臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重勞訴字第10號原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁訴訟代理人 林之嵐律師
余天琦律師被 告 陳軍智訴訟代理人 廖蕙芳律師上列當事人間確認僱傭關係不存在等事件，本院於中華民國一百零一年八月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張調職及解僱均合法，被告之職位自民國99年6月1日起至
100 年8月29日止為原告所屬華江分行五職等個金AO，兩造間之僱傭關係不存在，被告對原告如附表所示之債權不存在等節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，存在時被告職位及對原告之債權是否存在等均陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起確認兩造僱傭關係不存在之訴，確認被告對原告如附表所示之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告自82年11月2日起受雇於原告，曾任職原告所屬永和分行、中和分行及臺北作業中心徵信處理中心（下稱徵信中心）等單位，歷任分行活期、支票存款、進出口外匯業務及徵估中級專員職位。原告基於企業經營所必須，於99年5月24日循例發佈員工職務調動派令，將被告由徵信中心徵估中級專員調派至原告銀行華江分行擔任個金AO職務，工作內容為房屋、信用貸款等個人金融商品業務推廣，職務調動自99年
6 月1起生效。被告雖於99年5月24日因病住院檢查，惟並未事先告知原告，原告於發佈調動派令前，對於被告因病需要療養一事，並不知悉。嗣後被告因病情需求連續向原告請假，請假期間無間斷的持續至100年6月30日止。詎被告於100年7 月1日銷假上班後，竟未依00年0月0日生效之調職令前往原告銀行華江分行報到並提供勞務，反而繼續前往調職前之徵信中心，終日閒坐辦公位置或遊走於辦公室之間，未提供任何勞務，因被告自100年7月1日起即未依契約本旨提供勞務，故原告自斯時起即無給付薪資或其他給與予被告。原告相關主管曾多次口頭勸說被告前往華江分行報到並提供勞務，另以書面多次請求被告提供勞務，均為被告悍然拒絕，原告乃依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，自100年8月30日起資遣被告。
(二)原告資遣被告後，被告即以其因擔任99年1月31日籌組之上海商業銀行股份有限公司產業工會（下稱上海商業銀行工會）常務理事，於99年6月1日遭原告不當調動、自100年7月1日起未受領薪資及其他給與、於100年8月30日遭原告終止僱傭契約為由，向行政院勞工委員會（下稱勞委會）提出裁決申請。勞委員會於100年12月9日做成勞裁（100）字第6號裁決決定書，認定原告構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為，並決定：1、原告對被告於99年5月24日所為調職行為（00年0月0日生效），以及100年8月29日所為解僱行為均無效；2、原告應於裁決決定書送達七日內回復被告原任職之徵信中心徵估中級專員職位；3、原告應給付如附表所示有關被告對原告之債權。按勞資爭議處理法第48條第1項規定：「對工會法第35條第2項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達三十日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」，因原告認裁決定定書有關兩造間調職是否合法，僱傭關係存否及薪資債權存否所為決定並不合法，乃依上開規定於法定期間起訴；又裁決決定書決定事項既經原告否認，兩造間關於調職是否合法、僱傭關係存否及薪資債權存否，即陷於不明確之狀態，而此種狀態得以確認判決予以除去，原告自得提起本件確認之訴。
(三)金融業為加強人員工作歷練及職能，並為培養人才，提昇同仁未來職涯發展之廣度而調動員工，本為正常且必要之措施，且近年原告實施組織改造後，徵信中心同仁年資漸長，在未有主管職缺下，同仁無法晉升，而同仁長時間經辦同一種業務對個人發展及銀行業務之傳承，未必有利，原告人力資源處乃經常規劃推動輪調。又被告新任職務即個金AO職務所負責之房屋、信用貸款業務，向為原告重點業務之一，而房屋、信用貸款等業務之承作則需仰賴同仁豐富之徵信實務經驗，以有效降低放款（貸款）業務可能帶來之風險，故原告持續將與授信有密切關係之徵信估價實務工作列為培訓個金AO業務人員重要參考項目，而原告至調動止，已累積十年之徵信估價工作經驗，足以作為其未來受信工作之後盾，使其勝任目前個金AO業務，此舉亦有利於其個人職業生涯之發展，對被告並無不利。再者，被告調動後職等為五職等及薪資為51,200元，膳食費仍為3,000元，均與調動前相同；調動後之勞動條件亦無不利之變更，茲原告銀行華江分行址設新北市○○區○○路○○號，在捷運板南線江子翠站旁，交通便捷，以被告住家距離而言，較原服務單位徵信處理中心，通勤更為便利；況新北市板橋區與工會主要活動區域即臺北市甚為接近，以雙北交通便利程度而言，調動不至對被告參與工會會務有實質影響，且如原告有處理工會會務需要，當可依工會法第35條第2項規定請公假，原告一向依法准假，可見新職對被告參與工會事務並無影響。甚者，被告新職屬業務性質工作，依原告發放績效獎金之標準，業務人員績效獎金之計算權數為1.04較非業務職同仁績效獎金計算權數僅1為高，且不論同仁是否為業務職，原告採用之績效管理制度標準均屬同一，擔任業務職工作，對被告考績並無不利影響。況原告曾於94年7月18日將徵信中心之徵估中級專員謝百欣調入國際金融業務分行擔任企金AO，謝百欣以其徵估專業經驗，積極開拓業務並篩選客戶，已於99年3月升任敦北分行經理，臺中徵信中心同仁蕭宏裕前於91年7月調動至分行，亦於96年9月升任原告大里分行經理，此外亦有由作業中心調動至分行同仁亦升任副理（含）以上職位，可見調動至分行後之發展空間甚為寬廣。末者，原告銀行亦曾獲員工幸福感銀行第一名，從而原告調動被告應屬合法有據。
(四)原告工作規則第64條規定：「本行為增進各級員工工作歷練，以發揮工作效能並培養優秀幹部，在不違背勞動契約且對員工薪資及其他勞動條件不做不利變更之原則下，得依員工之體能及專長就其職務、工作項目、服務地點實施工作輪調。」，原告自90年度開始時施作業中心制以來，徵信中心同仁調動至分行者共33人，包括行方主動調派者至少14人，且原告各單位調動人員、非業務人同仁調動為業務職、作業中心同仁調動為業務職，均屬平常，被告係因不願接任外勤業務工作，方主張調職違法，兩造間調職爭議與原告是否歧視工會幹部或意圖干涉工會會會並無任何關係。況且，被告身為工會常務理事，對於應辦理之會務，長期以來沒有任何作為，若逢勞工主管機關辦理講習或教育訓練，被告均獨自以公假名義參加，未禮讓或偕同其他工會幹部參與，即使被告享有公假參與各項勞工講習或教育訓練，但自工會成立迄今，被告亦未替會員爭取權益，故被告完全是以工會之名，圖謀個人私利。
(五)原告於99年5月24日發佈關於被告職務調動派令，職務調動已自00年0月0日生效，被告申請裁決依據之工會法第35條係於100年5月1日正式施行，依據法規不溯及既往之原則，勞委會對於法規施行前之調職行為本不應受理，況被告申請裁決之時間已逾工會法第39條規定之90日，勞委會違法受理所為裁決決定自不應予維持。又原告係為瞭解同仁組成及參加工會主要訴求，方與擔任工會理、監事同仁進行會談；工會第二次理監事會議無法開成與原告並無干係，事實上該次會議召開之時，除被告請公假與李拯民請特別休假參與外，其餘理監事均未請假參與，可見大多數工會理、監事自始即無意願參與該次會議；又原告係為安撫臺北徵信作業中心同仁工作情緒，方由徵信作業中心張國林經理宣達總經理公開信；原告調動李拯民與伊擔任工會幹部無涉，詎勞委會裁決決定書竟以該等情事認原告目的在妨礙工會組織活動，又認原告於99年5月24日所為調動亦本於此目的而認原告對被告之調職無效，顯然違法失當。再者，原告資遣被告係被告長期拒絕提供勞務之故，與被告組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，毫無關連，勞委會裁決決定書認原告解僱被告與此相關，亦非適當。
(六)聲明：
1、確認兩造間僱傭契約，關於被告之職位自99年6月1日起至100年8月29日止為原告所屬華江分行五職等個金AO。
2、確認兩造間僱傭契約自100年8月30日起不存在。
3、確認被告對原告如附表所示之債權不存在。
二、被告方面：
(一)按勞資爭議處理法第39條立法理由為：「為避免雇主藉由解僱、減薪、降調或其他不利措施，阻礙勞工行使團結權，工會法第35條第1項已規定禁止雇主所為侵害勞工團結權行為之類型，至於雇主違反第1項規定所為之解僱、減薪或降調行為所生私法效力，則於第二項明訂為無效。對於此種涉及私權紛爭之不當勞動行為爭議，法院受限於資源及訴訟法規之要求，審理時間較為冗長，由具勞動法令專業及勞資關係實務專家學者組成之裁決委員會先行處理，可有效書減相當部分之案件，並能達成訊素有效解決不當勞動行為爭一之目的，爰於中央主管機關設置裁決委員會，並明定涉及私權民事紛爭，勞工得向中央主管機關申請裁決。」，足見不當勞動裁決制度設計目的在於迅速有效解決不當勞動行為爭議，故如對於裁決之結果尚得以同一事件任意主張不服，而另行提起民事訴訟，反使不當勞動行為之爭議徒生紛爭，延宕解決爭議之時間。次按，勞資爭議處理法第48條第2項、第3項規定：「裁決經前項規定視為當事人達成合意者，裁決委員會應於前項期間屆滿後七日內，將裁決決定書送請裁決委員會所在地之法院審核。前項裁決決定書，法院認其與法令無抵觸者，應予核定，發還裁決委員會送達當事人。」，可見法院審核裁決決定，須限於法令審查，如決定書與法令沒有抵觸，法院即應予核定。再按，勞資爭議處理法第48條第1項立法理由：「對於涉及私權之不當勞動行為爭議，裁決委員會所為裁決決定，有必要負與當事人救濟之機會，又為確保裁決之制度時效性，不應使當事人可藉由單純表示不服之方式，即使裁定決定失其效力，爰於第1項明定，對裁決決定不服之當事人如未於三十日內，就裁決決定之同一事件，向民事法院起訴，則視為當事人已就裁決決定達成合意，並應受該決定之拘束。」，由此立法理由參酌同法條第3項之規定，應以裁決決定有抵觸法令時，始得另行起訴。
(二)原告固主張對被告之調動令已於99年5月24日發佈，並於00年0 月0日生效，被告申請裁決時間超過90日，裁決決定違法云云。然原告所為調職行為之效力持續至100年8月解僱被告之時，被告於100年8月17日申請裁決，自未超逾90日期間。又原告於99年5月24日發佈之調職令，業經臺北市政府勞工局於100年1月3日審定違反就業服務法裁處罰鍰30萬元，原告不服提起訴願，亦經勞委會於100年7月29日駁回；臺北市政府勞工局並於101年1月4日針對原告違法資遣被告一案，再次審定原告違反就業服務法第5條第1項構成就業歧視，而對原告裁處罰鍰70萬元，足證原告對被告之調職及解僱等行為確已構成不當勞動行為。況原告主張之事實，已經勞委會裁決決定書認定不足為採，可見原告確係以不當勞動之認識調動被告，對被告所為解僱行為亦不符合工會法第35條第1項第1款依同條第2項應為無效，被告對原告自有附表所示債權存在。至原告仍執陳詞，主張裁決決定違法失當云云，並無可採。
(三)依內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函以：「勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：1、基於企業經營上所必須；2、不得違反勞動契約；3、對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；4、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；5、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」。被告自89年5月起任職原告臺北作業中心徵信處理中心負責徵信估價工作，直至原告於99年5月24日發佈調職令止，已擔任非業務性質工作長達十年且均未變換職務，可見原告並無調動被告職務為業務性質工作之必要，此一調動並非經營上所必須，甚為明顯。原告雖主張調動後，職等及薪資並無不利之變更，惟因業務職與非業務職之薪資結構，薪資計算方式並不相同，即便本薪相同，但因兩者業績獎金之計算方式不同，對被告而言確屬不利。又因被告長期擔任非業務性質工作，對於業務性質工作之技能，必須從頭學起，在年齡、體能及技術而言，恐怕無法與同職等業務同仁相較，如一旦適用業務職之考績時，被告應無法勝任。況徵信中心位在臺北市內湖區，由被告住家步行3分鐘即有一段票之內科直達專車可搭乘，下車再步行至辦公室，30分鐘以內即可到達辦公室。而新職華江分行位在板橋，由被告住家步行至捷運古亭站搭乘捷運轉乘至捷運江子翠站，再步行至分行，約需40分鐘，可見調職後之交通對被告而言明顯不利。自上述比較可知，調職對被告較為不利，且不符合調動五原則。
(四)工會法第35條第1項第1款「為其他不利之待遇」係概括性規定，且降調雖係調職之一種，但如雇主之調職，在表面上不是降調，例如薪資、職等沒有減少，但其他勞動條件對勞工而言較為不利，因雇主之調職含有打壓工會之不當勞動行為動機，該等調動亦應解釋為降調，因此工會法第35條之「降調」應採廣義解釋，亦即凡對勞工為不利待遇之調職均屬降調，原告對被告之調職應屬無效。
(五)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：
(一)不爭執事項：
1、被告自82年起任職原告銀行，自89年5月起任職原告銀行臺北作業中心徵信處理中心負責徵信估價工作，原告於99年5月24日發佈關於被告之職務調動派令，將被告調至原告華江分行負責處理個人金融業務，屬業務職。調動前後本薪、職等均相同。
2、99年5月24日調職經臺北市就業歧視評議委員會審定原告就業歧視（以往工會會員身分）成立，原告就此提起行政訴訟。
3、被告於99年1 月31日成立上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會，並擔任常務理事，工會原定於99年3 月26日召開第二次理監事會議，嗣未召開，99年4 月間原告銀行總經理邱怡仁、監察人何俊明及副總林志宏曾與李拯民進行個別會談。
4、99年3月31日原告銀行總經理邱怡仁致同仁信函，透過副總林志宏轉達、徵信中心經理張國林向徵信中心同仁宣讀。
5、被告於99年5月21日申請特別休假，調職令於99年5月24日發布時，被告亦自同日起因罹患直腸癌而連續告假治療至100年6月30日止。原告發布調職令時不知被告罹癌之事實。被告自100年7月1日起銷假，回到原任職處所報到，但未為原告所接受。
6、原告於100 年8 月29日以臺北北門郵局第003103號存證信函資遣被告。
7、兩造對於起訴狀附表所示日期、數額、利率不爭執。
(二)爭執事項：
1、原告99年5月24日之調職是否構成工會法第35條第1項第5款，依同條第2項無效？
2、原告100 年8 月29日資遣被告是否構成工會法第35條第1 項第1 款，依同條第2 項無效。
3、被告對原告如起訴狀附表所示之債權是否存在？
四、得心證之理由：原告起訴主張為企業經營所必須而調動被告，調職對被告並無不利，然原告卻不願履新，未依債之本旨給付，被告對其當無附表所示債權，其亦得依勞基法第11條第5款終止勞動契約云云，為被告否認，並以前詞置辯，兩造爭點如上，茲審酌如下：
(一)原告調動被告違反修正前工會法第35條第1項規定，調動不合法。
1、按僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇。修正前工會法第35條第1項定有明文。且修正前工會法第35條第1項所稱「其他不利之待遇」包括違反法令、契約或習慣上之降級、減薪、調職、資遣及不加薪、不加給獎金或其他處分，以損害勞工權益者而言，內政部72年9月10日台內勞字第180052號亦同此意見。兩造固認關於原告調動被告職務合法與否之爭點為原告調動被告是否合於工會法第35條第1項第5款，惟原告係於99年5月發布調職令，斯時適用之法律為修正前工會法第35條第1項，尚非工會法第35條第1項第5款，是關於原告調動被告是否合法，應以修正前工會法第35條第1項論斷，先予敘明。
2、查被告於99年1月31日成立上海商業儲蓄銀行股份有限公司產業工會（下稱上海商銀產業工會），並擔任常務理事，工會原定於99年3月26日召開第二次理監事會議，嗣未召開，
99 年3月31日原告銀行總經理邱怡仁致同仁信函，透過副總林志宏轉達、徵信中心經理張國林向徵信中心同仁宣讀乙節，為兩造所不爭。又原告銀行總經理給徵信中心的一封信，內容為：「在座各位一起打拼的同仁，在座各位上海銀行的股東、老闆們大家早，這次工會事件震動全行，引發同仁激動情緒，存在我們與董事長之間原本單純、乾淨、互信、和諧、親如家人般的關係受到嚴重的傷害，差點因而倒退30年，所幸一時的亂流並沒有打亂整個團隊前進的步伐，全行3月份的成績表現亮麗，再次的實證我們的理念，那就是以照顧同仁福利和增進股東價值作為經營卓獻，是可以創造出雙營的局面，也不會出現勞資議題，因為人人都是股東，勞方也是資方。除非別有居心，沒有必要設立工會，來吹皺一池春水，我無意批評或責難任何無心的同仁，但希望你們知道解鈴猶需繫鈴人，起於中心也要止於中心，在聽完林副總的一席話之後，請大家回歸理性思考，做出正確判斷，讓中心恢復風平浪靜，船過水無痕，還給上海銀行一個溫馨、輕鬆、尊重的工作環境，非常謝謝大家，和大家一起打拼的E.J敬上99年3月31日」（見卷第61頁反面），可見原告銀行總經理不樂見上海商銀產業工會之成立，否則何以原告銀行總經理竟於信中表示工會事件差點使原告公司員工與董事長間關係倒退30年？又稱「除非別有居心，沒有必要設立工會」、「起於中心也要止於中心...請大家回歸理性思考，做出正確判斷」？原告固主張公開信僅係原告銀行總經理為安撫徵信中心同仁工作情緒而寫云云。然如原告總經理之目的僅有安撫人心，何以信件對象為老闆、股東、同仁？而非僅有臺北徵信作業中心員工？且工會通常係為促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活而設立，何以工會設立竟會對原告銀行同仁有不利之影響，以致原告銀行總經理需撰寫公開信安撫之？凡此均可見原告主張公開信僅為安撫人心云云，要與公開信所欲傳達、表彰之意不符而委無足採。
3、次查，99年4月間原告銀行總經理邱怡仁、監察人何俊明及副總林志宏曾與李拯民進行個別會談一情，為兩造不爭。訴外人李拯民至勞委會裁決委員會作證時，證述：「（問：請問99年4月間，是否有擔任上海商銀產業工會之幹部？）是，擔任工會理事。現在還是工會理事。」、「（問：請問99年4月間，總經理邱怡仁有無約談你？談到辭任工會幹部之事？）總經理有約談我，但僅話家常，沒有談起工會事務，亦沒談起要我辭任工會幹部之事，他有說很訝異我為何有這種狀況，但沒有明講是何狀況，要我好好表現，一切都還來得及，但我想絕對不是工會會務上的好好表現。」、「（問：總經理約談時間為何？擔任幹部之前有無約談情況？你聽到總經理要你好好表現的反應為何？）上班時間擔任幹部前並無這種一對一的情況，我很感謝他關心我。」、「（問：工會成立後，第二次理事會前，公司有無特別約談過你？）公司有指派目前何俊明監察人、林志宏副總到台北徵信內湖辦公室找我去談這件事情，談我想不想調單位，任何單位皆行，但我清楚表達，我沒有調動之意願。這件事情事指工會成立。」、（問：何監察人問你之前，曾在公司內部有表達過調職的意願嗎？）沒有。」等語（見卷第119頁）。訴外人何俊明至勞委會裁決委員會作證時，固證述99年4月與李拯民會談時，並未提及調單位之事，亦未談到工會事務云云，然何俊明為原告銀行監察人，與原告關係甚深，又係與李拯民約談之人，或有不積極說明約談情況之動機，自難認何俊明上開證述內容為可採，參以工會成立之時間為99年1月，原告銀行總經理公開信撰寫時間為99年3月，李拯民所為上開證述，應為可採。又公開信內容充滿對工會成立一事之不悅，已如前述，而原告銀行總經理、監察人約談李拯民之時間係於99年4月間，與撰寫公開信之時間緊接，且約談時又提及調動之事，再酌以原告調動被告之時間為99年5月間，原告亦同時調動李拯民，可見原告調動被告應係因被告擔任甫成立之工會幹部所致，被告抗辯原告歧視工會幹部而調動等語，洵屬可採。
4、至原告銀行是否或票選為員工幸福感第一名銀行，要與原告基於不當勞動之意思調動被告欠缺關連性。從而，原告既因被告擔任工會幹部而於99年5月24日發佈調動令，將被告調至原告銀行華江分行，所為當然違反修正前工會法第35條第
1 項，調動自不合法，不生效力。
(二)原告調動被告不符合調動五原則，調動無效。按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其工資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3)對勞工工資及其他勞動條件未作不利變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（此即所謂調動五原則）。雇主調動勞工之工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。
1、原告調動被告非基於企業所必須，而係因被告擔任工會職務對之調動。
查原告係基因被告擔任工會幹部，而於99年5月24日發佈調動令，將被告由徵信中心非業務職人員調至原告銀行華江分行擔任業務職人員，已如前述，原告調動被告自有不當之動機。又被告自89年5月起任職原告銀行臺北作業中心徵信處理中心負責徵信估價工作，原告於99年5月24日發佈關於被告之職務調動派令，將被告調至原告華江分行負責處理個人金融業務，屬業務職乙節，為兩造所不爭，可見被告於原告將之調動前，已在徵信中心負責徵信估價工作長達10年，且新職為業務職，果原告確係為培養人才及利於被告職涯廣度、原告銀行經營而調動被告，何以竟選擇於工會成立後調動身為工會理事之被告？又係於總經理撰寫公開信及原告銀行對工會幹部約談之際調動被告？且被告負責徵信估價工作已長達10年，益見原告並無於99年5月間基於企業經營之需求，將被告由非業務職調動至業務職單位之必要。況被告擔任非業務職工作以長達10年之久，原告突將原告職務調動為業務職，原告勢必得花費時間適應新職，而無多餘心力推動工會會務，原告主張基於企業經營所必須及被告歷練調動被告，調動不影響被告參與工會會務云云，要無可採。
2、原告調動被告並未違反勞動契約。按所謂勞動契約係指約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第6款定有明文。又按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。
二、工資之標準、計算方法及發放日期。三、延長工作時間。四、津貼及獎金。五、應遵守之紀律。六、考勤、請假、獎懲及升遷。七、受僱、解僱、資遣、離職及退休。
八、災害傷病補償及撫卹。九、福利措施。十、勞雇雙方應遵守勞工安全衛生規定。十一、勞雇雙方溝通意見加強合作之方法。十二、其他；工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。同法第70條、第71條亦有明文。故在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年台上字第1696號判決意旨參照）。查原告主張依原告銀行工作規則第64條規定：「本行為增進各級員工工作歷練，以發揮工作效能並培養優秀幹部，在不違背勞動契約且對員工薪資及其他勞動條件不作不利變更之原則下，得依員工之體能及專長就其職務、工作項目、服務地點實施工作輪調。」，其得調動被告，業據提出工作規則附卷為憑，堪為可採。又縱被告任職以來均擔任非業務職工作，然亦難遽以推論兩造就僱傭關係合意被告僅擔任非業務職工作，是被告抗辯原告將之調動至業務職工作即係違反勞動契約云云，並無可採。
3、原告調動被告，對被告對工資及其他勞動條件未作不利變更。
查兩造對於調動後職等、本薪均相同一事不爭執，並有原告銀行99年度員工薪津記錄及行員活期儲蓄存款對帳單在卷可查（見卷第243頁以下），信為可採。被告抗辯調動後之業績獎金計算方式與調動前不同，將來可能因無法達到業績要求而被降等，除係不同工作性質使然外，亦係將來情形，該等情形未必發生，被告以之抗辯調動對其不利云云，並無所據。
4、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。查被告於100年7月5日上簽表示：「雖承蒙行方錯愛，派予華江分行個金業務，惟與現任之徵信估價業務皆屬外勤之職，前因罹患直腸腺癌及長期化療影響，現今大病初癒，骨瘦如材，身體狀況恐難勝任，衡情酌理下呈請派予如總管理處策略規劃、策略專案、行政管理處股務、總務、文書、通路管理部等之內勤職務....」等語（見調解卷第69頁），參以銀行徵信人員常有外出徵估必要，被告於徵信中心工作時，亦曾外出為徵估作業（見調解卷第70頁以下），足見原告於
99 年5月間調動被告時，被告並無體能及技術無法勝任個金
AO 職務之情，原告主張調動後工作與原有工作性質為被告體能及技術可勝任等語，應為可採。
5、調動地點並未過遠。查被告舊職辦公室在臺北市內湖區，新職所在地華江分行址設新北市○○區○○路○○號，在捷運板南線江子翠站旁，且被告自承由其住家前往舊職辦公室所需交通時間約為30分鐘，至新職辦公室所需之交通時間約為40分鐘等語在卷，足見被告住家至新舊職辦公室所需之交通時間差距不大，新職辦公室對被告而言難謂過遠，原告主張調動地點並未過遠等語，洵屬有據。
6、綜上所述，原告調動被告既係基於不當勞動之目的，而非基於企業經營所必須，縱調動後之工資及其他勞動條件並未有不利之變更，調動後之工作亦為被告所能勝任，調動地點未過遠，仍無礙於原告調動被告不合法之認定，被告抗辯原告調動不合法等語，洵屬有據。
(三)原告於100年8月29日解僱被告，因違反工會法第35條第1項第1款，依同法第35條第2項無效。
1、按雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。工會法第35條第1項第1款、第2項定有明文。
2、查被告自100年7月1日起銷假，回到原任職處所報到，但未為原告所接受，為兩造所不爭執，而原告於99年6月1日將被告由臺北徵信作業中心徵估中級專員調動為華江分行個金AO五職等專員一事，違反修正前工會法第35條第1項，亦不符合調動五原則而有權利濫用之情形，調動與法不合應屬無效，已如前述，是被告並無前往新職報到之義務。再者，被告於100年7月1日病後銷假上班時前往原任職單位及臺北徵信作業中心報到，為原告所自承，是原告調動既不合法，被告於銷假上班後至徵信中心工作，當係依債之本旨提出給付，原告以被告未至原告銀行華江分行報到為由（見調解卷第26頁），依勞基法第11條第5款終止僱傭契約，難謂合法。又原告於99年5月24日發佈調動令後，被告曾以原告歧視工會幹部為由向臺北市政府勞工局申請救濟，經臺北市就業歧視評議委員會審定原告調動被告職務成立就業歧視（以往工會會員身份），原告就此提出行政訴訟乙節，為兩造所不爭，並有臺北市就業歧視評議委員會審定書在卷可查（見調解卷第100頁以下），可見兩造對於調動合法與否存有爭議。而被告於100年7月1日病後銷假上班後，即於100年7月5日上簽請求原告改派其他職務，被告回覆可將外勤工作暫交他人代理後，被告即於100年8月17日以原告違反工會法第35條為由向勞委會申請裁決，原告乃於101年8月29日以臺北北門郵局第003103號存證信函對被告為資遣之意思表示等節，亦有簽呈、勞委會不當勞動行為裁決申請書及存證信函附卷為憑（見卷第16頁、第62頁及調解卷第26頁），可見原告於被告以不當勞動為由申請裁決後未久即對被告為資遣之通知。綜合上情可知，原告調動不合法，被告依勞動契約前往徵信中心報到，已依債之本旨為給付，原告以被告未前往原告銀行華江分行述職，違反勞基法第11條第5款終止勞動契約並不合法；且原告於調動是否有歧視工會幹部之虞以致合法與否存在爭議後，又於被告申請不當勞動裁決後未久即對被告為解僱之通知，足見被告抗辯原告解僱違反工會法第35條第1項，因被告擔任工會職務而解僱被告，依工會法第35條第2項規定解僱無效等語，應為可採。
(四)被告對原告有如附表所示之債權存在。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487條前段定有明文。查被告自100年7月1日起至原告銀行臺北徵信作業中心報到，為原告所自承，且原告於99年6月1日對被告所為調動並不合法，原告於100年8月29日對被告資遣因違反工會法第35條第1項依同條第2項解僱無效等情，均已如前述，是原告於病後銷假上班時至原職即徵信中心報到，並無未依債之本旨提出給付之情形，又原告資遣被告時已預示拒絕受領被告之勞務給付，依前開法條規定，被告並無補服勞務之必要。又原告既已自承自100年7月1日起未給付薪資及其他給與予原告，而兩造對於對於附表所示日期、數額、利率等均不爭執，被告對原告自有如附表所示之債權，原告訴請確認被告對其無附表所示債權不存在云云，並無可採。
五、綜上，原告固主張調動、解僱被告合法，被告對其並無附表所示債權存在云云，然調動部分因違反修正前工會法第35條第1項及調動五原則而不合法，解僱部分因違反工會法第35條第1項第1款依同條第2項而無效，且因被告自100年7月1日起至被告為不合法之資遣時止，均已依債之本旨給付，而被告自100年8月29日原告違法資遣日起均無補服勞務之必要，被告對應有附表所示債權存在等情，均已如上述，是原告請求確認兩造間僱傭契約，關於被告之職位自99年6月1日起至100年8月29日止為原告所屬華江分行五職等個金AO；確認兩造間僱傭契約自100年8月30日起不存在暨確認被告對原告如附表所示之債權不存在，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 廖素芳