臺灣臺北地方法院民事判決 101年度醫字第49號原 告 陳姿吟訴訟代理人 邱雅郡律師被 告 謝明吉訴訟代理人 蔡岳泰律師複 代理人 游硯筑被 告 臺北市立萬芳醫院法定代理人 連吉時訴訟代理人 蕭維德律師複 代理人 林詩元律師訴訟代理人 黃金洙律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。復按當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第178條亦有明文。查本件原告起訴時被告臺北市立萬芳醫院（以下簡稱「萬芳醫院」）之法定代理人為李飛鵬，嗣於民國104年8月變更為連吉時，但未經當事人聲明承受訴訟，故本院依職權命其續行訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告原起訴聲明為：「㈠被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告新臺幣（下同）1,171,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告謝明吉應給付原告11,287,002元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。復於102年5月13日以書狀變更訴之聲明為：「㈠被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告1,720,936元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告謝明吉應給付原告8,922,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。另於102年6月25日具狀變更訴之聲明為：「㈠被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告1,721,321元，及其中549,996元自102年5月14日起，餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告謝明吉應給付原告9,067,853元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。又於102年7月8日變更訴之聲明為：「㈠被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告1,721,321元，及其中549,996元自102年5月14日起，餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告謝明吉應給付原告7,368,036元，及其中21,314元自102年7月8日民事準備二狀繕本送達後，餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。再於103年1月15日變更訴之聲明為：「㈠被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告1,721,321元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告謝明吉應給付原告7,368,036元，及其中21,314元自102年7月8日民事準備二狀繕本送達後翌日（即102年7月10日），餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢被告謝明吉應給付24,300元，及自民事準備四狀送達後翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。又於103年3月31日變更訴之聲明為：「㈠被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告1,721,321元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告謝明吉應給付原告7,368,036元，及其中21,314元自102年7月8日民事準備二狀繕本送達後翌日（即102年7月10日），餘自起訴狀繕本送達翌日起（即101年10月20日），均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢被告謝明吉應給付24,300元，及自民事準備四狀送達後翌日（即103年1月18日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。
又於104年8月27日變更訴之聲明為：「㈠被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告13,089,717元，及其中21,314元自102年7月8日民事準備二狀繕本送達翌日（即102年7月10日）起，餘自起訴狀繕本送達翌日（即101年10月20日）起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付24,300元，及自民事準備四狀送達後翌日（即103年1月18日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢被告謝明吉、萬芳醫院應另連帶給付608,712元，及自民事準備六狀送達後翌日（即104年8月28日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅係調整請求之金額內容，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，其所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告因顳顎關節疼痛、顏面不對稱及咬合不正等症狀，於99
年間至被告謝明吉位於臺北市○○區○○○路○段○號3樓之風華整型外科診所諮詢，並於同年8月初，在該診所戴上矯正器，矯正期間約1年半。然因被告謝明吉當時亦受僱於被告萬芳醫院，故原告於99年8月間，亦曾至被告萬芳醫院接受被告謝明吉安排之核磁共振檢查，發現顳顎關節盤右側破損、左側變形，兩側均有骨刺，被告謝明吉因此建議以手術移除，並抽取自體脂肪填補關節窩。原告遂於99年10月6日，在被告萬芳醫院由被告謝明吉施行關節盤移除手術（以下簡稱「系爭第1次手術」），惟術後原告發現左邊眉毛抬不起來，被告謝明吉表示需半年期間恢復，但原告持續施行針灸電療復健，仍然無法改善。故謝明吉於100年3月1日在風華整型外科診所為原告施行正顎及顏面不對稱手術（以下簡稱「系爭第2次手術」），欲將咬合調到正確位置，並使左右臉對稱。但原告術後發現咬合中線未對正，上下排牙齒無法對咬、左側下巴遭切掉一個缺角，左側下顎骨有地方明顯的凹陷及突出，凹凸不平，左右兩側下顎骨不等長、兩側鼻翼旁補骨後不等高，術後顳顎關節更加疼痛，時常引起左邊頭痛及內耳鳴，及下顎骨傾斜，左低右高等情形。原告於100年6月間，另委請訴外人陳忠明醫師及矯正醫師製作齒模及X光片，但該兩位醫師判斷原告骨頭位置有問題，無法單靠矯正解決，建議原告再次進行正顎手術。原告於100年8月間，持該齒模及X光片詢問被告謝明吉，被告謝明吉表示可再施行人工關節置換手術，然因被告謝明吉已經離開全民健康保險醫療體系，原告並無多於資金可自費施行手術，且原告為加拿大公民，故決定返回加拿大施行手術，但加拿大醫師不願意接手，原告於101年3月返台後，亦曾前往其他醫院就診，但其他醫師亦均表示無法施作，原告只好再找被告謝明吉，由被告謝明吉於101年5月2日在風華整型外科診所內為原告施行人工顳顎關節置換手術（以下簡稱「系爭第3次手術」）。惟原告術後仍發現有咬合不正，下顎傾斜更為嚴重、右邊牙齒無法咬合、嘴巴無法打開以刷牙進食，右側植體位置過長，右臉比左臉長，右耳耳道變窄，下巴下顎未修補，亦未將骨板骨釘拆除，形成傳播性耳聾、內耳劇痛無法入眠，及右耳傳音性耳聾之情形。被告謝明吉因此介紹原告至訴外人國防醫學院三軍總醫院（以下簡稱「三總」）高全祥醫師門診，經高全祥醫師診斷後，認為原告實施人工顳顎關節置換手術（即系爭第3次手術）時，右邊植體位置不正確，因此壓迫到耳道，需將植體位置調整後，再治療耳疾，故被告謝明吉於101年6月15日在風華整型外科診所內自費為原告施行植體更換手術（以下簡稱「系爭第4次手術」），將咬合調整到中線對齊之正確位置，並將兩側骨釘骨板拆除，但術後原告仍有咬合不正、右側臉明顯凹陷，左右臉不對稱、耳鳴與瘜肉，並新生左眼兔眼症狀及左半邊顏面神經麻痺之情形。被告謝明吉先後在被告萬芳醫院及風華整型外科診所內，為原告施行系爭4次手術，均因判斷錯誤，未注意下刀切除位置之正確性、兩側下顎骨是否等長延展、鼻側旁補骨是否等高、植體植入位置是否正確、下巴下顎是否補全，及骨釘骨板是否拆除等情形，而存有過失，致原告迄今仍受有左眼閉合不完全、眼睛易酸澀、疲勞、發紅、模糊，左側顏面神經麻痺、左臉頰肌肉不動、嘴歪斜無法自然閉上，左右臉不對稱、右側臉頰凹陷、左眼閉合不完全、左眼眼角膜受損、淚液薄膜不足、左側顳顎關節閉合有摩擦聲、笑起來怪異、右耳傳導性聽力障礙及內耳神經痛等損害。且系爭第2至4次手術，均係因為系爭第1次手術之疏失而衍生，與系爭第1次手術均有因果關係，被告萬芳醫院立於僱用人及監督人之地位，不可解免系爭第1次手術後續之賠償責任，被告萬芳醫院與被告謝明吉對於原告因系爭4次手術所受之損害，均應負連帶賠償責任。爰依民法第184條、第188條第1項、第227條，醫師法第12之1條、醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項之規定，請求被告謝明吉與萬芳醫院連帶賠償下列損害：⒈已支出之醫療費用486,096元，及於本件訴訟中另增加21,314元、20,300元、66,712元、342,000元。⒉後續醫療及手術費用1,170,561元，另於本件訴訟中增加200,000元。⒊勞動能力減損2,259,612元。⒋增加生活上需要1,152,434元，於訴訟中另增加至訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下簡稱「臺北榮總」）鑑定費用4,000元。⒌精神慰撫金8,000,000元。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈臺北榮總鑑定意見可以證明原告於系爭4次手術後，有顏面
神經表情異常，但無法量化影響之程度，及右耳耳道變形係因右側顳顎關節手術時，傷及外耳道引發後續感染，右耳聽力障礙係傳導性，且係右側外耳道發炎，引起耳膜附近耳道狹窄及纖維化，該顳顎關節並引起耳鳴、耳痛，與左眼閉合不全對於顏面表情異常可能對社交生活有影響等情形。雖該鑑定意見提及右耳聽力障礙可能有機會以手術改善，但原告提出之訴外人行政院衛生署立雙和醫院（以下簡稱「雙和醫院」）101年7月27日診斷證明書已說明原告右耳耳道狹窄，手術重建聽力困難，建議助聽器使用，並說明耳朵聽力已難以回復，可見右耳聽力障礙已生勞動能力減損之結果，自應依勞工保險失能給付標準認定勞動能力減損。又此鑑定意見亦可以證明原告勞動能力減損與系爭4次手術失誤有因果關係，自應依勞工保險失能給付標準附表作為勞動能力減損之客觀認定標準。本件原告失能項目之一為最高等級之項目，為顏面神經麻痺致使眼睛疼痛模糊及頭痛，依失能審核十㈠失能程度為第七級，且原告存有眼部、耳朵、神經等多項術後傷害，依勞工保險失能給付標準第6條第3款，屬存有兩項目以上者，最高失能等級再升一等，即第六級勞動能力減損程度為76.9﹪。
⒉由行政院衛生福利部醫事審議委員會（以下簡稱「醫審會」
）鑑定書可知原告於手術後仍有咬合不正、傳導性聽力喪失、左眼閉合不全，及顏面神經麻痺之情形，與系爭4次手術確有因果關係。況被告謝明吉為牙醫師，雖登記有口腔顎面外科，但依據醫師法第28條、第28之4條，專科醫師分科及甄審辦法第3條、第4條之規定，並非一般外科或整型外科醫師，不得於系爭第1次手術中，對原告從事腹部脂肪移植手術，亦不得於系爭第2次手術中，對原告切除下顎骨角，並擅自以矽膠填補鼻子兩側，被告謝明吉所為，顯然為密醫行為。至醫審會鑑定書鑑定報告提及原告有安格式二級咬合不正即俗稱「暴牙」之情形，但原告於系爭第1次手術前，未曾有暴牙症狀，至多僅有深咬即上下牙齒重疊之情形，此有被告於系爭第1次手術前在訴外人臺灣大學醫學院附設醫院牙醫就診病歷可證。被告謝明吉對於無暴牙症狀之原告施行正顎手術，不知其治療目的為何，恐有偽造病歷之情形，故被告謝明吉與萬芳醫院之抗辯均無理由等語。
㈢並聲明：
⒈被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告13,089,717元，及其
中21,314元自102年7月8日民事準備二狀繕本送達翌日（即102年7月10日）起，餘自起訴狀繕本送達翌日（即101年10月20日）起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。⒉被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付24,300元，及自民事準備
四狀送達後翌日（即103年1月18日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
⒊被告謝明吉、萬芳醫院應另連帶給付608,712元，及自民事
準備六狀送達後翌日（即104年8月28日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告謝明吉則以：㈠原告長年患有嚴重顳顎關節障礙、顏面不對稱及咬合不正等
症狀，於98年11月24日向被告謝明吉求診，經被告謝明吉診斷後，認為原告顳顎關節不明原因吸收，導致嚴重磨損，右側顳顎關節部分已經破損、左側下顎骨缺牙且發育不良，亦已變形，兩側均長有骨刺，需進行顳顎關節手術，將變形及骨刺部分磨除，同時進行關節窩修補，故安排於99年10月6日在被告萬芳醫院進行雙側顳顎關節盤切除、腹部脂肪移植手術（即系爭第1次手術），以減輕疼痛，並於99年10月9日出院。原告於系爭第1次手術後，曾於99年10月13日、99年10月20日及99年11月3日回診，均未提及有左眉無法抬起之傷害，則原告是否於系爭第1次手術後，有其所述之損害，實有可疑。縱認原告於系爭第1次手術後，受有左眉無法抬起之傷害，但被告謝明吉於術前已依醫療法第63條、第81條告知該手術可能造成三叉神經或顏面神經受損，而受有顏面神經麻痺之傷害，此有手術同意書可據，則原告所稱左眉無法抬起之傷害，係顏面神經麻痺之併發症，此為手術之風險，應由原告自行承擔，尚不得以此主張被告謝明吉手術有過失而訴請賠償。醫審會鑑定書亦認原告左邊顏面神經受損致左眉無法抬起，乃手術可能之風險及併發症，被告謝明吉之醫療行為符合醫療常規。且原告所述受有左眼閉闔不完全即兔眼症、左側顏面神經麻痺、左耳後嚴重瘀血及耳痛、咬合錯開等症狀，均無法由卷附病歷及影像資料看出是否確實存在，自無法認原告有其所稱之傷害結果，遑論該傷害結果是否與系爭第1次手術有關。
㈡被告謝明吉處理原告顳顎關節磨損情形後，再就原告顏面不
對稱及咬合不正等問題，於100年3月1日在自己診所進行正顎手術及顏面不對稱之削骨、補骨手術（即系爭第2次手術）。由原告實施系爭第2次手術前後顏面及咬合照片，可知原告於術前左側顏面本係嚴重傾斜凹陷，上下牙齒咬合不正，但於術後顏面不對稱及上下牙齒咬合已有改善，咬合中線亦較術前對稱，上下牙齒距離明顯接近對合，而原告左側顎面本為傾斜凹陷，就該部位所為手術治療係以補骨方式進行，並無所謂遭被告切削之情形，而補骨部分尚有人工骨痕跡，如欲達到完美情形，應輔以後續為整型施打玻尿酸即可，兩側左補右削已有相當效果，如原告認未達其主觀完美標準，亦非被告謝明吉手術過程有所疏失。另原告本就有顳顎關節不明原因吸收，併發頭痛及內耳痛症狀，亦未按時服用被告謝明吉開立之肌肉鬆弛劑與止痛藥，故原告如有疼痛情形，亦與系爭第2次手術無關。另依病歷記載，原告為安格式二級咬合不正，為正顎手術之適應症之一，醫審會鑑定書亦認為施行下顎骨削骨、人工骨重建、雙側下顎骨截骨術及顴骨內折，為符合目前一般醫療常規之正顎手術，確實可以改善顏面不對稱及咬合不正之問題，被告謝明吉施行系爭第2次手術，過程均符合醫療常規。
㈢原告長期因為精神壓力或其他不明原因，以致磨牙情形嚴重
磨損顳顎關節，雖初步進行系爭第1、2次手術，但原告如自身不就生活習慣或環境加以根本調整，修補治療後顳顎關節仍舊會繼續磨損而引發疼痛，此有中華民國口腔顎面關外科學會就顳顎關節症候群說明資料可供參考。但原告此後仍不斷四處海內外求醫，希望以手術方式改善顳顎關節症候群，眾多醫師認為手術複雜，索性採取防衛醫學，婉拒為原告進行人工顳顎關節置換手術。惟原告改以輾轉透過民代關說，希望被告謝明吉為其進行人工關節置換手術，故被告謝明吉評估後於101年5月2日在自己診所內為原告進行人工顳顎關節置換手術（即系爭第3次手術）。系爭第3次手術過程順利，人工顳顎關節植體也裝置完成，醫審會鑑定書亦認被告謝明吉施行人工顳顎關節置換手術，確實為治療選擇之一，符合醫療常規。惟原告術後又因嚴重磨牙等不明原因，希望被告謝明吉就植體效果加以改善，並進行進口植體更換及調整。故被告謝明吉於101年6月15日在自己診所內再為原告施行植體更換手術（即系爭第4次手術），手術過程亦甚為順利。醫審會鑑定書亦認若人工植體有移位之情形，實施人工關節置換及調整手術，亦符合醫療常規。另臺北榮總鑑定意見亦認原告右耳外耳道狹窄變形，可能是右側顳顎關節手術時，傷及右側外耳道引發後續感染發炎所致，或是其他原因引起右側外耳道感染發炎所致。原告右耳聽力障礙屬傳導性聽力障礙，可能是右側外耳道發炎引起耳膜附近耳道狹窄及纖維化所致，原告右側外耳道狹窄變形，根據雙和醫院門診紀錄有改善之狀況，右側傳導性聽力障礙也可能有改善，只是無聽力檢查報告證實，右側外耳道變形及右側傳導性聽力障礙未來仍有以手術改善之可能，耳鳴、耳痛部分，推論應由顳顎關節問題所引起。是綜合醫審會與臺北榮總之鑑定意見，可知被告右側外耳道症狀，應係術後不明原因產生發炎感染所致，並無證據證明如原告所稱係被告於系爭第3、4次手術時將人工植體放錯位置所造成。
㈣原告固引用行政院衛生福利部函示限制稱被告謝明吉為牙醫
師，雖登記有口腔顎面外科，但非一般外科或整型外科醫師，不得於雙側顎面關節盤切除時，將原告腹部脂肪移植於關節窩內，亦不得於系爭第2次手術中，對原告切除下顎骨角，並擅自以矽膠填補鼻子兩側，而認被告謝明吉涉有密醫行為云云。惟系爭第1次手術即顳顎關節盤切除手術所植入之中置材料可分為自體移植體、異體移植體或合成材料。自體移植體之來源，包括肌肉筋膜、脂肪、皮膚、軟骨，或將殘存的關節盤重新置入。故顳顎關節盤切除手術以患者自體脂肪中置移植乃屬手術適用之方式，相關口腔顎面外科醫師亦多使用此方式治療。而衛生福利部函示所稱牙醫師不得逾越前揭因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位，所為延續性處置，即以患者腹部脂肪植入以為隆乳、豐胸手術，與本件治療原告顎面疾病施行之顳顎關節手術所為之延續性處置，完全分屬兩事，此參手術護理紀錄備註欄載明「取左側腹部fat補於二側顳顎」，即是顳顎關節手術自體植入需記明植入部位，避免非用於口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置之依據。況本件審理迄今，歷經醫審會與臺北榮總之鑑定，均認被告謝明吉施行系爭4次手術並無過失，原告以毫無醫學常識之推論否定鑑定意見，顯然無據。
㈤原告主張起訴後皆有需要至訴外人國防醫學院三軍總醫院（
以下簡稱「三總」）耳鼻喉科清耳屎、眼科保養眼睛、神經內科治療疼痛失眠、購買助聽器、電池及眼罩紗布等增加未來生活上需要之支出。然原告於本件審理期間並無定期至三軍就診之事實，自無所稱未來有請求被告給付1,152,134元之必要性。另原告主張已經發生醫療、交通費用及102年8月27日臺北榮總勞動力減損之鑑定費用，亦因被告謝明吉於本件並無醫療疏失而顯屬無據。再者，原告請求將來相關手術支出之費用，欠缺客觀依據，參諸醫審會鑑定書表示，無法依據卷附病歷及影像資料判斷有無再為正顎手術或顳顎關節手術之必要，故原告請求無從判斷。又原告因長年罹患嚴重顳顎關節疾病、顏面不對稱及咬合不正等症狀，早於98年10月24日即至訴外人臺大醫院牙科陳韻之醫師門診，主訴為左側顳顎關節移位及咀嚼困難，經診斷後為右側顳顎關節炎。可見原告本有顳顎關節不明原因吸收症，併發頭痛及內耳痛等症狀，且未服用被告謝明吉開立之肌肉鬆弛劑及止痛藥，如原告有疼痛情形，實與系爭4次手術無關，原告主張因系爭4次手術以致疼痛無從工作而有勞動能力減損，實屬無稽。且臺北榮總鑑定意見亦表示，依據訴外人亞東紀念醫院門診及使用止痛藥之紀錄，判斷原告疼痛指數約在1至3分，屬於輕度疼痛，對於勞動力之影響有限。又臺北榮總鑑定意見就原告所述左眼閉合不全而造成顏面表情異常，可能對其社交生活有影響部分，亦認為無從量化證明，亦證原告並無殘廢以致勞動力喪失之情形，其請求被告謝明吉給付至退休年齡每月基本工資，並無理由。又原告所稱之高額精神慰撫金，均僅憑其主觀陳述，欠缺客觀事實作為基礎，並無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、被告萬芳醫院則以：㈠原告長年患有嚴重顳顎關節障礙、顏面不對稱及咬合不正等
症狀，經被告謝明吉診斷後，認為原告顳顎關節不明原因吸收，導致嚴重磨損，右側顳顎關節部分已經破損、左側顳顎關節亦已變形，且兩側均長有骨刺，需進行顳顎關節手術，將變形及骨刺部分磨除，同時進行關節窩修補，故被告謝明吉安排於99年10月6日在被告萬芳醫院進行雙側顳顎關節盤切除、腹部脂肪移植手術（即系爭第1次手術），以減輕疼痛，並於99年10月9日出院。原告於關節盤移除手術即系爭第1次手術之後，曾於99年10月13日、99年10月20日及99年11月3日回診，均未提及有左眉無法抬起之傷害，則原告是否於系爭關節盤移除手術後，有其所述之損害，實有可疑。縱認原告於系爭關節盤移除手術後，受有左眉無法抬起之傷害，但被告謝明吉於術前已依醫療法第63條、第81條告知系爭手術後可能因三叉神經或顏面神經受損，而受有顏面神經麻痺之傷害，此有手術同意書可據。而醫審會鑑定書亦認原告左邊顏面神經受損致左眉無法抬起，乃手術可能之風險及併發症，於手術同意書中已有載明。原告於101年1月13日民事爭點整理狀第5頁亦自認被告謝明吉於術前曾就該手術可能造成顏面神經麻痺之風險為告知，足見被告謝明吉與萬芳醫院於術前確實就手術可能造成原告顏面神經受損之併發症告知，並經原告同意，才進行手術。至原告主張被告謝明吉告知其風險係暫時性云云，被告萬芳醫院則否認之。是原告所稱左眉無法抬起之傷害，係顏面神經麻痺之併發症，此為手術之風險，應由原告自行承擔，自不得以此主張被告謝明吉手術有過失而訴請賠償。又原告主張其因眉毛無法上揚，曾於100年6月9日至100年6月25日至訴外人黃嘉欣中醫診所就診，於100年6月27日至100年7月28日至訴外人乾元中醫診所就診，於100年8月22日至100年9月1日至訴外人溫崇凱中醫診所就診，共支出醫療費及交通費21,520元。但原告主張其左側眉毛無法上揚之情形，係在系爭第1次手術後發生，惟原告在上開中醫診所就診期間均係在系爭第2次手術之後，無法證明其左眉無法上揚與系爭第1次手術之關連性，故原告如主張系爭第1次手術造成其左眉無法上揚，應負舉證之責。另原告主張之醫療費用與抬眉手術費用699,611元部分，均未提出單據以為證明，縱原告提出訴外人四季花妍診所之治療計畫，被告萬芳醫院亦否認該費用支出之必要性及合理性，如原告欲請求賠償，亦應提出教學醫院評估確實有接受抬眉手術之必要與費用之評估證明以為佐證。至原告請求精神慰撫金金額實屬過高，請求亦無理由等語，資為抗辯。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告謝明吉於99年10月6日在被告萬芳醫院為原告進行雙側
顳顎關節盤切除、腹部脂肪移植手術（即系爭第1次手術），此有原告在被告萬芳醫院之病歷紀錄1件在卷可參。
㈡被告謝明吉於100年3月1日在其位於臺北市○○區○○○路○
段○號3樓之風華整型外科診所為原告進行正顎手術及顏面不對稱之削骨、補骨手術（即系爭第2次手術），此有被告謝明吉提出之手術資料1份在卷可參（見本院卷二第290至303頁）。
㈢被告謝明吉於101年5月2日在風華整型外科診所為原告進行
人工顳顎關節置換手術（即系爭第3次手術），此有被告謝明吉提出之手術資料1份在卷可參（見本院卷二第304至307頁）。
㈣被告謝明吉於101年6月15日在風華整型外科為原告施行人工
顳顎關節植體更換手術（即系爭第4次手術），此有被告謝明吉提出之手術資料1份在卷可參（見本院卷二第308至313頁）。
㈤原告主張被告謝明吉系爭4次手術涉有醫療疏失，對被告謝
明吉提起業務過失傷害告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於104年1月3日以103年度調偵字第447號為不起訴處分，惟原告不服，向臺灣高等法院檢察署檢察長聲請再議，經發回續行偵查，現由該署以104年度醫偵續字第5號偵查中，此有該不起訴處分書1件存卷可參（見本院卷二第213至216頁）。
五、本件之爭點及本院得心證之理由：原告主張被告謝明吉就系爭4次手術之醫療行為有所疏失，致其受有前揭損害，依據侵權行為及債務不履行法律關係，請求被告謝明吉與萬芳醫院負連帶賠償責任，被告謝明吉與萬芳醫院均否認之，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠被告謝明吉在被告萬芳醫院內為原告施行之系爭第1次手術，是否因判斷錯誤，未注意下刀切除位置之正確性、兩側下顎骨是否等長延展、鼻側旁補骨是否等高，而有所疏失，致原告術後受有左眉無法抬起之損害？㈡原告在風華整型外科診所為原告進行之系爭第2次手術，是否未注意下巴下顎是否補全，而有所疏失，致原告術後受有咬合中線未對正，上下排牙齒無法對咬、左側下巴遭切掉一個缺角，左側下顎骨有地方明顯的凹陷及突出，凹凸不平，左右兩側下顎骨不等長、兩側鼻翼旁補骨後不等高，術後顳顎關節更加疼痛，時常引起左邊頭痛及內耳鳴，整個下顎往右邊靠，下顎骨傾斜，左低右高等損害？㈢被告謝明吉在風華整型外科診所內為原告施行之系爭第3次手術，是否未注意植體植入位置是否正確，及骨釘骨板是否拆除等，而有所疏失，致原告術後受有咬合不正，下顎傾斜更為嚴重、右邊牙齒無法咬合、嘴巴打不開無法刷牙進食，右側植體位置過長，下巴下顎未修補，未將骨板骨釘拆除，以致右臉比左臉長，右耳耳道變窄，形成傳播性耳聾、內耳劇痛無法入眠，及右耳傳導性耳聾之損害？㈣被告謝明吉在風華整型外科診所內為原告施行系爭第4次手術，是否有所疏失，致原告術後受有咬合不正、右側臉明顯凹陷，左右臉不對稱、耳鳴與瘜肉，並新生左眼兔眼症狀及左半邊顏面神經麻痺之損害？㈤原告身為牙醫師，並無一般外科或整型外科醫師資格，是否可以於系爭第1次手術時，將原告腹部脂肪移植於關節窩內，或於系爭第2次手術時，對原告切除下顎骨角，並以矽膠填補鼻子兩側？㈥原告依據民法第184條、第188條第1項、第227條，醫師法第12之1條、醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項之規定，請求被告謝明吉與萬芳醫院連帶賠償13,089,717元、24,300元，及608,712元，與法定遲延利息，是否有理？茲分述如下：
㈠被告謝明吉在被告萬芳醫院內為原告施行之系爭第1次手術
，是否因判斷錯誤，未注意下刀切除位置之正確性、兩側下顎骨是否等長延展、鼻側旁補骨是否等高，而有所疏失，致原告術後受有左眉無法抬起之損害？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告謝明吉與萬芳醫院涉有侵權行為及債務不履行情事，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
⒉原告固主張被告謝明吉在被告萬芳醫院內為原告施行之系爭
第1次手術，因判斷錯誤，未注意下刀切除位置之正確性、兩側下顎骨是否等長延展，及鼻側旁補骨是否等高，而有所疏失，致原告術後受有左眉無法抬起之損害等語。惟原告提出之溫宗凱中醫診所診斷證明書（見本院101年度北調字第25號卷第13頁），雖記載左側眉毛無法上揚，但係101年8月28日所開立，距離系爭第1次手術即99年10月6日，已有年餘，實難證明其左眉無法抬起係系爭第1次手術所致。另被告謝明吉於系爭第1次手術前，已告知原告可能會有顏面神經麻痺之併發症，此有手術同意書1件附卷可稽（見本院卷一第41頁），足認被告謝明吉於術前已依醫療法第63條、第81條告知該手術可能產生顏面神經麻痺之風險。而本件經送醫審會鑑定後，醫審會鑑定亦認「針對顳顎關節盤移位及穿孔，治療之方式包括咬合板治療、復健、關節內沖洗、關節內藥物注射及手術治療等方式，關節盤移除及腹部脂肪移植手術為其中一種治療方式，採用何種治療方式，會依醫師治療理念而有所不同。本案依卷附資料，其診斷及建議，並未違反醫療常規」、「依病歷紀錄，本案病人手術日期為99年10月6日。關節盤切除手術必須由耳前切線施行，依手術紀錄，謝醫師施行之手術過程符合醫療常規。病人左邊顏面神經受損致左眉無法抬起，乃手術之可能風險及併發症，於手術同意書中已有載明」，此有醫審會鑑定書1件存卷可稽（見本院卷第202頁背面）。可見原告主張術後受有左眉無法抬起之損害，係顳顎關節盤移除手術可能產生之風險，尚難以此即認被告謝明吉施行系爭第1次手術有所疏失，致原告術後受有左眉無法抬起之損害。
㈡原告在風華整型外科診所為原告進行之系爭第2次手術，是
否未注意下巴下顎是否補全，而有所疏失，致原告術後受有咬合中線未對正，上下排牙齒無法對咬、左側下巴遭切掉一個缺角，左側下顎骨有地方明顯的凹陷及突出，凹凸不平，左右兩側下顎骨不等長、兩側鼻翼旁補骨後不等高，術後顳顎關節更加疼痛，時常引起左邊頭痛及內耳鳴，整個下顎往右邊靠，下顎骨傾斜，左低右高等損害？原告雖主張其在風華整型外科診所為原告進行之系爭第2次手術時，未注意下巴下顎是否補全，而有所疏失，致原告術後受有咬合中線未對正，上下排牙齒無法對咬、左側下巴遭切掉一個缺角，左側下顎骨有地方明顯的凹陷及突出，凹凸不平，左右兩側下顎骨不等長、兩側鼻翼旁補骨後不等高，術後顳顎關節更加疼痛，時常引起左邊頭痛及內耳鳴，整個下顎往右邊靠，下顎骨傾斜，左低右高等損害等語，並提出溫宗凱中醫診所診斷證明書1件、三總診斷證明書3件、門診病歷0件、雙和醫院診斷證明書與聽力檢查表1件、亞東紀念醫院診斷證明書1件為證（見本院101年度北調字第25號卷第13頁至18頁、本院卷一第207頁）。然原告提出之診斷證明書，均係於101年7月之後開立，亦即於系爭4次手術後開立，並無法特定係於何次手術後發生之症狀。且醫審會鑑定意見亦認：「依口腔顎面外科學會公告之正顎手術說明書，所施行手術之特殊併發症中，包含手術時因客觀因素限制，導致手術時矯正結果與計畫結果不相同及術後咬合改變、咬合不正，均為正顎手術可能之併發症，因此正顎手術後上下顎中線無法對齊及無法咬合之結果，係屬可能之併發症，無法完全避免，故此手術之施行，符合醫療常規。另安格式二級咬合為正顎手術之適應症，故施行正顎手術治療，並未違反醫療常規」、「施行下顎骨削骨、人工骨重建、雙側下顎骨截骨術及顴骨內折手術，為目前一般醫療常規之正顎手術項目，用以改善顏面不對稱及咬合不正之問題。因卷附資料中，無病人手術前之外觀及咬合照，若依病歷紀錄，病人為安格式二級咬合不正，為正顎手術之適應症之一。依相關病歷紀錄，手術過程符合醫療常規」，此有醫審會鑑定書1件存卷可參（見本院卷二第200頁背面、第202頁背面）。原告雖復主張其於系爭第1次手術前，未曾有安格式二級咬合不正即俗稱暴牙之症狀，至多僅有深咬即上下牙齒重疊之情形，並請求調取臺大醫院牙醫就診病歷為證。然依被告提出之原告在風華整型診所之手術暨麻醉同意書中，確有記載原告患有第二類咬合不正，此有該同意書1件存卷供參（見本院卷二第296頁），且除咬合不正外，尚須施行上顎骨正顎手術、下顎骨正顎手術以改善顏面部外觀、咀嚼功能、語言功能及輔助齒列矯正治療等，此有該正顎手術說明書1件附卷可佐（見本院卷二第291至294頁）。可見被告謝明吉為原告施作系爭第2次手術，係為改善顏面不對稱與咬合不正之問題，並非僅治療安格式二級咬合不正，而依醫審會鑑定書之記載，施行正顎手術用以改善顏面不對稱及咬合不正等問題，符合醫療常規。原告復未提出具體證據證明被告謝明吉於施作手術過程中有未注意下巴下顎是否補全等疏失，以致其受有前揭損害，故原告主張被告謝明吉為其施行系爭第2次手術時，有所疏失，致其受有前揭損害云云，亦非可採。
㈢被告謝明吉在風華整型外科診所內為原告施行之系爭第3次
手術，是否未注意植體植入位置是否正確，及骨釘骨板是否拆除等，而有所疏失，致原告術後受有咬合不正，下顎傾斜更為嚴重、右邊牙齒無法咬合、嘴巴無法打開刷牙進食，右側植體位置過長，右臉比左臉長，右耳耳道變窄，傳導性耳聾、內耳劇痛無法入眠，下巴下顎未修補等損害？原告主張被告謝明吉在風華整型外科診所內為其施行之系爭第3次手術時，未注意植體植入位置是否正確，及骨釘骨板是否拆除等，而有所疏失，致原告術後受有咬合不正，下顎傾斜更為嚴重、右邊牙齒無法咬合、嘴巴打不開無法刷牙進食，右側植體位置過長，右臉比左臉長，右耳耳道變窄，形成傳導性耳聾、內耳劇痛無法入眠，下巴下顎未修補等損害，亦提出溫宗凱中醫診所診斷證明書1件、三總診斷證明書3件、門診病歷0件、雙和醫院診斷證明書與聽力檢查表1件、亞東紀念醫院診斷證明書1件為證（見本院101年度北調字第25號卷第13頁至18頁、本院卷一第207頁）。然原告提出之診斷證明書，均係於101年7月之後開立，亦即於系爭4次手術後開立，並無法特定係於何次手術後發生之症狀。而本件囑託臺北榮總鑑定結果，亦認「根據陳員（指原告）病史及其於101年5月15日及22日三軍總醫院耳鼻喉科門診紀錄，101年7月5日、101年7月17日、101年7月21日、101年10月2日、101年11月20日於雙和醫院耳鼻喉科門診紀錄及101年7月5日雙和醫院純音聽力檢查報告，陳員右耳外耳道狹窄變形可能是右側顳顎關節手術時傷及右側外耳道感染發炎所致。陳員右耳聽力障礙屬傳導性聽力障礙，可能是右側外耳道發炎引起耳膜附近耳道狹窄及纖維化所致。陳員右側外耳道狹窄變形，根據雙和醫院門診紀錄有改善之狀況，右側傳導性聽力障礙也可能有改善，只是無聽力檢查報告證實。右側外耳道變形及右側傳導性聽力障礙未來都仍有以手術改善之可能，耳鳴、耳痛之部分推論應由顳顎關節之問題所引起。綜上，原告目前之疼痛狀況依病歷紀錄屬於輕度疼痛，對於勞動力影響可能有限。右耳聽力障礙部分如上所描述，可能有機會以手術改善」，此有臺北榮總102年9月13日北總口字第0000000000號函1紙存卷可稽（見本院卷一第296頁）。可見臺北榮總認原告右側傳導性聽力障礙，可能是顳顎關節手術或其他原因引起外耳道感染發炎所致，但尚有機會以手術加以改善，並非逕屬原告因系爭手術所受之損害。且醫審會鑑定意見亦認「依卷附醫療紀錄及影像，病人錁骨確實有嚴重吸收之情形，謝醫師（即被告謝明吉）施行顳顎關節置換手術，依文獻（Am J OrthodDentofacial Orthop 2011；140：404—17），確實為治療選擇之一，符合醫療常規，依卷附資料，並無法判斷謝醫師於手術結束時，是否將人工顳顎關節植體置入正確之位置」、「目前醫學對顳顎關節嚴重吸收之原因，尚未有定論。可能原因包括全身及局部因素，全身性之結締組織及自體免疫性疾病，如風濕性關節炎及紅斑性狼瘡等；局部之方面，如外傷、發炎及關節炎等；自發性錁骨吸收為不明原因之錁骨吸收，好發於年輕女性，惟亦可能發生於其他年齡層之病人，目前醫學上對自發性錁骨吸收之致病原因，仍無定論。尚未發現有相關文獻，指出因顳顎關節吸收進而影響耳道之病例報告，而自發性錁骨吸收可能之治療方式，包括抗發炎藥物、咬合板、正顎手術及關節置換術等」、「病人經純音聽力檢查，結果確診有傳導性聽力喪失（耳聾）」、「傳導性耳聾，非手術前顳顎關節疾病之相關症狀，依病歷紀錄，病人右耳道之壓迫，可能係手術所造成，並導致傳導性耳聾」、「右耳耳道之壓迫，可能為顳顎關節手術施作或其植入物擠壓耳道所致，此乃此類手術之風險及併發症」、「委託鑑定事由所稱之『告證8、9、10、11』為人工關節置換手術前之就診紀錄，此無法判斷謝醫師對病人所為之顳顎關節置換手術時，有無將人工關節置入正確位置。本案關節置換手術後唯一之影像檢查為101年5月15日三軍總醫院之電腦斷層掃瞄檢查，其影像報告未顯示人工關節壓迫外耳道，惟此係手術後13天之影像檢查，並無法判定手術時是否將人工關節置入正確位置」、「本案依卷附告證5三軍總醫院病歷及電腦斷層掃瞄檢查報告資料，其置放之人工關節位於關節窩之外下方，外耳道內為軟組織填塞，而卷附告證6之病歷紀錄為在外耳道內有血塊等，無法判定是否因人工關節置換手術導致壓迫耳道」、「手術前醫師應充分告知顏面神經麻痺及人工關節移位之風險及併發症」、「依文獻報告，因顳顎關節手術導致顏面神經麻痺之風險為1﹪～32﹪。依一篇統計131名病人接受金屬人工關節置換手術之研究報告，產生併發症之比率約10.6﹪，其併發症包括痛、固定骨板鬆脫、張口受限及骨板暴露等，其中1名產生外耳道腐蝕（erosion）之情形。目前依文獻搜尋資料庫PubMed，尚未搜尋到有關因人工關節置換手術導致聽力受損之報告（關鍵字TMJ condyle &hear,deaf）」，此有醫審會鑑定書1件存卷供參（見本院卷二第200頁背面至第203頁背面）。可見醫審會鑑定意見亦認依據原告症狀，被告謝明吉實施系爭第3次手術即人工顳顎關節置換手術，係符合醫療常規，顏面神經麻痺與咬合不正為該手術之併發症與風險，但無法判斷被告謝明吉於手術時是否將人工關節置入正確位置。故原告主張被告謝明吉為其施行系爭第3次手術，未注意植體植入位置是否正確，及骨釘骨板是否拆除等，而有所疏失，致其受有上開損害等情，舉證亦有不足，仍屬無法證明。
㈣被告謝明吉在風華整型外科診所內為原告施行系爭第4次手
術，是否有所疏失，致原告術後受有咬合不正、右側臉明顯凹陷，左右臉不對稱、耳鳴與瘜肉，並新生左眼兔眼症狀及左半邊顏面神經麻痺之損害？原告又主張被告謝明吉在風華整型外科診所內為原告施行系爭第4次手術，因有所疏失，致原告術後受有咬合不正、右側臉明顯凹陷，左右臉不對稱、耳鳴與瘜肉，並新生左眼兔眼症狀及左半邊顏面神經麻痺之損害，亦提出溫宗凱中醫診所診斷證明書1件、三總診斷證明書3件、門診病歷0件、雙和醫院診斷證明書與聽力檢查表1件、亞東紀念醫院診斷證明書1件為證（見本院101年度北調字第25號卷第13頁至18頁、本院卷一第207頁）。然原告提出之診斷證明書，均係於101年7月之後開立，亦即於系爭4次手術後開立，並無法特定係於何次手術後發生之症狀。而醫審會鑑定意見為：「人工植體移位，為關節置患手術可能之併發症。目前並無文獻指出，顳顎關節人工植體可能因病人持續之磨牙導致移位。依卷附資料，僅有木棉牙醫診所病歷中紀錄病人家屬描述病人有磨牙情形，其餘病歷皆未有磨牙之相關檢查紀錄」、「若人工植體有移位之情形，施行人工關節置換及調整之手術，符合醫療常規」、「依其手術紀錄，無法完全了解手術過程，故無法判斷手術過程是否符合醫療常規」、「左眼閉闔不完全（兔眼症），左側顏面神經麻痺、左耳後嚴重瘀血及耳痛、咬合錯開等症狀，無法依卷附病歷及影像資料說明是否確實存在（無臨床照片、口內咬合紀錄或牙齒模型紀錄），若有左眼閉闔不全、顏面神經麻痺之情形，與謝醫師手術難謂無因果關係，上述症狀確實為顳顎關節手術可能之併發症及風險」，此有醫審會鑑定書1件存卷供參（見本院卷二第203至204頁）。可見醫審會鑑定意見亦認依卷內資料無法判斷原告是否有左眼閉闔不完全即兔眼症，左側顏面神經麻痺、左耳後嚴重瘀血及耳痛、咬合錯開等症狀，亦無法判斷系爭第4次手術過程是否符合醫療常規，但左眼閉闔不全、顏面神經麻痺亦為顳顎關節手術可能之併發症及風險。原告復未具體證明被告謝明吉於系爭第4次手術中有何過失致其受有前揭損害，則其主張被告謝明吉此部分醫療行為有所疏失云云，舉證亦有不足，而屬無法證明。
㈤原告身為牙醫師，並無一般外科或整型外科醫師資格，是否
可於系爭第1次手術時，將原告腹部脂肪移植於關節窩內，或於系爭第2次手術時，對原告切除下顎骨角，並以矽膠填補鼻子兩側？⒈按醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下
罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。原告固主張被告謝明吉為牙醫師，雖登記有口腔顎面外科，但依據醫師法第28條、第28之4條，專科醫師分科及甄審辦法第3條、第4條之規定，並非一般外科或整型外科醫師，不得於系爭第1次手術中，對原告從事腹部脂肪移植手術，亦不得於系爭第2次手術中，對原告切除下顎骨角，並擅自以矽膠填補鼻子兩側，被告謝明吉所為，顯然為密醫行為等語。而本院函詢衛生福利部有關牙醫師實施顳顎關節手術時是否可以抽取脂肪，該部函覆101年3月21日衛署醫字第0000000000號令為「核釋牙醫師執行業務逾越口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療，及逾越前揭因口腔、顎面疾病治療引起周邊部位所為之延續性處置，為醫師法第28條之4第1款之『執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為』」，此有該部104年6月25日衛部醫字第0000000000號函1件存卷可參（見本院卷二第275至276頁）。
⒉惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係，最高法院98年度台上字第673號判決可資參照。查被告謝明吉為牙醫師，其於系爭第1次手術中，對原告從事腹部脂肪移植手術，及於系爭第2次手術中，對原告切除下顎骨角，並擅自以矽膠填補鼻子兩側，雖有可能違反醫師法第28條之4第1款之規定，然此規定為醫師行政管理之規定，其法律效果為科處罰鍰及得併處限制執業範圍、停業處分或廢止其執業執照，情節重大者，並得廢止其醫師證書，但並非因被告謝明吉為牙醫師，未取得整型或一般外科醫師資格，即導致原告必然受有前揭所述損害，被告謝明吉仍得進行與口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之預防、診斷及治療，兩者間並無相當因果關係，且被告謝明吉為原告施行之系爭4次手術，似仍屬與口腔、顎面疾病及其引起周邊部位疾患之治療，故原告以此主張被告謝明吉為牙醫師，不具一般或整型外科醫師資格，對其實施系爭4次手術之醫療行為，即有故意過失云云，恐有誤會。
㈥原告依據民法第184條、第188條第1項、第227條，醫師法第
12之1條、醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項之規定，請求被告謝明吉與萬芳醫院連帶賠償13,089,717元、24,300元，及608,712元，與法定遲延利息，是否有理？原告主張被告謝明吉為其實施系爭4次手術，均有疏失，致其受有前揭損害等節，既非有據，即與即與侵權行為之要件或債務不履行之要件仍有未合，則原告依據民法第184條、第188條第1項、第227條，醫師法第12之1條、醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項之規定，請求被告謝明吉與萬芳醫院連帶賠償13,089,717元、24,300元，及608,712元，與法定遲延利息，即無理由。至於金額是否妥適，即已無庸審究，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張被告謝明吉先後在被告萬芳醫院及風華整型外科診所內，為其施行系爭4次手術，均因有所疏失，致原告受有前揭損害等情，因原告就其是否確實受有前揭損害，及被告謝明吉與萬芳醫院是否涉有過失等節，舉證容有不足，而屬無法證明，核與侵權行為及債務不履行之要件仍有未合。從而，原告聲明請求：⒈被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付原告13,089,717元，及其中21,314元自102年7月8日民事準備二狀繕本送達翌日（即102年7月10日）起，餘自起訴狀繕本送達翌日（即101年10月20日）起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；⒉被告謝明吉、萬芳醫院應連帶給付24,300元，及自民事準備四狀送達後翌日（即103年1月18日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；⒊被告謝明吉、萬芳醫院應另連帶給付608,712元，及自民事準備六狀送達後翌日（即104年8月28日）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，均無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦因失所附麗，應一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
民事第一庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書記官 劉庭君