臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重勞訴字第27號原 告 鄭力元訴訟代理人 詹文凱律師被 告 德商德意志銀行股份有限公司台北分行法定代理人 吳均龐訴訟代理人 李泰運律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊自民國100 年7 月14日起任職於被告公司，擔任稽核人員
一職，約定年薪為新臺幣（下同）144 萬元，給付方式為每月10萬2,857 元，試用期為三個月。未料被告突於101 年5月8 日以信函通知伊自同年月18日終止兩造間僱傭契約，又於同年月15日再次以信函確認之，兩次之信函均未說明終止僱傭契約之具體理由。嗣兩造於101 年6 月7 日經臺北市政府勞工局進行調解時，被告始說明係因伊之工作表現及與主管溝通不符被告之要求，無法勝任工作，並指出伊所修訂之
KOP （標準作業流程）未符要求，伊每月需交例行性報告未達標準，及未配合金融監督管理委員會金融檢查局（下稱金檢局）要求等情始將伊解雇云云。然而，伊任職之後即對被告現有之KOP 加以修訂，對於修訂之結果實施上並無困難或問題，內部人員及主管機關亦無意見，縱被告對細節尚有意見，亦僅為修正問題。至於每月例行報告伊均有製作繳交，惟因須等候各部門資料，有時稍有延誤，對於伊所製作之例行報告，相關單位均無意見，亦未指出有不符標準之情形。再者，伊一直配合金檢局要求，金檢局亦無對伊所為有具體指正，伊在職期間曾接受諸多教育訓練，均能完成受訓並獲頒結訓證書，並無能力不足之情形。被告於101 年4 月26日向行政院金融監督管理委員會提出之「內部控制制度聲明書」中聲明其內部控制制度已遵循相關法規，行政院金融監督管理委員會亦未有任何質疑或指正，該內部控制制度即包含伊所修訂之KOP 制度，顯示伊所訂KOP 並無不符要求之情形。為此，爰依兩造間勞動契約之法律關係提起本件確認訴訟，並請求被告給付如訴之聲明等語。
㈡並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應自10
1 年5 月18日起按月給付原告10萬2,857 元，及每年（原告誤繕為「月」）6 月及12月各另給付原告10萬2,857 元。⒊第二項聲明願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則辯以：㈠原告於100 年7 月14日起任職於被告公司，擔任總稽核，職
銜為助理副總經理，隸屬於集團稽核部門。依兩造間之勞動契約約定，原告亦有義務支援集團內其他公司之稽核作業，例如於中國大陸或韓國進行之稽核作業，或支援由被告集團擔任大股東之德銀遠東證券投資信託股份有限公司之稽核工作。兩造就試用期之約定係以3 個月為原則，惟得依伊認定延長之，於試用期內兩造均得以10日前之事先通知而終止勞動契約，伊亦得不為事先通知而以給付此10日通知之薪資代之，而立即終止勞動契約。
㈡原告於前三個月試用期內就所處理之稽核工作表現不佳，惟
伊念及原告於此期間內僅進行過乙次稽核作業，為免速斷，故於100 年10月13日通知原告其試用期將延長至101 年1 月13日，屆時再決定是否留用。嗣伊於101 年1 月16日對原告進行年度工作表現評估（下稱「第一次工作表現評估」），原告獲得之評分低於平均值（即小於3 分），尤其係在專業知識及技能部分僅獲得2 分。伊期待原告於接受更多訓練後能有所進步，故同意將原告之試用期再行延展至101 年4 月17日，系爭第一次工作表現評估報告於101 年1 月19日透過被告公司內部系統送達原告。因系爭第二次試用期屆滿之時適逢金檢局對伊進行年度考核作業，故伊係於考核作業於10
1 年5 月初完成後，始正式進行對原告表現之再次評量。然於101 年1 月至5 月初之兩次延展試用期內，原告就先前遭指正之缺失，不但未見改善，於進行法規要求辦理之數項稽核工作時，更出現多項導致原告暴露於稽核風險之重大缺失，伊因此認定原告無法勝任被告之總稽核一職，且未通過其試用期。因內部稽核乙職性質特殊，伊並無其他類似職缺可供原告轉任，事實上斯時亦無其他職務開缺，故伊僅得決定終止原告之勞動契約。
㈢伊於101 年5 月8 日以書面向原告表達將於101 年5 月18日
終止與原告間之勞動契約，原告直屬主管Chi Lok 亦於101年5 月10日與原告面對面詳細說明其不適任而遭終止之詳細原因，該等不適任之情事均記載於伊就原告之表現所為之「第二次工作表現評估」文件內，但因原告拒絕簽回上開終止通知，伊復於101 年5 月15日再次以書面向原告重申兩造間之勞動契約於101 年5 月18日起終止，伊於101 年5 月8 日向其表示依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定終止其勞動契約，該終止並於000 年0 月00日生效，確有理由等語。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張自100 年7 月14日起受僱被告擔任總稽核，為被告唯一稽核人員，約定試用期為3 個月或依被告決定而更長，被告於100 年10月13日通知原告延長試用期至101 年1月13日，並於101 年1 月16日通知再延長試用期至101 年4月17日，嗣經被告於101 年5 月8 日以書面預告將於101 年
5 月18日終止勞動契約，復於101 年5 月15日再次以書面通知等情，業據其提出僱傭契約、被告101 年5 月8 日、同年月15日函為證（本院卷一第8 頁至第14頁、第24頁至第27頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告於終止勞動契約之信函中，並未表明終止勞動契約之事由，不發生終止勞動契約之效力，兩造勞動契約仍繼續存在等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告主張被告未附理由終止勞動契約，是否屬實？㈡被告主張依兩造勞動契約關於試用期間終止勞動契約之約定而終止勞動契約，有無理由？㈢被告以原告有勞基法第11條第1 項第5 款不能勝任工作為由，終止兩造勞動契約，有無理由？茲分述如下：
㈠原告主張被告未附理由終止勞動契約，是否屬實？
被告人事部門已於101 年5 月8 日前以口頭告知原告終止勞動契約，且Chi Lok 在每次試用期屆滿時均會告知原告並未通過試用期，然會再給予延長試用期間以觀察原告是否足以勝任總稽核之工作，同年月10日亦至臺灣與原告會面告知終止勞動契約之原因為原告無法勝任總稽核之職務一情，此經證人Chi Lok 於本院審理時證述明確（見本院卷二第140 頁），足認被告已明確表明係依勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」規定終止勞動契約，且為原告所明知，此觀之原告於臺北市政府勞資爭議調解會議之第
3 點主張即明（見本院卷一第28頁）。況被告於101 年5 月
8 日向原告預告終止勞動契約之函文亦表明「Further to
the discussions , we write to confirm that youremployment with Deutsche Bank AG Ltd.,Taipei Branch("the Bank") will be terminated with effect from 18May,2012 ("Termination Date").You will be grantedgarden leave and not required to come to work after
8 May,2012. 」（中譯：承續我們的討論，我們以書面確認您與德意志臺北分行的僱傭關係將於5 月18日終止，您將自西元2012年5 月8 日起給予花園假期，不需工作。）（見本院卷一第24頁、卷二第10頁），益證被告確曾於民國101 年
5 月18日係依勞基法第11條第5 款預告終止勞動契約，原告主張被告未附理由終止勞動契約，與事實不符，非可採信。㈡被告主張依兩造勞動契約關於試用期間終止勞動契約之約定而終止勞動契約，為有理由：
⒈按所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適
格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，此乃肇因於一般事業單位僱用新進員工，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合受僱，因此，事業單位有與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益之必要性。我國勞基法中並未對試用期間或試用契約設有規範，且勞基法施行細則於86年6 月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，為法所許，應堪認定。
⒉本件被告為銀行業者，係受到高度金融管制之行業，依銀行
法第45條之1 第1 項規定「銀行應建立內部控制及稽核制度；其目的、原則、政策、作業程序、內部稽核人員應具備之資格條件、委託會計師辦理內部控制查核之範圍及其他應遵循事項之辦法，由主管機關定之」，且應依「金融控股公司及銀行法內部控制及稽核制度實施辦法」（下稱系爭實施辦法）第三章「內部控制制度之查核」之規定設立「內部稽核」。又被告辦理銀行、證券及信託業務，依法需依主管機關或相關同業公會之要求進行例行性稽核工作暨提呈相關報告，包括金檢局、證券期貨局（下稱證期局）、證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）、中華民國信託同業公會（下稱信託公會）、財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）等。因此，依系爭實施辦法所規定之內容可知，銀行業之稽核人員，應具備規劃、撰寫稽核文件之能力、訂定查核內容及稽核程序之能力，有效督導各單位執行查核工作之能力、對於所發現之可能缺失部分亦應予以持續追蹤，並處理主管機關或相關同業公會要求之例行性稽核工作及相關報告，且依其工作性質觀之亦可明瞭其應具備與管理階層良好之溝通能力。而原告係被告公司唯一的稽核人員，即職掌前述之工作項目，並應全權負責，此為原告提供勞務之核心內容，故而觀察、評估是否適任該職務，須以相當之試用期間始足為之。依兩造契約約定「3. Your employment will be subject
to a three months probationary period or such longerprobationary period as may be decided by the Bank.Subject to your performance and conduct beingsatisfactory your employment will be confirmed by
the Bank and will continue following the successfulcompletion of the probationary period in accordancewith these terms and conditions of employment.」（中譯：3.您的到任將有3 個月的試用期或依銀行的決定而更長。基於對您的表現與行為滿意，您的僱傭將被銀行所確認，成功完成試用期後，僱傭條件將依照契約繼續存續。）（見本院卷一第9 頁、卷二第3 頁），被告對於原告定有3 個月試用期間之約定，衡諸原告在被告公司之工作特性及兼顧兩造之利益，試用期間3 個月尚屬合理，且因原告工作內容具相當程度之複雜性，是被告另訂得延長試用期限，不致使勞工陷於長期不安定狀態，則系爭勞動契約關於試用期間及得延長試用期間之約定，應為合法有效。
⒊又關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約
說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而參諸試用期間係衡量雇主於決定是否採用勞工時，可能就有無職務適格性之調查，或足供判斷資料之收集，有不易實現之虞，必須留待試用期間持績觀察或調查，始能做正式雇用與否之最後決定，故本院認為試用期間之約定，其法律性質上應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。
⒋就原告試用期間之表現，經證人即被告總經理吳均龐證稱：
原告工作內容為⑴執行亞洲區總行對於編排臺北分行的業務稽核項目，做實際查核；⑵統籌協調外部稽核工作；⑶協助被告亞洲其他分行的稽核工作。內部稽核是針對被告公司分行內部作業程序是否依照銀行原先規範執行，外部稽核是協助臺灣金融管理機構對臺北分行作業稽核及臺北分行委任會計師做分行簽證的統籌協調工作。稽核的目的是對銀行內部作業的疏失做風險控管，內外稽核都是同樣的問題。對於銀行的管理階層來說，希望稽核人員能對銀行業務充分了解，洞察疏失、防弊，做充分的風險管理。若內部稽核有發現一般或重大疏失，表示業務單位跟作業單位的督導不周，會讓銀行曝露在重大的風險之下，該負責的主管在年終考績會受到負面的影響。外部稽核的部分，如果被外部稽核指出一般或重大疏失，被告公司在台灣的分行執照，可能被吊銷、停業，這是非常非常重大管理上的瑕疵。被告銀行是一個跨國性的金融機構，任何分行在所在國被當地主管機關稽核後，有處罰、罰金、停業等等事項，被告有義務在其網站公告，如此會全面影響被告全球的業務，故任何的內部、外部稽核疏失，都是很嚴重的。內部稽核防弊於事先，當內部稽核做好了，外部稽核就挑不出毛病。原告應該在查核之後，發現與內部作業不符的異狀，告訴伊風險所在。記憶中，原告並沒有提醒伊重大風險或疏失。原告的主管有告訴伊，原告沒有達到主管原先的預期，原告在工作的適應上缺乏主動性，在英文的寫、說、聽方面需要再加強，且對於原告做的一些稽核的手冊、稽核的程序，表達未如預期。原告主管認定原告不適任的決定值得信任，因被告公司亞洲區總稽核的部門及團隊，負責亞太地區十幾個國家的分行，原告主管對於分行稽核的資歷、經歷跟專業有非常完善、客觀的標準等語（見本院卷二第30頁反面至第34頁反面），及證人Chi Lok 證稱：內部稽查對於管理人員或是內部高層，是唯一可以用來作參考指標的，所以外部稽核單位會仰賴伊等所做的稽核工作，對於公司內部的控管、公司本身的管理、符合相關的規定，這方面才能提供客觀的評估。且伊等不時的要遵從臺灣相關單位的要求去進行稽核。為了要證明伊等內部稽查是正確的，要進行前面的稽核程序，之後才能開立相關的證明，原告所做的文件的相關紀錄並不完備，也無法供外部稽核來檢視所作的是否正確。有一次信託公會要求被告提供證明內部控管是正確、適當的，有一環是要被告做內部審查，原告的作法是請管理階層口頭報告，且直接採信口頭報告的結果，原告對所報告的內容並沒有做任何佐證或查證。但稽核人員不會單純相信對方口頭表示有做稽核的動作，在內部稽核中，就是要做實質測試，來確定是否正確，但原告沒有做，也沒有能力做到實質測試。原告需要很多來自主管的監督，當原告獨立作業時，沒有能力去採取實質測試及相關的工作。伊於101 年1 月做過對原告的評估，評估的期間是100 年
7 月到101 年1 月，原告的表現與伊等的工作期望不一致。原告在工作過程一直都有問題，且與原告短期期望並不符合，在亞太地區有84個稽核人員，原告的排名是倒數三名，原告被解雇的原因，第一是無法勝任，第二是沒有總稽核人員的特質，第三是沒有確認資訊的正確性。原告做文件的細節度也不夠，以致伊無法從文件中確定原告有做那些稽核動作。當外部的稽核人員或金檢單位來做審核時，原告無法使對方了解被告確有做稽核程序，伊等也無法信任原告可以獨立作業。就一個總稽核人員或資深的稽核人員而言，原告還無法讓人信任，原告無法獨立作業，需要伊協助作業，這樣也讓伊無法專注伊的工作，伊看原告提出的報告，很難看的懂原告做過哪些程序，當伊與原告面對面談時，也很難懂原告做了什麼，因為原告的溝通技巧不夠好，原告的英文溝通沒問題，是原告沒有辦法清楚的告知做了什麼及為何要做這些程序。身為一個稽查人員，當發現控管內容不正確，需要確保控管內容要正確實施，同時也要把這些問題讓管理階層知道，跟管理階層合作解決這些問題，且還要作後續的追蹤動作已確保問題解決，而不是提出問題而已，還必須要對高階管理階層提出公正的建議，要確保控管的制度是有效的，任何對於銀行可能造成風險的問題都要辨識出來等語（見本院卷二第121 頁至第124 頁、第141 頁、第142 頁反面），證人即區域總主管Philip John Pakes （下稱Phil Pakes ）亦證稱：伊曾在電子郵件內告知原告其稽核方式是不對的，應該如何做，主管機關會告知要做哪些測試，原告的工作就是要做那些測試，原告沒有正確的去做，即使問題已列在上面。原告就是接受別人給的答案，沒有進一步去做確認。伊等沒有辦法信任原告，原告沒有辦法對被告總經理解釋其角色及工作內容，原告對銀行甚至對銀行的客戶來說，可能是個風險等語明確（見本院卷二第146 頁、第146 頁反面）。
足見被告以原告未善盡稽核工作中查證、驗證資料正確性之工作，且無法獨立作業，經給予多次機會改善仍未見成效，致被告認其無能力勝任稽核工作為由，於試用期屆滿終止兩造勞動契約關係，要無濫用權利之情事，其終止應屬合法。至於被告雖於延長試用期間屆滿日即101 年4 月17日後始通知原告終止勞動契約，惟依被告工作規則第2 章第1 條規定「本分行對通過試用期間之員工，將以書面通知其已成為正式之不定期契約員工。」（見本院卷二第61頁），惟被告並未以書面通知原告已通過試用轉為正式員工，是被告未於延長試用期終止日前通知被告終止勞動契約，並不因而生原告成為正式員工之效力。
㈢被告以原告有勞基法第11條第1 項第5 款不能勝任工作為由，終止兩造勞動契約，為有理由：
⒈被告抗辯原告於試用期間內，不能勝任稽核工作之情形可分成八大類：
第①類：無法適當了解被告及其所隸屬之德意志集團所採用
之風險導向式稽核方法論（含「風險評估及稽核方法」）。
第②類：無法製作合格之標準作業流程文件。
第③類：缺乏風險控管意識。
第④類：文件製作能力欠佳，包括其製作之文件內容過於簡略、缺乏精準之內容暨缺乏分析及建議。
第⑤類：原告經常誤解所賦予之工作內容。
第⑥類：原告無法與資深管理階層或同仁建立良好之關係管理。
第⑦類：原告遲交或未繳交例行性之更新報告。
第⑧類：原告對於自行查核工作欠缺執行其監督之功能，致
不符合稽核實施辦法第9 條規定之內部稽核應適時提供改進建議、第10條第2 項規定之總稽核應具備領導及有效督導稽核工作之能力、第14條第1 項及第2 項規定之應督導各單位自行查核之執行情形、覆核各單位之內部控制制度之自行查核報告、第26條第1 項之應持續追蹤觀察缺失之要求。
⒉原告於試用期間（即100 年7 月14日至100 年10月13日）之
工作表現未達被告要求，被告延長原告試用期間，為有理由：
⑴原告已接受被告於100 年7 月14日、15日稽核訓練，有受訓
簽到表在卷可查（見本院卷一第91頁），且Chi Lok 於100年8 月9 日即以電子郵件指示原告之工作重點為：①進行法規要求之測試項目；②與管理階層建立良好溝通關係；③業務監督及風險評估檔之更新（見本院卷一第93頁、第94頁），原告對其工作內容即不得諉為不知及無能力完成。
⑵惟就Exco會議紀錄部分，原告未為任何分析或建議，即將上
開會議紀錄交予Chi Lok ，業據Chi Lok 於100 年8 月10日以電子郵件指出原告工作品質不佳之處（見本院卷一第97頁至第102 頁），是被告抗辯原告工作具有第③、④類缺失，可以採信。
⑶又原告就中國稽核案部分，Phil Pakes於100 年8 月17日以
電子郵件指出原告之工作內容無法令人理解且稽核方法不合理之處（見本院卷一第103 頁至第105 頁），是被告抗辯原告工作具有第③、④、⑤類缺失，亦屬有據。
⑷再就原告辦理臺灣區風險評估檔一案部分，Phil Pakes於
100 年10月7 日以電子郵件指出原告僅將其他報告所載之數據複製並貼入其繳交之文件，並未更新資訊，亦鮮少分析及建議，似不瞭解被告之風險何在，有上開電子郵件及PhilPakes 直接在原告繳交資料上批註問題之檔案可查（見本院卷一第107 頁至第122 頁），是被告抗辯原告工作具有第③、④、⑤類缺失，亦屬可信。
⑸自上述原告之工作表現觀之，被告基於原告之工作表現未達
要求而將試用期間延長3 個月即至101 年1 月13日（見本院卷二第20頁、第21頁），尚屬合理。
⒊原告於第一次延長試用期間（即100 年10月14日至101 年1
月16日）之工作表現仍未達被告要求，被告再次延長原告試用期間，為有理由：
⑴就原告辦理聯徵中心資訊安全年度報告部分，Phil Pakes於
100 年10月25日以電子郵件指出原告撰寫之報告過於簡略，不足以交予聯徵中心，且未檢附相關證據以呈現係採取何種測試方式致得到其結論，有原告與Phil Pakes往來之電子郵件可佐（見本院卷一第123 頁至第130 頁）；且證人Chi
Lok 亦證稱：每年聯徵中心要被告做年度檢視過程，向聯徵中心出具報告，就其中客戶的敏感資料必須要由兩個員工分別擁有密碼、權限，兩者配合時才能取得。原告當時出具報告表示沒有問題，但嗣後被金檢局查獲被告兩個員工均擁有密碼、權限，而要求被告對檢視過程做改進。如果原告不了解共用密碼會產生問題，代表原告不了解事情要如何運作，前所述密碼要由兩個員工分別擁有，是內部控管的作法，以確定聯徵中心所使用的資料是受到保護的，因為裡面是客戶的隱私。原告可以提出所看到的問題，但原告並沒有，金檢單位提出這樣的疑問，但原告沒有辦法辨識問題存在，共用密碼這樣的問題是所有稽查人員都知道的現象，若還要伊提醒原告，那伊不是要一直跟在原告旁邊，伊等一開始就有跟原告解釋過，這類議題的嚴重性，因為伊等要確定取得資料的權限是跟防火牆機制符合的，不是每個人都可以取得資料。若從防火牆的觀點來看，有些區域是高風險，伊就會提醒他們誰可以使用系統，要詳細的檢視這些過程等語在卷（見本院卷二第123 頁反面、第142 頁反面至第143 頁反面），原告向聯徵中心出具之報告前已經Phil Pakes指正錯誤之處，其後又再度遭金檢局查獲疏失，足見原告對於基本問題無法辨識、警覺，被告抗辯原告工作一再出錯，其工作表現具有第③、④、⑤類缺失，確屬有據。
⑵再就原告於100 年10月5 日提交之標準作業流程文件（KOP
）部分，經Chi Lok 於100 年10月26日以電子郵件指出該標準作業流程文件所檢附之附件未以層次性之方式撰寫，讀起來像是目錄，有上開電子郵件可查（見本院卷一第95頁、第96頁、第131 頁至第227 頁），且證人Chi Lok 亦證稱：主管機關希望被告每個部門都有KOP ，至於如何設計格式是由銀行決定，而KOP 的更新是屬於原告的工作目標之一。原告無法以簡要的方式呈現KOP 的內容，也無法以精簡的方式引用相關的規定在KOP 當中。很多細節應以附件方式製作，但伊在原告製作的KOP 中看到很多繁瑣的細節，而這些細節看上去就知道是以剪貼相關規定的方式進行，有一次要求原告以簡要的方式製作KOP ，可是原告的修改版本只是把原來的繁瑣細節剪下貼到附件以超連結方式呈現，所以整份KOP 讀起來像是附錄，伊之前有提供被告KOP 的相關細節，也提供原告機會向有經驗的稽核人員學習如何製作KOP ，其實在原告離職後所留下的KOP 也是不符合被告所需，而製作KOP 在原告上任後幾個月內應該就要上手的等語明確（見本院卷二第124 頁、第124 頁反面），是被告抗辯原告工作具有第②類缺失，亦屬有據。
⑶又原告就中國稽核案部分，Phil Pakes於100 年12月1 日以
電子郵件指出原告過晚提交其工作時數表，且原告超過原訂工作時間卻僅提出1 份工作報告（見本院卷一第228 頁、第
229 頁），是被告抗辯原告工作具有第⑤類缺失，信屬可採。
⑷嗣被告於101 年1 月19日就原告第一次延長試用期間之表現
出具工作評估表現報告，原告在「人員領導」項目獲得O 分、在「專業知識及技能，自我發展」項目僅獲得2 分（即「不完全符合期待」），且經Chi Lok 評價為「就熟悉其所負責之有限的法規測試及業務更新所需要的時間，較預期為長」、「Leo （即原告）應更深入建立與區域性人員之網絡，且增進對集團現有產品及企業之知識」、「需要非常明確之指示，且通常無法於初時完全瞭解我們對他的期待以及所分配處理之工作內容，導致我們必須將工作內容向他重複說明。據觀察，可能的潛在原因出於Leo 並不經常性地製作會議筆記，且Leo 應更積極地向其他稽核同仁尋求指導及協助。
」、「從資料蒐集之角度觀察，業務監控工作雖有大幅完成，但所蒐集之資料通常係以其原始形式呈現，顯有分析及解釋。例如：財務資料部分，因此導致Leo 的口頭更新說明時常不清楚、也不具結構。」、「需改進之處：⒈需與國內之集團稽核部門同仁建立每週性的資訊分享討論會。⒉需運用自訓練課程中學到的技巧以達與客戶建立良好關係之目標。」，及經Phil Pakes評價為「有些時候Leo 並不瞭解我們對他的要求，但他很害怕去詢問... 。Leo 於七月中任職，即四個月以前，惟其業務監控之進度僅剛剛開始，此已較預定開始時間晚了三個月。客戶反應呈現不同的評價... ，包括
Leo 在會議的表現，或對曾討論過的案件都不是很有信心。經我們與臺北的人力資源部門討論，亦與Leo 溝通過，我們決定將Leo 的試用期自三個月延長至六個月，且會在2012年
1 月中再檢討一次」等語（見本院卷一第64頁至第72頁），足見原告之工作表現顯然有違被告對於稽核人員應具備獨立作業、主動、自發完成風險控管之要求，被告再延長試用期間，洵屬合理。
⒋原告於第二次延長試用期間（即自101 年1 月19日至被告終
止勞動契約）之工作表現無法達被告要求，被告以勞基法第11條第5 款終止勞動契約，為有理由：
⑴因被告擬計畫安排原告參與101 年3 月份的韓國稽核作業，
故先於101 年2 月10日在香港提供稽核訓練（見本院卷一第92頁），Chi Lok 在會議後建議原告應利用在香港期間接觸其他曾參與「機密資訊管理」稽核作業之稽核人員，以利於韓國稽核作業之進行，原告雖有與該名稽核人員對話，惟僅係單純詢問該向稽核作業是否已完成且表示將再以電話跟進後，旋即向Chi Lok 提出需早點離開辦公室去拜訪朋友之要求一節，此經證人Chi Lok 載明於原告第二次延長試用期間之工作表現評估報告可佐（見本院卷一第75頁、第79頁、第80頁），足見被告抗辯原告工作具有第⑥類缺失屬實。
⑵再就櫃買中心曾要求被告於101 年1 月17日及同年月31日債
券交易異常之原因提出說明，由原告負責處理此案，惟PhilPakes 於101 年2 月23日以電子郵件指出原告陳述內容「彭博未被正常運作」含意不清，亦未說明錯誤之根本性原因，有原告與Phil Pakes往來之電子郵件可佐（見本院卷一第
230 頁至第235 頁），且證人Chi Lok 亦證稱：被告有來自櫃買中心的執照可以從事債券交易，在年中時，櫃買中心寄電子郵件給原告，要求了解不正常的櫃買交易，但後來原告向伊等報告時言詞模棱兩可，那時原告沒有辨識、審視出內部的控管問題，其後遭金檢局查核出要求加強不正常的交易進行控管監督，金檢局的要求是機構要自我檢視可能會出現的問題，原告有做檢視過程，但沒有辨識出問題的所在等語在卷（見本院卷二第123 頁反面、第124 頁）。足見被告抗辯原告工作確具有第④類缺失，顯屬可採。
⑶復就原告處理之「風險評估檔及業務管理紀錄更新」一案，
Phil Pakes於101 年2 月28日以電子郵件指出原告在上開檔案中，就某些項目在會議紀錄及風險評估文件中均有列明，有些僅出現於會議紀錄但未出現於風險評估文件上，甚至歸於錯誤之風險類別，另有些項目均未在會議紀錄或風險評估文件中列明，亦無法就會議紀錄與風險評估檔之紀錄內容進行追蹤（見本院卷一第236 頁至第243 頁），足見被告抗辯原告工作確具有第③、④類缺失，堪認屬實。
⑷另就原告支援韓國稽核案，經Chi Lok 於101 年3 月7 日以
電子郵件指出原告提出之會議議程內容過於簡略，亦未直接提出應採行之控制方法，致未達到將稽核重點限縮於特定範圍之目的，有兩造往來之電子郵件可查（見本院卷一第244頁至第247 頁），且經Chi Lok 證稱：原告跟其他的稽查人員比起來，工作表現在其他人之下。在內部稽查部分，原告的工作紀錄繳交部分沒有準時做，導致同組人員必須幫他做。原告也沒有按照原來的計畫來做測試，原告花很多的時間在評估風險低的事情上，但伊等要求原告做的事情是風險高的事情，而原告沒有做到。在韓國銀行保密是非常嚴格的，對於資料取得有嚴格的限制，所以伊等的稽查內容包含誰可以從海外看到本國資料，擁有資料共享槽的人可能只有一個，但是實際可以接觸資料的卻是很多個，原告所稽查的是資料共享槽訊息的所有權人資訊，而不是被告所要求要稽查的是誰可以看到這些資料。當時在韓國所作的內部稽查，原告所作的文件內容並不是很清楚，伊所謂的不清楚是指當時存在或不存在的控制程序這些都沒有寫，後續的稽核程序，稽核人員就必須做很多的補充動作等語在卷（見本院卷第139頁反面）。是被告抗辯原告未主動積極透過各種方式蒐集被稽核者（單位）之訊息，以完成稽核工作所應達成之偵測風險、偵測內部缺失之目的，亦屬有據。
⑸就信託公會查核作業案部分，於100 年3 月間，信託公會要
求被告與投資銀行部門及私人財富管理部門是否遵循關於銷售複雜性衍生性金融商品予非專業投資人之規定乙事，提出確認文件。原告主管指示原告得透過「檢查客戶名單是否包括非專業性投資人」之方式以證明被告並無銷售相關商品予非專業投資人。惟自Phil Pakes於100 年3 月27日寄給原告之電子郵件指出，原告竟建議以「審閱契約範本」之方式來證明被告並無銷售該等商品予非專業投資人，Phil Pakes除質疑其做法外並表明：①原告應向法規遵循部門確認法規之適用對象、②原告自個人財富管理之資料夾尋找相關檔案，即可證明被告自99年6 月起即無就私人財富管理部門簽署任何新業務、③原告自去年之稽核檔案內容即可了解所有之投資人均係專業投資人等語，此有兩造往來電子郵件可查（見本院卷一第248 頁至第254 頁）。原告經Phil Pakes指正後，竟仍於101 年3 月28日Phil Pakes向報告之電子郵件表示「私人財富管理部分，系統裡面沒有任何報告顯示我們在8月2 日以後沒有新的客戶。」，致Phil Pakes於101 年3 月29日再次用電子郵件指示原告應採取之測試方式係「把交易名單拉出來，顯示交易對象只有金融機構/ 銀行。就私人財富管理部分，非常明顯的，這裡根本不會存在一個報告顯示『沒有交易存在』... 如果你還有不清楚的，你可能需要在下週一或下週二跟我約個半小時的時間來討論這件事。第四次了。」（見本院卷一第255 頁至第262 頁）。足見被告抗辯原告對於信託公會要求辦理之稽核工作，顯無法正確理解其意涵，亦無法正確判斷應提出何等資料以符合相關主管單位之要求。縱經原告主管指正，甚至已給予原告4 次機會進行改正，原告後續處理方式仍屬錯誤，原告確有不能勝任工作之情事，甚為可採。
⑹就證期局之稽核作業案部分，證期局於100 年3 月間要求被
告稽核部門確認被告已落實適當之內部控制制度，而PhilPakes 於101 年3 月27日寄給原告之電子郵件指示原告應採用「風險評估及稽核方式」確認公司已完成之稽核工作及確認是否符合相關法規規定，且於簽署內控及稽核制度聲明書前應透過「風險評估及稽核方式」證明所完成之稽核工作，並提出相關書面證據（見本院卷一第248 頁至第252 頁）。
然自Phil Pakes於101 年3 月29日寄給原告之電子郵件內容顯示，原告本應依要求以稽核實施辦法第17條與第28條規定辦理稽核，惟原告僅遵循第17條處理，第28條部分則付之闕如，而且原告稽核方法完全錯誤，致Phil Pakes向原告重申「風險評估及稽核方式」之逐項步驟應為「法規內容對被告有如何之影響、應採行之稽核方式、得出結果、做出結論」，甚至告知原告應對自己進行之稽核工作有充分之了解，俾利於主管機關詢問時能完整說明為何原告得以確認被告符合法規規定，有兩造電子郵件可查（見本院卷一第255 頁至第
260 頁）。足見被告抗辯原告擔任稽核人員於接受被告2 次教育訓練及長達8 個月之工作後，對於最根本之稽核方法，仍然力有未逮，顯然不適任此總稽核一職等語，信而有徵。⑺就原告應繳交例行性業務監控報告之部分，原告本應依集團
稽核部門規定繳交例行性每月業務監控報告，惟原告就101年2 月份之業務更新報告遲於101 年4 月5 日始行繳交，有原告寄予Chi Lok 及Phil Pakes之電子郵件為證（見本院卷一第263 頁、第264 頁），且亦自承未繳交101 年3 月及4月之業務更新報告（見本院卷一第6 頁）。原告擔任內部稽核工作本即應監督各部門準時繳交資料俾利完成業務更新報告以供管理階層即時了解並監控各部門業務之正常運作，卻忽視儘速繳交報告，致欠缺執行其監督之功能，足徵被告抗辯原告無責任感且不能勝任稽核工作等語，洵屬有據。
⑻就金檢局於101 年4 月17日至101 年5 月4 日間進行考核作
業部分，依「銀行稽核工作考核要點」規定，金檢局於每年三月起要求銀行彙整考核資料進行考核。考核結果欠佳者，由檢查局約見總稽核促請檢討改善，考核結果亦列為檢查局決定銀行檢查頻率及檢查深度差異化之參考依據（見本院卷一第265 頁至第268 頁），足見此項考核結果對被告影響重大。然原告僅於101 年4 月17日以電子郵件寄送會議議程暨相關檔案予Chi Lok 、Phil Pakes及另一集團稽核部門之同仁Wendy ，Chi Lok 收受後旋即以電子郵件指示原告應就此項稽核工作製作一覽表，以清楚呈現主管機關之要求，甚至
Chi Lok 更進一步指示原告就金檢局考核作業，必須要迅速決定何等資訊為重要資訊、需花費多長時間準備、及應指派何人提供相關資訊（見本院卷一第269 頁至第273 頁），然金檢局仍於此次查核指出之第2 項缺失即針對各部門自行查核部分，原告未制定其他驗證程序以證明是否已完成自行查核，而此已是Chi Lok 前曾向原告指明之缺失（見本院卷一第274 頁至第280 頁），足見被告抗辯原告並未善盡其擔任被告分行總稽核職務之風險監督及把關之責，具有前述第③、⑥、⑧類不適任情事，致使被告在此次金檢局考核作業中曝露於重大之稽核風險等語，信屬實情。
⑼嗣被告就原告第二次延長試用期間之表現出具工作評估表現
報告，原告在「財務與業務完成度」、「操作能力」、「同儕關係建立」、「專業知識及技能，自我發展」等項目均僅獲得2 分（即「不完全符合期待」），且上開報告中除經
Chi Lok 指出前開缺失外，並評價為「Leo 並未表現出其具備獨立思考之能力及進一步去處理其承接自前任稽核人員之事宜。Leo 傾向等待他人之指示，然經指示後，又經常誤解該指示對其之要求。其所作之更新內容經常令人困惑亦不甚清楚，此等不精確經常導致主管花費額外更多的時間來跟進及處理相關的問題。」、「Leo 花費了較預期久上許多的時間來熟悉其所負責之有限的法規測試及業務更新工作。因為
Leo 經常不瞭解其被要求處理之事項，也不詢問問題以了解其被賦予之任務，導致簡單的工作通常需要進行大量的解釋暨花費數倍的時間來跟進Leo 的工作，此由Leo 製作『標準作業流程文件』之過程中意圖簡化其工作所需繳交之文件，即可知悉一二。... 此或可解釋為何臺北分行之法定代理人對於Leo 的回應是：當詢問Leo 時，Leo 無法清楚說明其主要的工作內容。」、「Leo 不具組織性的作法導致其經常忘記應跟進之事項。」、「身為金檢局考核作業之協調人，
Leo 擔任實地考核團隊之聯繫窗口，負責為德意志銀行臺北分行之考核作業與主管機關及相關部門進行協調，以確保金檢局要求提供之所有資訊及經德意志銀行提供之所有資訊，有被確實地追蹤及分類。於考核程序進行之初，Leo 即被明確告知其必須有系統、有架構的就（主管機關之）要求及文件進行追蹤。就第一天的要求，Leo 曾提供一張基本的一覽表，但嗣後當主管向Leo 詢問關於尚未完成之文件要求之目前進度時，發現Leo 並未集中管理所有被要求提供及以提供之資訊，所有的部門都未經過Leo 而直接向檢查人員進行報告。Leo 就資訊之追蹤顯無系統性可言，且即便各部門與檢查人員直接進行溝通，Leo 亦未主動與各部門進行討論以取得該部門已提供之資訊之影本。」、「於韓國稽核案中，於
3 月15日就Leo 的文件進行之初步審查，即顯示Leo 的文件相當之片段、零碎。」等語在卷（見本院卷一第73頁至第81頁），原告既為被告之唯一內部稽核人員，對外直接面對主管機關及其他金融相關單位，對內應向被告管理階層提供獨立意見，其職務具有相當之重要性，惟被告在任職期間表現竟有多處疏失，並竟2 次展延試用期間，其工作表現仍僅只經評價為「不完全符合期待」，且因被告僅有一個稽核職務，無性質相似之工作可供轉職，且被告已多次給予延長試用機會，原告仍無法通過試用始終止勞動契約，已符合勞基法第11條第5 款終止勞動契約之要件及解雇之最後手段性，則被告終止勞動契約應屬合法。
⑽至於原告另主張取得多項證照資格，足以勝任工作云云，惟
取得證照僅代表具備該專長之基本能力或考試能力，與工作能力高低無直接關連性，亦無從憑證照或所登錄之資格證明原告已善盡稽核工作，是原告上開主張自難憑採。
五、綜上所述，原告主張被告終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係繼續存在，而請求確認原告與被告間之僱傭關係存在，及自101 年5 月18日起按月給付原告10萬2,857 元並自每年6 月及12月另給付原告10萬2,857 元，非有理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
勞工法庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 楊茗瑋