臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第194號原 告 張浩鈺訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 袁啟恩律師被 告 至遠聯合實業有限公司法定代理人 趙崇榮訴訟代理人 盧國勳律師複代理人 蔡行志律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國101年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟柒佰貳拾捌萬肆仟柒佰玖拾肆元，及自民國一百零一年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳仟柒佰貳拾捌萬肆仟柒佰玖拾肆元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第一項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）27,763,893元，及自民國100 年5 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，嗣於101 年3 月28日具狀將請求金額變更為27,426,644元（見本院卷第221 頁），再於
101 年7 月26日具狀將請求金額變更為27,284,794元（見本院卷第349 頁），原告所為訴之變更，均核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合。又原告起訴時請求權基礎原為民法第353 條、第227 條、第231 條之規定，嗣於101 年7 月19日具狀將其請求權基礎變更為民法第227 條、第226 條之規定（見本院卷第306 頁至第310 頁），核屬基於原告所購買之房地設有最高限額抵押權存在致生損害之同一基礎事實，揆諸前揭規定，亦無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告分別與訴外人陳民傑、被告於96年11月17日簽訂不動產土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約）、不動產房屋車位預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），約定陳民傑將其所有坐落臺北市○○區○○段2小段82、82-1地號土地（下稱系爭土地）、被告將系爭土地上同地段4500建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 巷○號5 樓房屋（下稱系爭房屋）出售予原告，系爭土地、房屋買賣總價款分別為1,040 萬元、560 萬元，共計1,600 萬元。依民法第348 條、第349 條之規定及系爭土地、房屋買賣契約第6 條之約定，陳民傑、被告除應將系爭房地所有權移轉登記予原告外，尚應擔保買賣標的物產權清楚，無他人主張權利，詎訴外人李祥龍於99年1 月29日將系爭土地、房屋設定39,240,000元之最高限額抵押權予訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行），債權額比例為全部，擔保債權確定日期為129 年1 月26日（下稱系爭抵押權），而陳民傑、被告僅於100 年3 月10日將系爭房地所有權移轉登記予原告，卻未將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬未依債之本旨為給付，而為不完全給付。嗣被告在兩造於99年11月
1 日、100 年4 月16日簽立之切結書（下稱系爭切結書）、往來之存證信函及被告在原告前就系爭房地另案起訴請求被告塗銷系爭抵押權事件（即本院100 年度重訴字第760 號塗銷抵押權事件，下稱另案塗銷抵押權事件）中提出之書狀，均自承有塗銷系爭抵押權登記之義務，並於系爭切結書中承諾於100 年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記，然被告迄今仍未塗銷系爭抵押權登記，可認被告已拒絕補正，而屬不能補正之不完全給付，原告自得依民法第227 條、第226 條有關給付不能之規定請求被告負損害賠償責任。又本件原告因被告給付不能而受損害之具體數額，係為系爭抵押權存在而影響系爭房地之價值，致原告需代抵押人給付兆豐銀行一定數額之金錢，始得塗銷系爭抵押權登記，而抵押人李祥龍尚積欠兆豐銀行29,784,794元未清償，兆豐銀行表示需將上開金額清償完畢後始願塗銷系爭抵押權登記；又被告因未於100年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記，自應依系爭切結書約定賠償原告50萬元，而原告尚有買賣價金300 萬元未給付予被告，經被告於100 年6 月3 日以存證信函主張抵銷後，原告僅需再支付買賣價金250 萬元予被告；是被告應給付予原告之損害賠償數額經扣除原告應給付予被告之買賣價金後，即屬原告因被告未塗銷系爭抵押權登記所受之損害，則原告得請求被告給付之數額即為27,284,794元（計算式：29,784,
794 元－2,500,000 元＝27,284,794元）。爰依民法第227條、第226 條之規定及系爭土地、房屋買賣契約第6 條、系爭切結書之約定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告27,284,794元，及自100 年5 月21日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告係與陳民傑簽訂系爭土地買賣契約，並將購買系爭土地之價金交付予陳民傑，原告自不得依系爭土地買賣契約請求被告負損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與陳民傑於96年11月17日簽訂系爭土地買賣契約，約定
原告向陳民傑購買其所有之系爭82、82-1地號土地，面積分別為155 、43平方公尺，權利範圍以建物所有權第一次登記全體住戶分配應有之土地持分為準，買賣總價款為1,040 萬元（見本院卷第17頁至第21頁）。
㈡兩造於96年11月17日簽訂系爭房屋買賣契約，約定被告將系
爭土地上新建建物「敦化官邸」5 樓所有權全部出售予原告，面積、門牌號及建號以建物所有權第一次登記為準，買賣總價款為560 萬元（見本院卷第12頁至第16頁）。㈢李祥龍於99年1 月29日將系爭房地均設定系爭抵押權予兆豐
公司，擔保債權總金額為39,240,000元，債權額比例為全部，擔保債權確定日期為129 年1 月26日（見本院卷第53頁至第58頁）。
㈣兩造於99年11月1 日簽立切結書，約定原告同意配合產權移
轉時間點延至99年12月31日，於100 年1 月1 日起即進行辦理產權移轉及塗銷清償，限期1 個月完成至買方名下，屆時買方同時繳清交屋款300 萬元（見本院卷第24頁）。㈤原告於100 年3 月10日以買賣為登記原因，登記為系爭房地之所有權人（見本院卷第53頁至第58頁）。
㈥李祥龍於100 年3 月21日簽立切結書予原告，表示就有關解
除設定一事，切結於100 年4 月15日前解除設定狀態，若未於期限內完成，同意以該社區一地下停車位作為損失之賠償（見本院卷第23頁）。
㈦兩造於100 年4 月16日簽立系爭切結書，約定被告應於100
年5 月20日前解除系爭房地設定狀態，屆時原告同時繳清交屋款300 萬元；若未能如期解除設定，除先前允諾一機械車位外，需再賠償50萬元，並約定前揭㈤、㈥切結書之內容為本切結書附件之一部分（見本院卷第22頁）。
㈧原告於100 年5 月31日以台北南海郵局第748 號存證信函通
知被告應立即塗銷系爭抵押權登記，並給付停車位及50萬元予被告（見本院卷第35頁至第38頁）。
㈨被告於100 年6 月3 日以台北中崙郵局第756 號存證信函回
覆原告表示被告與李祥龍正在努力解除系爭抵押權設定，並將交付B3-9號停車位予原告，而就50萬元部分，則請原告自尚未繳付之交屋款300 萬元中扣除之（見本院卷第39頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張其與陳民傑、被告於96年11月17日分別簽訂系爭土地、房屋買賣契約，約定陳民傑將其所有之系爭土地、被告將系爭房屋出售予原告，陳民傑、被告除應將系爭房地所有權移轉登記予原告外，尚應擔保第三人不得對系爭房地主張任何權利，詎李祥龍於99年1 月29日將系爭房地設定系爭抵押權予兆豐銀行，而陳民傑、被告雖於100 年3 月10日將系爭房地所有權移轉登記予原告，然被告卻未依約於100年5 月20日前將系爭抵押權登記予以塗銷，自已構成不完全給付，又被告迄今仍未塗銷系爭抵押權登記，可認被告已拒絕補正，原告自得請求被告負給付不能損害賠償責任，被告雖不否認有塗銷系爭抵押權登記之義務，然以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被告是否有於100 年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記之義務？㈡被告迄未塗銷系爭抵押權登記是否已屬不能補正而構成給付不能？亦即原告是否得請求被告負給付不能損害賠償責任？㈢如是，損害賠償金額為若干？茲分別論述如下：
㈠被告有於100年5月20日前塗銷系爭抵押權登記之義務：⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利，民法第349條定有明文，而系爭土地、房屋買賣契約第6 條亦約定：「乙方（即被告）應擔保本契約標的之產權清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟及被佔用或租賃等問題。如有他人主張權利或產權發生糾紛時，乙方除本契約另有約定外，應負責於尾款付清前依甲方（即原告）所通知之限期內全部排除。若因此至甲方權益受損時，乙方應負賠償責任。」（見本院卷第14、19頁）。次按權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵存在，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院71年度台上字第4114號裁判要旨參照）。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字第2364號裁判要旨參照）。準此，陳民傑、被告將系爭房地出賣予原告時，自應擔保第三人就系爭房地，對於原告不得主張任何權利；而買賣標的物受第三人權利之限制，例如經第三人設定抵押權之情況，是為權利瑕疵，倘該瑕疵係在買賣契約成立後發生者，即屬債務不履行類型中不完全給付之範疇。經查，陳民傑、被告與原告於96年11月17日成立系爭土地、房屋買賣契約時，系爭房屋尚未為第一次所有權登記，李祥龍亦尚未將系爭房地設定系爭抵押權登記予第三人兆豐銀行，則系爭買賣契約成立時，系爭抵押權尚未存在，是本件即非權利瑕疵擔保責任之範疇，先予敘明。再查，李祥龍係於99年1 月29日將系爭房地設定系爭抵押權予第三人兆豐銀行，而陳民傑、被告於100 年3 月10日將系爭房地所有權移轉登記予原告所有時，卻未一併塗銷系爭抵押權登記，為兩造所不爭執，復有系爭房地登記謄本在卷可稽（見本院卷第25頁至第30頁），堪認原告取得系爭房地之所有權並非完整，受有相當之限制，第三人得就系爭房地行使抵押權，該給付內容並不符合債之本旨，係屬可歸責於賣方之事由致原告受有損害，自已構成不完全給付。
⒉又兩造於99年11月1日簽立之切結書記載：「一、事關【京
璽】社區A棟5樓（以下簡稱本戶），賣方至遠聯合實業有限公司與買方張浩鈺，產權移轉時間點及地下室機械車位，暫借登記於本戶之事項。二、目前狀況買方已點交房屋現場，並進住。雙方達成共識，買方同意配合產權移轉時間點延至99年12月31日，100 年1 月1 日起即進行辦理產權移轉及塗銷清償，限期一個月內完成至買方名下，屆時買方同時繳清交屋款300 萬元。……五、賣方保證依約定辦理完整產權移轉，並負責該戶清償塗銷手續，賣方若未依約辦理，雙方同意依預定買賣合約書違約之處罰規定處理。」（見本院卷第24頁），被告亦於另案塗銷抵押權事件中自承該切結書之內容係指首先處理產權移轉予賣方，被告已依約於99年12月31日將系爭房地所有權移轉登記過戶予原告，並自100 年1 月
1 日起處理系爭房地抵押設定之塗銷（見本院卷第34頁）；而兩造再於100 年4 月16日簽訂之系爭切結書記載：「二、目前狀況買方已點交房屋現場及過戶房屋，並進住。雙方達成共識，賣方（系爭切結書誤載為買方）應於100 年5 月20日前解除該房屋之設定狀態，屆時買方同時繳清交屋款300萬元，若未能如期解除設定，除先前允諾過戶之一機械車位外，並需再賠償50萬元作為賠償，且因而衍生之損失概由賣方自行負責，賣方絕無異議。……五、前99.11.1 及100.3.21所簽之立切結併於本新切結書，為附件之一部分。」（見本院卷第22頁），被告亦於另案塗銷抵押權事件中自承該切結書之內容，係指應於100 年5 月20日前清償兆豐銀行之貸款，而塗銷系爭抵押權登記（見本院卷第34頁）；被告再於
100 年6 月3 日以存證信函回覆原告表示：「有關解除抵押權設定，至遠公司與李祥龍君正在努力當中，祈在寬限時日為盼。」（見本院卷第39頁），又於另案塗銷抵押權事件中自承該存證信函之內容係指被告與李祥龍希望能籌措調度資金清償兆豐銀行之貸款，進而塗銷系爭抵押權設定，惟因打房政策及金主抽逃資金等因素，資金無法到位而尚未完成（見本院卷第34頁），嗣被告於101 年5 月25日準備程序時復自承依上開切結書之內容有同意塗銷系爭土地及房屋抵押權（見本院卷第247 頁），堪認被告確實有塗銷系爭抵押權登記（含系爭土地及房屋）之義務，不因被告並非系爭土地買賣契約之出賣人而受影響。
㈡被告迄未塗銷系爭抵押權登記已屬不能補正而構成給付不能，原告得請求被告負給付不能損害賠償責任：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。而不完全給付，於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，應分別適用給付不能或給付遲延之規定。經查，被告就系爭房地負有塗銷系爭抵押權登記之義務，卻迄未塗銷系爭抵押權登記，自屬不完全給付，已如前述，而原告就系爭房地之所有權因有系爭抵押權登記之負擔自受限制，價值亦因而減損，無論轉售或提供為擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，乃眾所週知，自難認其使用、收益權未受影響，所有權既受限制，價值亦有減損，即不能謂所有權人無受損害情形。又兩造於100 年4 月16日簽立之系爭切結書已約定被告應於100 年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記，被告卻未依約履行；嗣原告已於100 年
5 月31日寄發存證信函再次要求被告塗銷系爭抵押權登記，惟經被告於另案塗銷抵押權登記事件表示因打房政策及金主抽逃資金等因素，資金無法到位而迄未辦理，而被告亦於本件審理時表示因資金不足無法一次全部清償債務而未能塗銷系爭抵押權登記（見本院卷第34、347 頁反面），足見被告已明示拒絕補正，堪認本件已屬「不能補正之不完全給付」，依民法第227 條第1 項規定，原告自得依民法第226 條有關給付不能之規定，請求被告負賠償損害責任。
㈢原告請求被告給付27,284,794元，為有理由：
⒈按債權人得請求負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第213 條第1 項、第214 條分別定有明文。又觀諸民法第873 條、第878 條規定，實行抵押權，其方式有二，其一為聲請法院拍賣抵押物，另一則為在債權屆清償期後始約定將抵押物之所有權移屬於抵押權人或用拍賣以外方法處分抵押物。查抵押權人即兆豐銀行尚未以前述方式實行系爭抵押權前，原告就系爭房地之所有權雖未因此喪失，惟在系爭抵押權登記塗銷前，系爭抵押權仍繼續存在，原告就系爭房地之所有權為抵押權效力所及，所有權之完整性受侵害，原告自受有損害，已如前述，而原告尚需先給付兆豐銀行29,784,794元（本金29,592,303元＋催收費用192,491 元＝29,784,794元），始得塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，業據本院函詢兆豐銀行查證屬實，有該行於101 年7 月16日提出之民事陳報狀在卷可稽（見本院卷第
298 頁至第303 頁），該數額復為被告所不爭執（見本院卷第347 頁反面），自足採信，堪認原告因被告未塗銷系爭抵押權登記所受之損害即為29,784,794元。又被告因未於100年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記，自應依系爭切結書之約定賠償原告50萬元，而原告尚有買賣價金300 萬元未給付予被告，經被告於100 年6 月3 日以存證信函主張抵銷後，原告僅需再支付買賣價金250 萬元予被告，有系爭切結書及存證信函附卷足憑（見本院卷第22、39頁）；是原告主張將被告應給付予原告之損害賠償數額扣除原告應給付予被告之買賣價金後，請求被告應給付之損害賠償數額為27,284,794元（計算式：29,784,794元－2,500,000 元＝27,284,794元），而此一計算方式復為被告所不爭執（見本院卷第347 頁反面），則原告請求被告給付27,284,794元，即屬有據，應予准許。
⒉復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；而給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告雖主張被告依系爭切結書之約定應於100 年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記，卻未依約履行，則被告應自100 年5 月21日起負遲延責任云云，然查：被告雖應於100 年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，惟此與被告逾期不為回復原狀，原告改請求以金錢賠償其損害者不同（民法第213 條第1 項、第214 條規定參照），而原告僅於100 年5 月31日再次以存證信函通知被告應立即塗銷系爭抵押權登記，並未請求被告應以金錢賠償其損害，有該存證信函在卷可稽（見本院卷第35頁至第38頁），則本件原告請求被告應自100 年5 月21日起負遲延責任，尚非有據。又本件原告係於101 年1 月18日始起訴請求被告應負損害賠償責任，則被告應負損害賠償責任之給付義務係屬無確定期限，而本件民事起訴狀繕本係於101 年2月4 日送達於被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第45頁），則原告僅得請求自該訴狀送達之翌日即101 年2 月
5 日起算法定遲延利息，至逾此範圍之請求，即非有據。
五、綜上所述，被告有於100 年5 月20日前塗銷系爭抵押權登記之義務，被告迄未塗銷系爭抵押權登記已屬不能補正而構成給付不能，原告自得請求被告負給付不能損害賠償責任，而原告因被告未塗銷系爭抵押權登記所受之損害為29,784,794元，經原告主張扣除其應給付予被告之買賣價金250 萬元後，其請求被告賠償27,284,794元，洵屬有據。從而，原告依民法第227 條、第226 條之規定及系爭房屋買賣契約第6 條、系爭切結書之約定，請求被告應給付原告27,284,794元，及自101 年2 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 陳杰正法 官 林怡伸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 吳純敏