷可憑，依公寓大廈管理條例第10條第1項應由為一樓區分所有權人之原告負修繕管理維護之責，原告又違反使用執照、其圖說所載用途、同條例第5條、第9條第2項、第15條、建築法第25條、法定規約第2條第3項、第22條第7項占用1.5B外牆空間、法定空地、陽台、防空避難室、騎樓、化糞池、水池等變更為居室使用並予圍堵、禁止共有人及住戶進入使用，自得本於區分所有權人兼管理負責人及共有人依條例第9條第4項、第10條、第15條及民法767條等請求解除門禁回復原狀並依821條返還共有人，其給付責任遠較被告就系爭增建物上二樓之責任有過之而無不及。。
⒊就應依台北市建築師公會102年十六鑑字第1285號鑑定報告
書第5頁(四)所載之修繕方式，更換懸掛於門牌號碼台北市○○○路○段000巷0弄00號1樓主臥室天花板如原證4照片所示之糞污管部分︰
查位於原告一樓專有部分內之糞污管已因隨原告專有部分內之承重牆破壞而破壞，不但有故意(拆除承重牆)並兼有疏於管理維護之過失，有上開鑑定報告書在卷可憑，自得本於區分所有權人兼管理負責人依公寓大廈管理條例第10條第1項、第15條、民法第184條及191條請求為一樓區分所有權人之原告負修繕管理維護之責並回復原狀。
⒋就應自97年8月26日起迄清償日止按年給付被告及參加人335,356元部分︰
查原告自97年8月26日受讓房屋起(詳卷內建物登記謄本)即繼續無權占有共有物使用收益，應依民法第179條返還不當得利，如被告101年8月17 (20)日辯論意旨狀第4頁列表計算方法。
㈢系爭增建物確具共有性質，標示二樓為共有人即無不合︰
⒈原告主張系爭增建物由原區分所有權人案外人蔡文永於69年
起造一樓，被告吳清心起造二樓，惟一二樓間樓板、樑柱、基礎、排水管等主要結構及其基地皆共同共有，核其性質應屬民法第799條「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」之共有物，則系爭標示牌稱二樓為共有人並無侵犯原告之權利。
⒉原告97年間買受系爭房屋買賣契約之附件已載明「附表：標
的物現況說明書第9項是否有…違建…糾紛…？是V否□說明前院增建部分二樓住戶主張有共有權」（見原告於鈞院簡易庭100年度北簡字第10813號回復承重牆事件中所舉被證21第2頁即本件被告101年3月21日答辯1狀第14頁﹚，是原告既已依該條件買受，證明原告買受時已同意系爭一二樓增建物為共有物，無得於嗣後再主張系爭增建物非共有，進而請求被告主張共有之損害。
㈣系爭標示牌未生侵權行為︰
⒈如上，於共有物上標示有共有人，已無不合。
⒉系爭房屋自98年起歷經中台公司及原告之使用迄今已逾4年
之久，不但均未受有任何人之攔阻、斷電或有何不法行為之侵襲(如上開張員證詞)且絲毫未受有系爭共有人標示(尤單表示物有共有人而無不法侵害所有權，乃所有權人仍得續行使權利)之影響，期間原告亦未有招租之行為且有受自被告不法之妨害者，自未發生可歸責被告租金利益損害之債，尤原告絲毫不受其影響仍得於97年間在短短兩天內以1,470萬元買下該一樓房屋。
⒊被告及參加人對法定空地及所有公設有1/2所有權而原告僅
有1/4，基此，反對被告獨占，為合法權利之行使要非無據。
⒋末查系爭房屋自98年1月19日起即供家園公司營業使用(見本
審卷一第34頁)、98年6月15日已發現供中台公司倉儲使用多時(見本審卷一第27頁及98年6月17日台北正義郵局第214號存證信函)持續數年及自98年10月28日起原告自己住居迄今多年(見本審卷一第35頁戶籍謄本)，詎原告仍對被告請求上開期間另有「租金利益」，有重複利益巧取豪奪不當得利之不法。
⒌租金逾法定範圍無請求權︰
即便原告有租金請求權（被告否認），惟按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之。土地法97條定有明文。
基此計算(詳被告101年1月20日答辯狀第7頁第項)，系爭房屋全部整層之法定月租金上限亦僅為17,979元，逾此並無請求權。
⒍證人張紀亮及游玉坤(原告配偶)證詞均不實涉嫌偽證(聲明二)︰
⑴二證人之身分特殊，證詞偏頗不公：
①查游玉坤不但為原告之配偶、代原告聘請律師、本案繫屬近
兩年來無論開庭、履勘現場、鑑定人鑑定等等場場出席代行原告之權利，且對被告咆哮、指責不是，極盡公然侮辱及攻擊之能事，有鈞院審判長、書記官親眼目賭及卷內台北市建築公會鑑定報告第2-2頁102年3月25日會勘紀錄表證人代理原告之簽名可稽，又將原告系爭房屋借予證人張紀亮無償使用長達兩年之久，其於本件所扮演之角色比原告還原告，與證人有別，難期證詞公允無私而有可採。
①張紀亮既受原告夫妻之恩無償使用其買價1,470萬元系爭房
屋長達兩年之久，其所受利益，依原告主張每月可租6萬元*24個月=144萬元之巨，其出庭為證，依常情自會供前接受原告夫妻之指使而為偏頗原告之證詞以還其人情，已難期公允可採。
⑵又兩證人供詞中固有部分相似，惟就待證事項「原告有否於
98-101年間於系爭增建物鐵門上貼出租紅條」及中台公司使用範圍、方法等竟南轅北轍而不一且各自矛盾，應有供前串供等其事，其證言不足採信。況兩位證人均供稱帶房客看房子者非兩位證人本人即為中台員工，未提及有原告本人，從而，招租紅紙條上所寫之電話號碼理應非原告之手機號碼，與原告102年08月20日庭供「貼紅紙條，寫一個「租」，然後寫原告的手機0000000000」不合。
⒎退萬步而言，97年間損害賠償請求權已於99年間罹於時效而消滅。
㈤系爭增建物有繼續使用基地之權源：
⒈兩造一致主張分管契約，即非無權占有：
原告主張系爭增建物由案外人蔡文永於69年起造一樓，被告吳清心起造二樓，歷經33年無人反對，生分管契約之效力云云(見原告起訴狀第四頁(二)及102年9月12日言詞辯論意旨狀第5頁(二))，準此，其效力自應同及於一二樓或如吳清心主張一二樓全由吳清心所起造，效力亦同，惟原告遽以無權占有法律關係請求拆除二樓部分，即非有據。
⒉系爭增建物及其基地原同屬一人所有，嗣經移轉，縱有房地
不同人所有亦僅生法定租賃關係，亦非無權占有︰原告既主張69年間系爭增建物為當時基地所有權人蔡文永及被告吳清心所建，即房屋及基地同屬一人所有，嗣蔡文永雖將基地展轉出賣予原告而由原告及被告分別使用一二樓，縱使有發生房屋及基地變更為不同一人之狀況，依民法第425-1條「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」及其立法理由「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地」及最高法院86年台上3181判決「本院48年度台上字第1457號判例…皆在說明土地承買人於買受土地時，如已知地上有房屋之存在，而無特別情事可解為當事人之真意無基地之使用外，應推斷土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地」，亦僅生法定租賃關係，非無權占有，或如吳清心主張一二樓全由原土地所有權人吳清心所起造，效力亦同，系爭增建物皆有繼續使用原基地之權利。
⒊原告於97年間買受時已同意系爭增建物繼續存在及被告為共
有人︰原告97年間買受系爭房屋買賣契約之附件已載明「附表：
標的物現況說明書第9項是否有…違建…糾紛…？是V否□說明前院增建部分二樓住戶主張有共有權」（見原告於鈞院簡易庭100年度北簡字第10813號回復承重牆事件中所舉被證21第2頁即本件被告101年3月21日答辯1狀第14頁﹚，是原告既已依該條件買受，證明原告買受時已同意系爭一二樓增建物繼續使用其基地且為共有物，無得於嗣後再主張系爭增建物非共有及無權占有。
⒋兩造俱有繼受原區分所有權人提供系爭增建物基地之義務：
⑴原告既主張原區分所有權人蔡文永及吳清心起造系爭增建物
，建物使用基地已有合法權源，嗣分別將基地讓與兩造，因房屋必須使用基地，兩造自應依公寓大廈管理條例第24條「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。公寓大廈專有部分之無權占有人，應遵守依本條例規定住戶應盡之義務。」及立法理由「明定區分所有權之繼受人應繼受前區分所有人權利義務，以維護區分所有關係之一貫性。」繼受原區分所有權人繼續提供系爭增建物基地之義務，以維護區分所有關係之一貫性。
⑵如上原告主張，該增建物既為共有人蔡文永與吳清心共同建
於共有基地上，其性質應同如民法第799條區分所有單獨所有兼共有之建築物，一二樓當然皆有使用共有基地之權源，即便蔡文永有將基地之持分部分展轉移轉予原告，系爭增建物一二樓皆得繼續使用原基地並不因而受有何影響，且本件二樓增建物聳立於一樓之上，原告於買受系爭土地時，已知地上有該屋之存在，依民法第799-1條第「區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束；其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同。」及其立法理由「區分所有建築物之各區分所有人因各專有該建築物之一部或共同居住其內，已形成一共同團體。而規約乃係由區分所有人團體運作所生，旨在規範區分所有人相互間關於區分所有建築物及其基地之管理、使用等事項，以增進共同利益，確保良好生活環境為目的，故區分所有人及其繼受人就規約所生之權利義務，依團體法法理，無論知悉或同意與否，均應受其拘束，方足以維持區分所有人間所形成團體秩序之安定。至區分所有人依其他約定所生之權利義務，其繼承人固應承受，但因非由團體運作所生，基於交易安全之保護，特定繼受人僅以明知或可得而知者為限，始受其拘束，爰增訂第四項。又所謂繼受人包括概括繼受與因法律行為而受讓標的之特定繼受人在內；區分所有人依法令所生之權利義務，繼受人應受拘束乃屬當然，無待明文，均併予指明。」，原告應許可或推斷原告默許二樓增建物繼續使用其基地。
⒌系爭增建物有分管契約且非竊占︰
原告所舉附件44新北地方法院100年度重訴164號拆屋房地判決，該案一樓增建物係由原告竊占經該院93年度簡字第5511號判決判處三月有期徒刑確定在案(被證49)，自未有分管契約，詳上開民事判決第3頁末三列，有異於本件系爭增建物
1.不但有分管33年之事實、2.無竊占經判刑確定之情形且3.兩造一致主張有分管契約，是兩件案情迥異，無可援引。
⒍原告行使基地共有權，以一二樓共同體(為未分割且不可分
割之一物)中之一樓得使用、二樓不得使用基地云云，顯然違反誠信原則、以損害他人為主要目的，應駁回其請求。
⒎原告聲明三所請求拆除之「編號C」為同段建號245測繪登記
在簿之原有合法建物中之一部，業經被告101年7月13日具狀聲請更正在卷，並為鈞院所肯認。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉原告應返還被告及參加人訴訟費用新台幣17,850元。
⒊如受不利判決，准被告提供現金或﹙及﹚國泰世華商業銀行
華山分行可轉讓定存單供擔保准免假執行，並命原告為下列之對待給付：
①應拆除如被證43所示增建物(1)中間柱上「請勿停車」、(2)
東西兩側鐵捲門上二「車庫前請勿停車」等三標幟、(3)上開二鐵捲門及東側一推門並(4)修補東側樑柱交點上之鑿洞回復原有結構等返還共有人。
②應拆除如原證35複丈成果圖所示編號E-T等16處增建物及工
作物；並依台北市政府57使字第1043號使用執照卷內竣工圖(原證3)及台北市建築物電腦地籍套繪圖所示綠色部分(被證35，法定空地)(1)回復台北市○○○○段○○○○號土地及同段244建號建物前後1.5B外牆原有結構及(2)將騎樓、後陽台、化糞池、蓄水池、防火巷、防空避難室等騰空、解除門禁並返還共有人。
③應依台北市建築師公會102年十六鑑字第1285號鑑定報告書
第5頁(四)所載之修繕方式，更換懸掛於門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓主臥室天花板如原證4照片所示之糞污管。
③應自97年8月26日起迄清償日止按年及比例計算給付被告及參加人335,356元。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，門牌
號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物（即系爭1樓房屋）之所有權人，於97年8月26日以買賣為原因登記為原告所有，有原證5建物登記謄本可稽（見調解卷第58頁至第59頁）。
㈡被告吳高素真為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地
上，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○○○號建物（即系爭2樓房屋）之所有權人，於90年8月20日以夫妻贈與為原因登記為被告吳高素真所有，有原證6建物登記謄本可稽（見調解卷第60頁）；被告吳清心係與吳高素貞同住於系爭2樓房屋之配偶，有戶籍謄本可參（見調解卷第107頁）；系爭2樓房屋原係被告吳清心於69年6月30日以「買賣」為原因取得並辦理所有權移轉登記，有建築改良物登記簿謄本可稽（見調解卷第70頁），嗣於90年8月20日以「夫妻贈與」為原因辦理所有權移轉登記予被告吳高素貞，有原證6建物登記謄本可稽（見調解卷第60頁）。
㈢被告等於95年間起在一樓增建物外設置「本增建物二樓吳家為共有人」招牌，有原證1照片可稽（見調解卷第52頁）。
㈣台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓房屋主臥室天花板懸掛之
糞污水管現況照片，有原證4照片可稽（見調解卷第55頁至第57頁）。
㈤原證14紙條二件（見調解卷第85頁至第86頁）係被告留在原
告信箱等情，有被告訴訟代理人於101年9月25日言詞辯論期日陳稱：「（問：原證14是否為被告吳清心張貼？）是被告留在原告的信箱。兩張都是。」等語可稽。
㈥臺北市建築管理工程處101年6月22日北市都建秘字第000000
00000號函（見本院卷㈠第236-1頁）略以：「二、來函詢及本市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓下方蓄水池、化糞池、垃圾通道面積乙節，說明如下：㈠1樓平面圖無標示蓄水池。㈡化糞池僅標示寬度為120公分，未標示長度。㈢垃圾通道標示寬度為120公分、長度80公分。」。
㈦系爭1樓房屋及系爭2樓房屋增建部分及其面積，分別詳如「
臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖」所載（見本院卷㈠第279頁）。
㈧台北市建築師公會（102）鑑字第1285號鑑定報告書略以
：「八、鑑定結論：㈠⒉…台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓房屋主臥室樓地版（臺灣臺北地方法院101年11月9日及102年4月8日北院木民青101年度訴字第926號函所指天花板懸掛之污水管確定滲水）。㈡滲水原因為何？⒉…故現況鑄鐵糞污水管老舊銹蝕穿孔，交接處鬆脫，應為污水管滲水之主要原因。㈢主臥室懸掛之糞污水管（參原證4照片）是否屬二樓馬桶專用？依現場相關位置及原使用執照圖（詳附件五）研判：主臥室懸掛之糞污水管確屬二樓馬桶專用支管。㈣…如要徹底修繕，建議由二樓馬桶至一樓污水管與牆面交界處，全面更換糞污水管。㈤修繕費用若干：修繕費用依『台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』之修復單價估算，預估修繕費用為新台幣玖萬柒仟伍佰捌拾貳元整（97,582元；詳附件八）。」，有外放之台北市建築師公會（102）鑑字第1285號鑑定報告書可稽。
四、本件之爭點為：㈠原告依民法第767條第1項、第184條第1項、公寓大廈管理條
例第8條第1項請求被告等將設置於原告所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物樑柱外，如原證1照片所示之「本增建物二樓吳家為共有人」招牌拆除，是否有據？㈡原告依民法第184條第1項規定，自原告本可從97.11.1出租
一樓房地起，至100.05.26原告放棄出租計畫裝潢以自住止，每個月損失58,000元之租金，共損失1,784,810元之租金收入，請求被告給付預期利益之損失1,784,810元，是否有據？㈢原告依民法第184條第1項、第767條、821條、公寓大廈管理
條例第8條第1項規定，請求被告拆除如原證35土地複丈圖編號A、B、C、D所示之二樓前、後增建物，並將增建物使用之土地返還予全體共有人，是否有據？㈣原告主張：系爭二樓房屋前、後增建物共24平方公尺，依公
告地價百分之十、及原告應有部分四分之一計算不當得利金額，被告應給付原告56,288元，及自99.01.01起至二樓增建物拆除止，按月給付原告3,771元，是否有據？㈤原告主張：原告爰依民法第184條第1項、第191條第1項、第
767條第1項、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求被告應如鑑定報告所載之方式，修繕其專用之糞污水管，是否有據？㈥被告抗辯：原告應為上揭對待給付，是否有據？
五、得心證之理由：㈠原告依民法第767條第1項、第184條第1項、公寓大廈管理條
例第8條第1項請求被告等將設置於原告所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物樑柱外，如原證1照片所示之「本增建物二樓吳家為共有人」招牌拆除，是否有據？⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第799條前段及第820條第1項分別定有明文。又於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，此觀諸公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定即明。準此，共有人之間，就共有物，非不得約定共有物之特定部分，由某共有人管理之，此項約定，即為共有物之分管契約。查系爭公寓係於57年間取得臺北市政府核發之57使字第1043號使用執照（見本院卷㈠第236-1頁），是系爭公寓係於公寓大廈管理條例施行前即取得建造執照、使用執照，則系爭大廈原始區分所有權人倘就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，惟特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件原告主張：系爭公寓原始區分所有權人間，就系爭法定空地有分管協議存在乙節，既為被告所否認，原告自應就此事實負舉證責任。
⒊又公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈
之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，分管契約訂定後，共有人將其應有部分讓與第三人時，於受讓人明知或可得而知之情形下，受讓人仍應受讓與人與其他共有人所訂分管契約之拘束（最高法院48年台上字第1065號判例意旨及司法院大法官釋字第349號解釋參照）。原告主張：系爭公寓原始區分所有權人間，就系爭法定空地有分管協議存在，此可觀建商建造之雙併公寓之相鄰1樓，以「圍牆」將法定空地、騎樓圍起供1樓住戶約定專用，有現場照片可稽（見調解卷第53頁），則應認共有人間已就法定空地供1樓住戶約定專用乙節合意成立分管契約。被告既為系爭公寓之區分所有權人，自應受該分管協議之拘束。
⒋又按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共
有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。再按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾，此有最高法院21年上字第1598號判例意旨參照。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號判例意旨參照；再所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第790號裁判意旨參照）。
⒌再查，系爭加蓋於系爭1樓房屋前方騎樓、法定空地其上之
增建部分（下稱1樓增建）係1樓前區分所有權人蔡文永於69年間原始起造所有，經原告於97年8月26日因買賣取得事實上處分權。關於系爭1樓房屋前方騎樓、法定空地均由1樓使用一節，自蔡文永於69年間原始起造1樓增建迄今，均未有區分所有權人提出異議，參照前揭最高法院99年度台上字第790號裁判意旨，應可認共有人間關於系爭1樓房屋前方騎樓、法定空地均由1樓使用一節乃有默示分管契約之存在，則共有人之後手即被告自應受此分管契約之拘束。既然共有人間關於系爭1樓房屋前方騎樓、法定空地均由1樓使用一節有默示分管契約之存在，則可認於「約定專用」之「騎樓」、「法定空地」上方之1樓增建，由1樓前區分所有權人蔡文永於69年間原始起造所有，經原告於97年8月26日因買賣取得事實上處分權，屬原告所有，當無疑義，是原告自得依民法第767條第1項請求被告等將設置於原告所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物樑柱外之「本增建物二樓吳家為共有人」招牌拆除。
㈡原告依民法第184條第1項規定，自原告本可從97.11.1出租
一樓房地起，至100.05.26原告放棄出租計畫裝潢以自住止，每個月損失58,000元之租金，共損失1,784,810元之租金收入，請求被告給付預期利益之損失1,784,810元，是否有據？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。
⒉查依原證16房屋租賃契約書（見調解卷第89頁至第93頁）
記載：「97.10.24.因2F住戶阻擾施工及恐嚇生懼害怕，要求解除合約。」字樣（見調解卷第93頁），及原證14字條（見調解卷第85頁至第86頁）記載：「各位施工人員請注意，這是共有物，共有人不同意你們擅自占用，請即時停工，以免觸法。共有人敬告」等字樣，暨證人劉維德於本院101年9月25日言詞辯論期日具結證稱：「（問：提示原證16租約，原證16租約是否為證人親自簽立？）對。」、「（問：是否曾於97年10月間向原告承租臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓左側房屋？）對。」、「（問：後來為什麼解除契約？）本來簽好租約要承租，後來我裝潢遇到一些問題，就解除租約。」、「（問：裝潢時遇到什麼問題？）我裝潢的時候，請工人來裝潢，隔天就被人家斷電。因為電的總開關是樓梯間，我租的是另外一邊，因為被斷電，鐵門就無法開啟。我說的鐵門，是系爭房屋正面的鐵門。因為是用遙控器開啟，被斷電後就打不開。」、「（問：有無詢問原告為何被斷電？）他有時門口會留一張紙條，好像是斷電的人留的，我有交給房東。」、「（問：提示原證14，是否為當時斷電的人留下的字條？）沒錯，我有交給房東。」等語（見本院卷㈡第115頁背面至第116頁背面），堪信因被告吳清心以原證14字條及一再斷電等方法阻擾房客劉維德裝潢系爭1樓房屋致劉維德於97年10月24日與原告解除房屋租賃契約，自97年10月24日起算二年，於99年10月24日侵權行為已罹於時效而消滅，然原告遲至100年12月26日始提起本件訴訟，有起訴狀上收狀戳章可參（見調解卷第3頁），則原告侵權行為損害賠償已罹於時效而消滅。
⒊雖原告復主張以原證10之100年8月18日律師函（見調解卷第
71頁至第73頁）行使權利而生中斷時效之效力云云，惟查，如上所述，因被告吳清心以原證14字條及一再斷電等方法阻擾房客劉維德裝潢系爭1樓房屋致劉維德於97年10月24日與原告解除房屋租賃契約，自97年10月24日起算二年，於99年10月24日侵權行為已罹於時效而消滅，於時效消滅「後」，縱再以原證10之100年8月18日律師函（見調解卷第71頁至第73頁）行使權利，仍不生中斷時效之效力云云。
⒋雖原告又主張：被告等設置於原告所有門牌號碼臺北市○○
區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物樑柱外，如原證1照片所示之「本增建物二樓吳家為共有人」招牌，係一「繼續性之行為」，屬侵權行為，因該招牌自95年間設置迄今，致生原告發生不得出租他人之損害云云，惟查，原告亦不爭執於原告於「97年8月26日」以買賣為原因將系爭1樓房屋登記為原告所有之前，該記載「本增建物二樓吳家為共有人」招牌即懸掛於1樓增建樑柱處，此無礙於原告決定是否購買系爭1樓房屋，則「單純」之該記載「本增建物二樓吳家為共有人」招牌即懸掛於1樓增建樑柱處之事實，是否已足以影響他人不願承租1樓增建及1樓房屋，或如同前揭證人劉維德之情形，需輔以斷電及被告吳清心以原證14字條騷擾等情，尚非無疑，本院認單純之該記載「本增建物二樓吳家為共有人」招牌即懸掛於1樓增建樑柱處之事實，尚難遽予推斷第三人不願承租等情。除此，原告未進一步舉證被告吳清心有何積極阻擾原告出租系爭1樓增建及1樓房屋等情，原告主張：依民法第184條第1項規定，自原告本可從97.11.1出租一樓房地起，至100.05.26原告放棄出租計畫裝潢以自住止，每個月損失58,000元之租金，共損失1,784,810元之租金收入，請求被告給付預期利益之損失1,784,810元云云，尚難遽信。
㈢原告依民法第184條第1項、第767條、821條、公寓大廈管理
條例第8條第1項規定，請求被告拆除如原證35土地複丈圖編號A、B、C、D所示之二樓前、後增建物，並將增建物使用之土地返還予全體共有人，是否有據？被告吳清心自「69年6月30日」以「買賣」為原因取得系爭2樓房屋並辦理所有權移轉登記，並加蓋2樓增建部分，有建築改良物登記簿謄本可稽（見調解卷第70頁），嗣於90年8月20日以「夫妻贈與」為原因將系爭2樓房屋辦理所有權移轉登記予被告吳高素貞，並將2樓增建部分之事實上處分權移轉予被告吳高素貞，有原證6建物登記謄本可稽（見調解卷第60頁）。自69年間至本件訴訟繫屬於法院，其間經過30餘年，均從未有區分所有權人提出異議，參照前揭最高法院99年度台上字第790號裁判意旨，應可認共有人間乃有默示分管契約之存在，同意被告吳高素貞就系爭2樓增建部分為占有使用，則共有人之後手即原告自應受此分管契約之拘束。是原告依民法第184條第1項、第767條、821條、公寓大廈管理條例第8條第1項規定，請求被告拆除如原證35土地複丈圖編號A、B、C、D所示之二樓前、後增建物，並將增建物使用之土地返還予全體共有人，尚乏依據。
㈣原告主張：系爭二樓房屋前、後增建物共24平方公尺，依公
告地價百分之十、及原告應有部分四分之一計算不當得利金額，被告應給付原告56,288元，及自99.01.01起至二樓增建物拆除止，按月給付原告3,771元，是否有據？如上所述，應認共有人間有默示分管契約之存在，同意被告吳高素貞就系爭2樓增建部分為占有使用，則共有人之後手即原告應受此分管契約之拘束，且原告自不得再主張被告無權占用系爭2樓增建部分，則原告主張：系爭二樓房屋前、後增建物共24平方公尺，依公告地價百分之十、及原告應有部分四分之一計算不當得利金額，被告應給付原告56,288元，及自99.01.01起至二樓增建物拆除止，按月給付原告3,771元云云，即非可採。
㈤原告主張：原告爰依民法第184條第1項、第191條第1項、第
767條第1項、公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求被告應如鑑定報告所載之方式，修繕其專用之糞污水管，是否有據？⒈按公寓大廈管理條例第10條第1項：「專有部分、約定專用
部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用」。
⒉經查，台北市建築師公會（102）鑑字第1285號鑑定報告
書略以：「八、鑑定結論：㈠⒉…台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓房屋主臥室樓地版（臺灣臺北地方法院101年11月9日及102年4月8日北院木民青101年度訴字第926號函所指天花板懸掛之污水管確定滲水）。㈡滲水原因為何？⒉…故現況鑄鐵糞污水管老舊銹蝕穿孔，交接處鬆脫，應為污水管滲水之主要原因。㈢主臥室懸掛之糞污水管（參原證4照片）是否屬二樓馬桶專用？依現場相關位置及原使用執照圖（詳附件五）研判：主臥室懸掛之糞污水管確屬二樓馬桶專用支管。㈣…如要徹底修繕，建議由二樓馬桶至一樓污水管與牆面交界處，全面更換糞污水管。㈤修繕費用若干：修繕費用依『台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』之修復單價估算，預估修繕費用為新台幣玖萬柒仟伍佰捌拾貳元整（97,582元；詳附件八）。」，有外放之台北市建築師公會
（102）鑑字第1285號鑑定報告書可稽。是既然該主臥室懸掛之糞污水管確屬二樓馬桶專用支管，則依公寓大廈管理條例第10條第1項之規定，自應由系爭2樓房屋之所有權人即被告吳高素貞負責修繕，並負擔其費用，是原告得依公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求被告吳高素貞應如鑑定報告所載之方式，修繕其專用之糞污水管。
㈥被告抗辯：原告應為上揭對待給付，是否有據？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，民法第264條第1項本文固定有明文。上開同時履行抗辯之規定，依民法第261條規定，於當事人因契約解除而生之相互義務準用之。
⒉惟查，被告抗辯：原告應為上揭對待給付云云，與被告應為
之給付，並無依契約或依法律規定，應為對待給付之情形，自無適用或準用對待給付云云之可言，被告抗辯顯屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項請求被告吳清心及吳高素貞將設置於原告所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓建物樑柱外之「本增建物二樓吳家為共有人」招牌拆除，及依公寓大廈管理條例第10條第1項規定，請求被告吳高素貞應依台北市建築師公會（102）鑑字第1285號鑑定報告書第5頁㈣所載之修繕方式，更換懸掛於門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號1樓主臥房天花板之糞污水管，洵屬有據，應予准許，逾此範圍部分，則屬無據，不應准許。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 吳珊華