臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重勞訴字第44號原 告 楊耀鈞訴訟代理人 曾淑英律師被 告 國華人壽保險股份有限公司法定代理人 接管人財團法人保險安定基金代 表 人 接管小組召集人蔡康訴訟代理人 廖穎愷律師複代理人 何恩得律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於中華民國102年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊自民國73年7月1日起受僱於被告公司，嗣於被告台北分公司擔任區經理，並於101年5月1日退休。原告受有勞健保，且係被告業務招攬處理制度與程序所規定之僱傭專職業務人員，應遵守被告業務招攬處理制度與程序之相關出勤、考核、獎懲及權利義務、招攬保險時之禁止行為及主管機關規定應遵循之事項，與被告間應為僱傭關係，自應依勞基法第2條第3款工資定義之規定計算退休金。原告於任職期間每月除領取固定薪津外，依被告業務人員獎勵辦法，另有初年度業務津貼（下稱初年度津貼）、續年度服務津貼（下稱續年度津貼）、久任獎金、主管舉績獎金即競賽獎金（下稱競賽獎金），其中初年度津貼與續年度津貼為每月發放，並以原告於該期間內本人招攬保險經手件業績乘以一定比例計算而得；久任獎金為壽險件自第7保單年度起，保戶仍繼續繳費時，按該壽險件保費一定比例發給經手人之獎金；競賽獎金為區經理每月個人業績依表定比例所核發之獎金。而被告每月發放員工薪資時，均有二張所得明細表，分別列舉固定薪津項目及非固定薪津項目，非固定薪津項目包含初年度佣金、續年度佣金、久任獎金及競賽獎金等4項給付，是上開津貼及獎金均係因工作而獲得之經常性給付，應列入原告平均工資計算退休金，則依原告退休前6個月之平均工資（359,299元）及工作年資（換算為29個基數）計算之退休金為10,419,671元（計算式：359, 299元×29基數＝10,419,671元），然被告未將原告每月之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金列入平均工資計算，僅以每月工資122,890元計算原告退休金，並僅給付原告3,563,810元（計算式：122,890元×29基數＝3,563,810元），致原告退休金短少6,855,861元（計算式：10,419,671元－3,563,810元＝6,855,861元），爰依勞基法第55條第1項第1款、第2項及被告退休辦法第5條規定提起本訴，請求被告如數給付。又依勞基法施行細則第29條第1項規定，雇主應給付勞工之退休金，應自勞工退休之日起30日內給付之，原告係於101年5月1日退休，被告應自101年6月1日起負給付遲延責任等語。並聲明：㈠被告應給付原告6,855,861元及自101年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：兩造間就原告擔任區經理之行政職務部分為僱傭關係，另就原告招攬保險部分則成立委任關係，其因招攬保險所獲取之初年度津貼、續年度津貼，均按原告招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，依原告提供勞務所達成之結果而定，縱原告已進行客戶招攬等提供勞務行為，然該客戶若未進一步締結保險契約，即無所謂第一保單年度之初年度津貼，更無第二保單年度以後之續年度津貼可資領取，顯屬勞基法第10條第2款之其他非經常性獎金。又，勞基法第10條第2款已將久任獎金及競賽獎金排除於經常性給與之外；且久任獎金之數額計算及發放方式，係視保件招攬後成果之維持程度及原告是否續任某職位而定，倘該保戶未繼續繳納保險費或原告未任職RS（SS）以上之職務，即無久任獎金之給付，可見久任獎金亦非提供勞務之對價。而依被告業務人員獎勵辦法第3條第6項第4款規定，競賽獎金係依區經理每月個人業績依表定比例所核發之獎金，並非原告單純提供勞務即可獲取之報酬，故該獎金亦非原告提供勞務之對價。另，被告計算員工退休金標準，在於與被告公司存在僱傭關係部分，計算退休金之範圍亦明定僅限於被告各職級業務準則所記載之項目，不因原告選擇勞退新制或舊制而有所區別。被告公司制定之區經理業務準則第3條規定已將基本津貼、職務加給、達成津貼、輔導津貼、區輔導津貼、推介獎金、育成獎金、區直轄超額津貼、直轄外超額津貼、組晉升獎金、區晉升獎金、增區津貼、組保育獎金、區保育獎金等14種津貼及獎金項目均列為工資待遇，並以此計算退休金，至原告請求之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金等4項給付，則規定於被告業務人員獎勵辦法，屬獎勵恩惠性給與性質，故被告公司乃將員工該部分所得另行製表以作區分，且原告擔任區經理，其工作內容本包括依規定出勤、參與訓練課程及接受主管指導，填寫工作日誌，提出工作計畫及工作檢討報告，增員與組織發展，訓練、輔導並激勵所轄之主任及業務人員等行政職務，當然享有勞健保，然原告主張將本不屬於工資待遇之獎勵納入工資範圍計算退休金，殊無可採等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第84頁背面至第85頁）：
(一)兩造不爭執事項：⒈被告公司為保險業，自87年4月1日起方適用勞基法，此有行
政院勞委會86年10月30日（86）台勞動一字第047494號公告可參（見本院卷第37頁）。
⒉被告公司於87年4月1日適用勞基法前係適用被告公司自訂之業務人員退休辦法（見本院卷第38頁）。
⒊原告自73年7月1日起在被告公司任職，嗣擔任被告台北分公
司區經理之職務，於101年5月1日退休，工作年資計27年10個月。
⒋原告在被告公司適用勞基法後之工作年資為14年1個月，計
29個基數，被告以每月平均薪資122,890元計付退休金3,563,810元。
⒌原告在被告公司適用勞基法前之工作年資為13年9個月，被
告公司業依被告業務人員退休辦法第5條規定給付團保基金320,097元。
(二)本件之爭點：⒈原告請求被告給付6,855,861元，有無理由？被告有無短少
給付原告之退休金？⒉原告按月領取之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽
獎金，是否屬於原告之工資範疇而應列入平均工資計算？茲分述如下。
四、得心證之理由：
(一)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第528條、第490條分別定有明文。又委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）；而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，即僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。是員工與公司間究屬僱傭、委任或承攬關係如發生爭議，應依契約之實質內容為斷，不得以契約之名稱逕予推認。雖勞委會於86年11月3日以台（86）勞動一字第047494號函公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業，然非謂保險業之從業人員即當然有勞基法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會於95年5月8日以勞動4字第0000000000號函釋在案（本院卷第80頁）。又勞基法第2條第1款至第3款分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。再參之25年12月25日公布但尚未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，且依勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，是勞基法所稱之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。準此，雇主與員工間之關係究為勞僱關係或委任關係，即應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情而加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度臺上字第1542號判決意旨參照）。所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全依賴對雇主提供獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。所謂組織上從屬性，乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。
(二)本件被告公司為保險業者，業經勞委會指定自87年4月1日起適用勞基法，然非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，一如前述，即仍應以義務提供之整體、並依實際勞務履行過程認定原告擔任被告公司區經理及從事保險招攬業務，與被告公司間有無從屬性等，以決兩造間之關係為何。經查：
⒈原告自73年7月1日起任職於被告公司，嗣擔任被告台北分公
司區經理職務，並從事招攬保險業務等情，為兩造所不爭執。而被告抗辯兩造就原告擔任區經理之行政職務部分係屬僱傭關係，依被告區經理業務準則發給固定薪津；招攬保險部分則屬委任關係，依被告業務人員獎勵辦法發給業務獎金，故其每月薪資單均分為固定薪資及非固定薪資二部分等節，有原告100年11月至101年4月之業務人員所得明細表可稽（見臺北簡易庭101年度司北勞調字第125號卷，下稱勞調卷，第15頁至第26頁）。觀諸原告上開所得明細表所載，原告於101年5月1日退休前6個月即自100年11月至101年4月期間，除分別按月領取固定薪津118,842元、141,568元、117,171元、112,934元、125,828元、120,999元外，並分別於100年11月領取非固定薪津即初年度佣金175,140元、續年度佣金6,025元、久任獎金3,087元及競賽獎金41,700元，於100年12月領取非固定薪津即初年度佣金189,706元、續年度佣金4,264元、久任獎金8,798元及競賽獎金45,168元，於101年1月領取非固定薪津即初年度佣金188,580元、續年度佣金1,302元、久任獎金264元及競賽獎金44,900元，於101年2月領取非固定薪津即初年度佣金177,408元、續年度佣金3,282元、久任獎金389元及競賽獎金42,240元，於101年3月領取非固定薪津即初年度佣金196,560元、久任獎金2,252元及競賽獎金46,800元，於101年4月領取非固定薪津即初年度佣金191,100元、續年度佣金2,484元、久任獎金1,501元及競賽獎金45,500元。足見原告每月薪資計算方式，確係分為固定薪津及非固定薪津二部分，且其中固定薪津部分包括基本薪、職務加給、達成津貼、區輔導津貼、直轄超額津貼、直轄外超額津貼、組晉升獎金等項目；非固定薪津部分則以初年度佣金、續年度佣金、久任獎金、競賽獎金即主管舉績獎金等項目計算得領取之業務獎金，核與被告區經理業務準則第3條規定區經理之待遇包括基本津貼、職務加給、達成津貼、輔導津貼、區輔導津貼、推介獎金、育成獎金、區直轄超額津貼、直轄外超額津貼、組晉升獎金、區晉升獎金、增區津貼、組保育獎金、區保育獎金（見本院卷第43頁至第45頁），及被告業務人員獎勵辦法第3條第6款規定區經理得支領初年度津貼、續年度津貼、久任獎金、競賽獎金等獎金之規定亦屬相符（見本院卷第119頁至第121頁背面），並為原告所不爭執，應可信實。又觀諸原告非固定薪津所得明細表（見勞調卷第16頁、第18頁、第20頁、第22頁、第24頁、第26頁），其所領取之初年度佣金、續年度佣金、久任獎金及競賽獎金均係以招攬保單及業績作為計算標準。故由上開原告支領報酬之方式以觀，可見原告亦應知悉其就擔任區經理職務部分，係依被告區經理業務準則按月領取固定薪津；其就招攬保險業務部分，則依被告業務人員獎勵辦法領取非固定薪津即初年度業務津貼、續年度服務津貼、久任獎金及競賽獎金等業務獎金。
⒉又原告因招攬保險所獲取之初年度津貼、續年度津貼、久任
獎金及競賽獎金部分，依前開被告業務人員獎勵辦法第3條第6款規定，區經理得按下列標準支領各項獎金：⒈初年度業務津貼，係按區經理本人經手件之業績的42%核發初年度業務津貼。⒉續年度服務津貼，係按區經理本人經手件按「續年度服務津貼＝續年度保費×當年度服務津貼率」之公式核發續年度服務津貼；區經理具名推介之業務人員離職時，該業務人員之經手件依接續服務辦法由區經理接續服務並發給續年度服務津貼，但區經理改任業專即不再核發上述服務津貼，俟其再晉昇業務主管時再繼續核發續年度服務津貼。⒊久任獎金，壽險件自第7保單年度起，保戶仍繼續繳費時，按該壽險件所附加之平安險（含家庭平安險）之AD&D、MR保費的10% 及DHI保費的20%發給經手人久任獎金，但核發當時該經手人必須在職且任職RS（SS）以上之職務（註：91年2月22日以前出單為MR保費的20%）。⒋競賽獎金，係依區經理每月個人業績核發競賽獎金，達成業績40,000元以下，按達成業績5%核發競賽獎金；達成業績40,001元以上，按達成業績10%核發競賽獎金（見本院卷第121頁）。是原告以業務人員身份從事招攬保險工作所獲取初年度津貼、續年度津貼，均按原告招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，亦即原告向被告收取之報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契約並已繳交之保險費計算。至久任獎金係視保件招攬後成果之維持程度及原告是否續任某職位而定，競賽獎金則係以原告是否達成目標業績而定，並均按一定比率計算其獎金數額。可見原告就其招攬保險業務部分之薪資結構，並非按月領取基本底薪，需招攬保險成功始得領取初年度業務津貼及續年度服務津貼，縱使原告已實際進行客戶拜訪等提供勞務之行為，倘該客戶未進一步締結保險契約，原告仍無法向被告請領任何報酬或獎金。職故，原告招攬保險部分之收入並不固定，被告是否給付業務獎金，全係以原告招攬保險之成果為憑，並非依據原告招攬保險之所提供之勞務時間或次數而為給付，堪認原告從事保險招攬工作與其獲取之報酬及獎金間，並不具對價性，原告勞務之提供，重在工作之完成，而非勞務本身，此與勞基法第2條第3款所定義之工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異。參諸被告公司業務人員獎勵辦法第1條載明：「為激勵業務同仁士氣，鼓勵發展組織，提高生產力，創造利潤分享，特訂定本辦法。」等語（見本院卷第119頁），益徵原告應知其依被告公司業務人員獎勵辦法所領取之上開初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金，乃被告公司為激勵業務人員所核發之獎金及利潤分享，並依原告招攬保單之繳費成果、維持程度及每月業績而異其獎金數額，與其曾否付出勞務或付出勞務之多寡並無絕對必然關係，顯與每月穩定、經常性且不論公司盈虧均應發給之薪資不同，亦非原告提供勞務之對價。
⒊基此，原告因招攬保險所領取之上開初年度津貼、續年度津
貼、久任獎金及競賽獎金並非其向被告提供勞務所得之對價，即難認原告所提供之勞務與被告公司給付之上開津貼與獎金間有何對價關係，應堪認定。又，原告因招攬保險所獲取報酬之多寡，蓋依其完成保險招攬工作之成果及業績計算，原告自得斟酌其所欲獲取報酬之多寡，決定其付出之勞動成本，是原告乃係為其自己之利益而勞動，而非僅依附於被告，為被告事業利益貢獻勞力，則其與被告公司間自無經濟上之從屬性。另依被告區經理業務準則第1條規定，原告擔任區經理之工作內容包括：依規定出勤，參與訓練課程及接受主管輔導，填寫工作日誌，提出工作計畫及工作檢討報告，增員與組織發展，訓練、輔導並激勵所轄之主任及業務人員及其他規定事項等（見本院卷第42頁），且被告公司僅就原告擔任區經理之行政職務部分規範其工作內容，至原告招攬保險業務部分，則無明文規範，兩造復未簽訂書面契約等情，並為兩造所不爭執（見本院卷第84頁背面），堪認被告公司就原告擔任業務人員招攬保險部分，並未限制其提供勞務之工作內容、時間及地點，原告可自由決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚為薄弱，核與勞動契約之受僱人係依雇主指示為機械性之勞務提供形式大不相同，自難認兩造間於招攬保險部分有何人格上及組織上之從屬關係。是被告前開之抗辯，信屬可取。⒋原告雖主張其所領取初年度業務津貼、續年度服務津貼、久
任獎金及競賽獎金均係按月發給，符合工資之經常性給與要件，且依被告薪津發放注意事項第2點、第4點規定，已將競賽獎金及續年度津貼列為被告「薪津」範圍，符合勞基法第2條第3款所稱之工資云云。惟查，原告於101年3月並未領取續年度津貼，此觀原告101年3月所得明細表之非固定薪津項目記載（見勞調卷第24頁）即明，則上開津貼及獎金是否為按月發給之經常性給與，已非無疑。又被告薪津發放注意事項第2點、第4點雖就競賽獎金及續年度津貼之發放事宜規定：「各級業務人員舉績之保件未能於舉績當工作月核定承保者，併入承保之工作月份計算業績。」、「壽險初年度二次以後之保費，須於工作月份之業績截止日以前繳納現金或支票已告兌現，始得計列當工作月份之續期業績；壽險初年度二次以後暨續年度保費，如係於各工作月份之業績截止日以前繳納現金或支票已告兌現，則應於當工作月之發薪日核發期初年度業務津貼、續年度服務津貼或專職服務津貼。」（見本院卷第93頁），惟觀諸原告每月所得明細表（見勞調卷第15頁至第26頁），其所獲取之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金本即列為「非固定薪津」項目，尚難僅以其給付名義有「薪津」二字，即遽謂係屬勞基法上所稱之工資。且依勞基法第2條第3款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，故於判斷某給付是否為工資時，應從勞動契約之觀點，以該給付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與為斷。而原告所領取之上開初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金並非基於原告所提供之勞務本身，而係基於其提供勞務之成果所核發，該等獎金之核發與原告所提供之勞務本身不具對價關係等節，已如前述，是原告執前詞主張上開津貼及獎金係勞基法所稱之工資云云，自無可取。
⒌原告復云其受有勞健保，亦為被告業務招攬處理制度與程序
第2條規定之僱傭專職業務人員，兩造間應係僱傭契約關係云云。惟查，被告業務招攬處理制度與程序第2條規定該公司招攬保險之業務人員分為業務人員及承攬人員，前者係指僱傭之專職業務人員，後者則指簽訂保險承攬合約之兼職業務人員（見本院卷第88頁、第218暨其背面），而原告受僱於被告公司擔任區經理職務並負責保險招攬業務等節，已如前述，是原告自屬被告業務招攬管理制度與程序第2條規定之僱傭專職業務人員。又，被告並不否認就原告擔任區經理職務部分，係與原告成立僱傭關係，並依被告區經理業務準則按月領取固定薪津，而依原告擔任區經理之工作內容，本包括依規定出勤、參與訓練課程及接受主管指導，填寫工作日誌，提出工作計畫及工作檢討報告，增員與組織發展，訓練、輔導並激勵所轄之主任及業務人員等行政職務（見本院卷第42頁所附之區經理業務準則壹、工作內容之規定），是原告當然享有勞健保，並因此受有被告公司之指揮與監督，然就其招攬保險部分，則屬委任或承攬關係，並係依被告業務人員獎勵辦法領取非固定薪津即初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金（且該部分給付不具勞務對價性，一如前述），故原告始以兩份薪資條分別計算其兩部分金額，其薪資計算方式則分別規定於「各職級業務準則」及「業務人員獎勵辦法」，另參之原告100年11月至101年4月所得明細表（見勞調卷第15頁至第26頁），其固定薪津部分每月均由被告代扣勞、健保費用，非固定薪津部分則未經被告代扣勞、健保費用，原告就此亦無不知之理，益徵兩造間之僱傭關係確係僅存在於原告擔任區經理之行政職務部分。是原告執此主張兩造間就其招攬保險業務部分亦成立僱傭關係云云，自屬無據。
⒍原告另以被告業務人員差勤管理辦法、被告業務人員獎懲辦
法為據，主張其工作時間及出勤請假係受被告指揮監督管制，且被告對其有懲戒處分權，兩造間具有人格及組織上之從屬性云云，仍為被告否認。經查，被告業務人員差勤管理辦法第1條、第2條雖明文規範其各級業務人員之工作時間、給假規定及請假規則（見本院卷第71頁至第72頁），惟原告本係擔任被告公司區經理之行政職（並可招攬保險業務），而依被告區經理業務準則第1條亦明文規定區經理應依規定出勤（見本院卷第42頁），是原告就其擔任區經理行政職務部分，本有依被告業務人員差勤管理辦法出勤之義務，原告於遵守區經理出勤規定之前提下，仍可自由決定於何時間及場所從事保險招攬業務，尚難遽謂被告有何干涉原告招攬保險業務工作時間及地點之情事。另，被告業務人員獎懲辦法第3條固規定被告就其業務人員之懲戒分為警告、記過、解聘、停止招攬、解聘並撤銷登錄等五種（見本院卷第73頁）；且依被告業務人員獎懲辦法第5條規定，業務人員如有行為不檢經告誡仍不悔改者，無故不參加總公司、督導區或營業單位所舉辦會報活動或教育訓練，工作疏忽致影響服務品質或公司信譽，情節輕微者，妨害工作場所安寧秩序或公共安全衛生屢經告誡仍不改正者，常有遲到、曠職者，有吸毒、酗酒或施用麻醉藥劑等不良嗜好者，委請他人代打卡或其他業務人員代打卡，利用公司名義在外招搖撞騙，影響公司權益或使公司蒙受損失者，未經總公司之核准，擅自異動單位等情形，經查屬實者，依情節輕重，予以警告或記過一次至二次（見本院卷第73頁至第74頁）；被告業務人員獎懲辦法第6條復明文規定，業務人員如有該條各款規定情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或解聘並撤銷其業務員登錄之處分（見本院卷第74頁至第77頁）；且業務人員如有被告業務人員獎懲辦法第7條規定之情形時，得與以解聘。惟原告於被告公司擔任區經理職務，依被告業務人員獎懲辦法第2條規定（見本院卷第73頁），本即有業務人員獎懲辦法之適用，且被告業務人員獎懲辦法係被告遵照主管機關行政院金融監督管理委員會頒佈之保險業務員管理規則第18條「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」之規定所訂定，而保險業務員管理規則乃主管機關依保險法第177條「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。」之規定所制定，此乃主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理目的所為之規定，被告依前開法令訂定相關管理規定即被告業務人員獎懲辦法，尚難謂係對原告具有指揮監督從屬關係，核與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迥異，此觀保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」規定即明。是保險業務員與保險公司間之契約關係，仍應依其實質內容定其契約型態，不因被告依上開保險業務人員管理規則之規定訂定被告業務人員獎懲辦法，即認被告對原告具有指揮監督之從屬關係。
⒎綜上，原告於被告公司擔任區經理職務部分，係與被告成立
僱傭關係，原告此部分按月領取之固定薪津部分，自屬勞基法所定工資之範疇而應列入平均工資計算；惟原告就其招攬保險業務部分，與被告公司間並不具勞雇契約之經濟上、人格上及組織上從屬性關係，原告主張兩造間就就其招攬保險部分亦成立僱傭關係，並有勞基法之適用云云，自不足採。準此，原告就其招攬保險部分所領取之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金，均非因工作而獲得之報酬，不符勞基法第2條第3款之工資定義，自不應列入平均工資計算。
(三)原告請求被告給付退休金6,855,861元，並無理由：⒈按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個
基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者，以半年計；滿半年者，以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月之平均工資。平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第55條第1項第1款、第2項、第2條第4款前段定有明文。次按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則第29條第1項亦有明定，而依被告退休辦法第5條第3條規定，工作15年以上且年滿55歲，工作25年以上或工作10年以上，年滿60歲者，得自請退休。而依被告退休辦法第5條第1項規定：「本公司員工依第3、4條規定退休者，按下列標準給予一次退休金：㈠選擇勞退舊制者：⒈第一階段：87年4月1日（勞基法適用）前，依本公司舊規定發給公提之金額及其孳息。⒉第二階段：87年4月1日（勞基法適用）後，每滿1年給予2個基數，超過15年之工作年資，每滿1年給予1個基數未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。第一階段及第二階段基數合計最高總數以45個基數為限。㈡選擇勞退新制者：自選擇勞退新制之日起，前述第一階段及第二階段年資保留；另公司每月依其工資百分之六提繳至個人退休金專戶，員工亦可在每月工資百分之六範圍內，自願另行提繳退休金。」，被告退休辦法第5條第2項並規定：「上述所稱工資係指各職級業務準則所列之各項待遇。」等語（見勞調卷第27頁）。
⒉經查，被告公司自87年4月1日適用勞基法前係適用被告自訂
之退休人員辦法，原告自73年7月1日起任職於被告公司，嗣擔任區經理職務，並於101年5月1日選擇勞退舊制退休，其工作年資合計27年10個月，適用勞基法後之工作年資為14年1個月，共29個退休金基數等節，為兩造所不爭執，應可信實。又原告每月薪資分固定薪津及非固定薪津二部分，其中固定薪津部分係原告基於僱傭關係所得之工資，至非固定薪津部分（即初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金）因不具勞務對價性，不應列入平均工資計算等情，復如前述，佐之被告退休辦法第5條第2項規定亦明定工資係指各職級業務準則所列之各項待遇（見勞調卷第27頁），是應列入原告退休金計算標準之工資，應係指被告區經理業務準則所列各項待遇即原告每月所領取之固定薪津部分，非因原告選擇勞退新制或舊制而有所區別。原告主張被告退休辦法第5條第2項規定應僅適用於選擇勞退新制退休，由被告公司依工資6%提繳至個人退休金專戶之情形，故應將其退休前6個月所領取之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金列入平均工資計算云云，容有誤認，不足為取。查，原告退休前6個月即100年11月至101年4月之每月領取之固定薪津分別為118,842元、141,568元、117,171元、112,934元、125,828元、120,999元，此有原告100年11月至101年4月之業務人員所得明細表可稽，是原告退休前6個月之月平均工資應為121,540元【計算式：（118,842＋141,56 8＋117,171＋112,934＋125,828＋120,999）元÷182日×30日＝121,540元，小數點以下四捨五入】，原告得請求被告給付之退休金數額為3,524,660元（計算式：121,540元×29基數＝3,524,660元）。又被告業以每月平均工資122,890元計付退休金3,563,810元予原告，既為原告所不爭執，自難認被告有何短付退休金之情事可言。從而，原告依上開規定請求被告給付退休金差額6,855,861元及自101年6月1日起清償日止之遲延利息云云，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告主張其因招攬保險所獲取之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及業務獎金部分，因與其所提供之勞務不具對價性，核與勞基法第2條第3款所稱之工資定義有間。
從而，原告主張其退休前6個月每月所領取之初年度津貼、續年度津貼、久任獎金及競賽獎金均應列入平均工資計算退休金，並依勞基法第55條第1項第1款、第2項、被告退休辦法第5條規定及勞基法施行細則第29條第1項規定，請求被告公司給付退休金差額6,855,861元及自101年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。又，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
書記官 林思辰