臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第1078號原 告即反訴被告 美華影音科技股份有限公司法定代理人 林嘉愷訴訟代理人 張菀萱律師
余文恭律師複 代理人 吳艾侖律師被 告即反訴原告 弘音多媒體科技股份有限公司法定代理人 許朝貴訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師上列當事人間請求返還所有物等事件，本院於民國103 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還原告KALATECH電腦伴唱機參佰零肆台。
原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣肆佰零陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰壹拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴被告應返還反訴原告MDS-219硬碟伍佰零肆顆。
反訴原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第五項如反訴原告以新臺幣壹佰參拾壹萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣參佰玖拾壹萬零捌拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第 2款、第7 款、第2 項分別定有明文。經查：原告於起訴時請求被告應返還原告「KALATECH」電腦伴唱機（下稱系爭伴唱機）304 台，及自民國93年8 月1 日起至返還之日止，每台應按月給付原告新臺幣（下同）5,000 元，暨起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於102 年12月30日言詞辯論期日將聲明變更如後述（見本院卷一第192 頁），核原告所為係基於同一之基礎事實而生，被告復對原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告所為訴之變更與上開規定相符，應予准許。又本件反訴原告起訴時原聲明：「㈠反訴被告應返還 504台MDS-219 電腦伴唱機予反訴原告。㈡反訴被告應自97年 5月16日起至完全返還第1 項電腦伴唱機之日止，每台按月給付反訴原告4,000 元，暨反訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。嗣於102 年6 月5 日將反訴聲明變更為：「㈠反訴被告應返還504 台MDS-219 硬碟（下稱系爭硬碟）予反訴原告。㈡反訴被告應自97年5 月16日起至完全返還第1 項系爭硬碟之日止，每1 台硬碟按月給付反訴原告4,000 元，暨反訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷一第105 頁、第106 頁）。繼於 102年12月25日將反訴聲明變更如後述（見本院卷一第255 頁、第256 頁）。核反訴原告追加、變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，堪認係基於同一基礎事實，業經反訴被告為本案之言詞辯論，且不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，反訴原告所為之訴之變更、追加，合於前開規定，應予准許。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。查本件原告係依兩造於92年5 月5 日所簽訂之協議書（下稱系爭協議書）及民法第767 條前段、第455 條、第179 條、第226 條、第18
4 條第1 項前段、第215 條、第216 條第1 項等規定，請求被告返還系爭伴唱機及自93年8 月1 日起至返還之日止每台按月給付5,000 元，如不能返還系爭伴唱機時，應以每台折付40,000元予原告。被告則依系爭協議書、民法第455 條、第179 條等規定，反訴請求原告返還504 台系爭硬碟及自97年5 月16日至返還之日止，每1 顆硬碟按月給付被告 4,000元。堪認本件反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間有牽連關係，復無民事訴訟法第
260 條所定不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠、兩造為推廣雙方伴唱機市場業務，協議互相承租他方伴唱機以擴大業務，並委託原告代被告生產製造型號：MDS-21
9 機型伴唱機機殼（下稱系爭機殼），兩造並於92年5 月
5 日簽訂協議書。嗣原告除依約將每台市價逾4 萬元之「KALATECH」伴唱機304 台交付予被告使用外，亦為被告生產系爭機殼數千台，並已交付被告使用。然雙方迄至93年
7 月31日止，仍未就系爭協議書內容達成協議，依系爭協議書第3 條約定，兩造合作協議於斯時即告終止。是以，被告就受領系爭伴唱機於系爭協議書終止日起即無權占有，依民法第455 條、第767 條前段、第179 條規定及系爭協議書相關法律上權利，請求被告返還之。又被告迄未就系爭伴唱機支付任何費用，於系爭協議書終止後亦未依法返還原告，無權占有原告系爭伴唱機304 台未還，可獲有相當於租金之不當得利，且按系爭協議書第3 條規定，兩造同意依當時市場價格計算，互相給付租金，再參以原告92年至93年間出租系爭伴唱機與第三人之一般收益，即原告受有每台每月出租單價之損失5,000 元，爰依民法第17
9 條、第181 條規定請求被告自93年8 月1 日起至返還之日止，每台按月給付原告相當於租金之不當得利5,000 元。縱認被告未有出租利益，惟被告自93年8 月1 日起無權占有不予歸還，被告顯係以故意或過失不法侵害原告就系爭伴唱機受有租金利益，爰依民法第184 條第1 項規定亦得請求前開相當租金之不當得利。被告現已不能按原告交付原狀返還或以原狀返還顯有重大困難者，共計79台，因係在被告占有期間所致，可歸責於被告之事由，至不能給付；或其給付一部不能者（即69台瑕疵系爭伴唱機）之返還，於原告已無利益，原告自得拒絕該部分機器之返還，且系爭伴唱機當時之出售價格40,000元，故原告得依民法第226 條、第184 條第1 項前段、第215 條、第216 條第
1 項等規定，請求被告就不能按原狀返還部分，以每台折付40,000元賠償予原告。
㈡、並聲明：⑴被告應返還原告「KALATECH」電腦伴唱機 304台，及自93年8 月1 日起至返還之日止，每台應按月給付原告5,000 元，暨起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如不能返還「KALATECH」電腦伴唱機時，應以每台折付40,000元予原告。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依兩造於92年5 月5 日簽訂之系爭協議書前言及第1 條約定可知，被告委託原告生產電腦伴唱機，並將原告代為生產之電腦伴唱機出租予原告，被告已依據前述約定，交付
504 個MDS-219 機型伴唱機硬碟予原告，原告依前述約定負有為被告生產製造MDS-219 機型伴唱機（下稱 MDS-219伴唱機）之義務，且應就向被告承租之MDS-219 伴唱機，支付租金予被告。然雙方至93年7 月31日止，仍未就生產費用或租金達成任何協議，依系爭協議書第3 條約定，原告應將代被告生產製造之機台全數退回被告，雙方再就原告為被告生產MDS-219 伴唱機之生產費用，與雙方互為租用伴唱機之金額進行計算找補。是以，原告上開返還義務與被告返還電腦伴唱機之義務，均係基於系爭協議書而生，而立於對待給付關係，依民法第264 條第1 項規定，在原告未給付前，被告得拒絕返還之。
㈡、自93年8 月1 日起，被告通知原告結算租金及生產費用，並返還電腦伴唱機，但原告拒不配合辦理，被告不得以僅得自費保管原告所交付之系爭判唱機，從未再使用原告之電腦伴唱機，故被告並未因占有原告之電腦伴唱機而受有任何利益，反而因為原告保管系爭伴唱機而受有損失。且依民法第264 條第1 項規定，在原告返還MDS-219 伴唱機及硬碟或價額前，被告有拒絕返還伴唱機之權利，故系爭伴唱機在被告占有中，並非無法律上原因，原告請求自93年8 月1 日起相當於租金之不當得利，並無理由。
㈢、原告所交付之系爭伴唱機304 台，其中206 台完全未開封使用，又有30台係一為點播至5000次後即無法點播（K-200C機型），或一為經過一定時間未再灌錄新歌後即無法使用（K-160C機型及R-200 機型），因其自身所定之鎖機方式，導致故障或無法點播之情事，與被告無涉，原告稱被告毀損系爭伴唱機，並無理由。另原告所稱無法開機之系爭伴唱機部分，共36台，以原在92年間陸續交付系爭伴唱機，在交付時即非新品，迄今又已10年以上，早已超過耐用年數，且因長期未使用，而被告多次通知原告結算租金及取回系爭伴唱機，原告拒絕辦理，若係因時間久遠所導致故障，亦屬自然毀損，非可歸責被告之原因。是以，僅有13台R-200 機型電腦伴唱機係處於可點歌之狀態，其餘電腦伴唱機根本無法使用，原告就此請求相當於不當得利云云，並無理由。
㈣、退步言，縱認被告應就無法開機之系爭伴唱機負損害賠償責任，然原告係於92年交付系爭伴唱機，其價格未必與93年1 月間價格相同，原告據此主張系爭伴唱機之價額，顯無理由。況原告交付系爭伴唱機並非新品，迄今已10年以上，依固定資產折舊率表以定律遞減法280/1000計算，系爭伴唱機每台以40,000元核算，其10年後之殘值約為1,49
2 元【計算式：40,000元×｛(1-280/1000)的10次方｝＝1,492 元】，原告請求賠償每台40,000元，已為新品價格，而不可採。此外，若認被告占有13台可點歌之電腦伴唱機，即屬受有使用之利益，原告相當於租金之不當得利請求權應適用5 年之短期時效，原告之請求已罹於時效之部分，被告依法可拒絕給付。
㈤、依前所述，被告有權拒絕返還系爭伴唱機之權利，自無侵害原告任何利益，況被告多次要求原告結算租金並取回系爭伴唱機，惟原告拒絕辦理，若有租金利益之喪失，亦為原告之行為所致，與被告無關。再者，如前所述，原告所交付之電腦伴唱機僅有13台係屬可以使用，其餘伴唱機均不可能享有任何租金利益，被告即無侵害原告租金利益之可能。此外，原告請求自93年8 月1 日起至返還電腦伴唱機之日止，每台電腦伴唱機5000元暨其利息，絕大部分依民法第197 條規定早已罹於時效，被告可拒絕給付。綜上，原告之訴無理由，應予駁回。
㈥、並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於92年5月5日簽訂系爭協議書。
㈡、原告已依約將「KALATECH」電腦伴唱機共計304 台，交付被告使用，惟至93年7 月31日止，兩造間未就系爭協議書之生產費用及租金達成協議。
四、得心證之理由：原告主張兩造未就系爭協議書內容達成協議，依系爭協議書第3 條約定，兩造合作協議於斯時即告終止，被告原受領系爭伴唱機304 台，於系爭協議書終止日起即屬無權占有，原告得請求被告返還系爭伴唱機及不能返還之損害，並給付相當於租金之不當得利等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠、原告依民法第455 條前段、第767 條前段、第179 條規定及系爭協議書相關法律上權利，請求被告返還系爭伴唱機
304 台，有無理由？被告得否主張同時履行抗辯權？
㈡、倘被告不能返還第一項之系爭伴唱機部分，原告依民法第
226 條、第184 條第1 項前段、第215 條、第216 條第 1項等規定請求被告按每台折付40,000元予原告，有無理由？
㈢、原告依民法第179 條、第181 條規定請求被告自93年8 月
1 日起至返還之日止，每台按月給付原告相當於租金之不當得利5,000 元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠、原告依民法第455 條前段、第767 條前段、第179 條規定及系爭協議書相關法律上權利，請求被告返還系爭伴唱機
304 台，有無理由？被告得否主張同時履行抗辯權？
⑴、關於民法第455 條前段、第767 條前段、第179 條部分：
1.按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第455 條前段、第767 條前段、第179 條分別定有明文。
2.依系爭協議書前文：「雙方……協議互相向他方承租伴唱機」、第1 條：「乙方（即被告）擬出租予甲方（即原告）之電腦伴唱機，均委託甲方生產製造」、第2 條：「雙方對於出租標的之電腦伴唱機各自保有所有權，他方僅得對市場租賃，不得銷售、賣斷」及第3 條：「雙方應儘速協商生產費用及租金，如逾93年7 月31日仍未達成協議，……應將代乙方生產製造之機台全數退回甲方……」（見本院卷一第11頁）規定，兩造係互相向他方承租電腦伴唱機，被告之電腦伴唱機均係委託原告生產製造，雙方對於出租他方之電腦伴唱機各自保有所有權，並應於93年7 月31日前就生產費用及租金達成協議，否則原告代被告生產製造之系爭伴唱機應即全數退還原告，應堪確認。而雙方迄93年7 月31日仍未就生產費用、租金達成協議，及原告出租交付予被告之系爭伴唱機數量為304 台，乃兩造所不爭之事實（見本院卷一第6 頁、第14頁、第17頁、第230 頁），依前揭系爭協議書規定，原告就出租予被告之系爭伴唱機不惟保有所有權，被告應將原告交付之304 台系爭伴唱機返還予原告。準此，本件兩造就系爭伴唱機之租賃關係既已終止，被告原占有系爭伴唱機之法律上原因已不存在，且原告就系爭伴唱機有所有權，則原告依民法第455 條前段、第767 條前段、第179 條規定，請求被告返還系爭伴唱機304 台，於法應屬有據，為有理由。
⑵、關於被告得否主張同時履行抗辯權部分：
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例、101 年度台上字第1246號判決意旨參照）。
2.查系爭協議書就系爭伴唱機之所有權歸屬、權利行使，及租金、生產費用如何互相結算等情，均有明文約定，惟就系爭硬碟部分則未見有任何規範（見本院卷一第11頁），縱令系爭硬碟係被告基於同一系爭協議書之合作關係而出租予原告，與系爭伴唱機之出租彼此間具有事實上之密切關係，參諸前開說明，仍要難謂系爭伴唱機之給付，與系爭硬碟之給付，係立於互為對待給付之關係甚明，依法不能發生同時履行之抗辯，實可確定，故被告主張前開之同時履行抗辯，要屬無據。
㈡、倘被告不能返還系爭伴唱機，原告依民法第226 條、第18
4 條第1 項前段、第215 條、第216 條第1 項等規定請求被告按每台折付40,000元予原告，有無理由？
⑴、按民法規定之損害賠償方法，以回復原狀為原則，金錢
賠償為例外，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀；如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。此觀民法第213 條第1 項、第214 條、第21
5 條之規定自明。亦即民法第213 條乃損害賠償方法之原則規定，第214條及第215條則為例外情形，整體構成損害賠償方法之基本規定（最高法院87年度台上字第2596號判決意旨參照）。
⑵、查系爭伴唱機目前置放在被告位於新北市○○區○○路
○ 號3 樓倉庫中，其中大部分均完好未拆箱，有原告於
102 年6 月27日第一次勘驗結果附表1 、102 年8 月13日第二次勘驗結果附表2 、附表及照片等在卷可稽（見本院卷一第120 頁至第126 頁、第145 頁至第190 頁），足認系爭伴唱機尚無不能回復原狀或回復原狀顯有困難之情形，而原告復未舉證證明系爭伴唱機有何不能回復原狀或回復原狀顯有困難，必須以金錢賠償之情事，參諸上開說明，原告依民法第226 條、第184 條第1 項前段、第215 條、第216 條第1 項等規定，請求被告按每台折付40,000元予原告，應無理由。
㈢、原告依民法第179 條、第181 條規定請求被告自93年8 月
1 日起至返還之日止，每台按月給付原告相當於租金之不當得利5,000 元，有無理由？
⑴、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。惟如未受有利益，即不發生不當得利之問題，亦無返還利益之必要（最高法院98年度台上字第2278號判決判決意旨參照）。
⑵、經查，系爭伴唱機仍置放在被告前揭倉庫內，經兩造分
別於102 年6 月27日、同年8 月13日共同前往勘驗結果，就K-200C機型部分，有206 台完好未拆箱，已拆箱12台中，有7 台未曾點播，2 台已點播，1 台為測試其鎖機方式而點播達5,000 次後銷機，2 台無法開機；就K-160C機型部分，有3 台無法開機，餘22台可開機但不能點歌；就R-200 機型部分，有30台無法開機，5 台可開機但無法點歌，有2 台可開機但無聲音不能點歌，有12台可開機可點播，但有部分機台無法用遙控器點播，另投幣式伴唱機部分則可開機及點歌等情，有前揭原告陳報之附表1 、附表2 ，及被告陳報狀在卷可參（見本院卷一第120 頁至第126 頁、第132 頁至第135 頁），顯徵系爭伴唱機仍放置在被告倉庫內，實際上被告並未將之作任何營利使用收益，此與無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益有別，再原告亦未舉證證明被告占有系爭伴唱機有作為其他用途使用收益或受有利益，是原告請求被告給付相當於租金之不當得利或損害，即屬無據。
五、從而，原告依民法第455 條前段、第767 條前段、第179 條規定，請求被告應返還原告系爭伴唱機304 台部分，為有理由。另原告請求原告自93年8 月1 日起至返還系爭伴唱機之日止，每台應按月給付原告5,000 元，及起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨如不能返還系爭伴唱機時，應以每台折付40,000元予原告部分，為無理由，應予駁回。原告敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、兩造於92年5 月5 日簽訂系爭協議書，約定由反訴被告代反訴原告生產製造電腦伴唱機，並互相向對方承租電腦伴唱機，反訴原告已依系爭協議書約定交付504 顆 MDS-219硬碟與反訴被告，硬碟中有反訴原告經授權使用之歌曲，供反訴被告生產製造MDS-219 伴唱機，並依系爭協議書約定，將504 台MDS-219 伴唱機出租予反訴被告。由於兩造並未在93年7 月31 日 前就生產費用及租金達成協議而終止，依系爭協議書第3 條約定，反訴被告應將代反訴原告生產製造之機台全數退回反訴原告，雙方再就生產費用與互為租用伴唱機之金額進行計算找補，反訴原告多次通知反訴被告返還MDS-219 伴唱機，並結清雙方租金，但反訴被告均未配合辦理，是以，依民法第455 條、第767 條第
1 項前段規定及系爭協議書第3 條約定，反訴被告應將為反訴原告生產之MDS-219 伴唱機全數返還予反訴原告。
㈡、反訴被告自承已收受504 顆MDS-219 硬碟，而反訴原告交付硬碟之目的，在於由反訴被告代反訴原告生產電腦伴唱機，反訴原告並出租電腦伴唱機供反訴被告使用，該硬碟之所有權仍為反訴原告所有，縱使反訴被告並未依約生產電腦伴唱機，在租賃關係終止後，依民法第455 條、第76
7 條第1 項前段及系爭協議書第3 條約定請求反訴被告應返還504 顆MDS-219 硬碟予反訴原告。倘上開硬碟已佚失，反訴被告亦應對反訴反訴原告負損害賠償責任，而反訴原告在91年購買硬碟之金額為每顆7,770 元，504 顆硬碟之價格為3,916,080 元，準此依民法第432 條第1 項、第
2 項、民法第184 條第1 項前段規定，反訴被告應賠償硬碟價額3,916,080 元予反訴原告。
㈢、反訴被告迄今仍使用該504 台MDS-219 伴唱機未還，自獲得使用504 台MDS-219 伴唱機之利益，致使反訴原告受有損害，縱使反訴被告未依約為反訴原告生產電腦伴唱機，但反訴被告仍可以串連其自身電腦伴唱機之方式使用硬碟中之歌曲，而獲有使用該硬碟內歌曲之利益，致反訴原告受有損害。且反訴原告曾於92年出租MDS-219 伴唱機予第三人1 個月租金為4,000 元，爰依民法第179 條、第 181條規定請求反訴被告自97年5 月16日起至返還504 個MDS-
219 電腦伴唱機之日止，按月給付反訴原告相當於租金之不當得利2,016,000 元（計算式：4,000 元×504 ＝2,016,000 元），暨自反訴狀送達之翌日起至清償日止之利息。
㈣、先位聲明：
⑴、反訴被告應返還504台MDS-219硬碟予反訴原告。
⑵、反訴被告應自97年5 月16日起至完全返還MDS-219 硬碟
之日止，按月給付反訴原告2,016,000 元，暨反訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈤、備位聲明：
⑴、反訴被告應給付原告3,916,080 元，暨反訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵、反訴被告應自97年5 月16日起至完全返還MDS-219 硬碟
之日止，按月給付反訴原告2,016,000 元，暨反訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、兩造為推廣雙方伴唱機市場業務，協議互相承租他方伴唱機以擴大業務，並委託反訴原告代被告生產製造電腦伴唱機，兩造並於92年5 月5 日簽訂系爭協議書。嗣反訴被告除依約將每台市價逾4 萬元，共計304 台系爭伴唱機交付予反訴原告使用外，亦為反訴原告生產系爭機殼數千台，並已交付反訴原告使用。然雙方迄至93年7 月31日止，仍未就系爭協議書內容達成協議，依系爭協議書第3 條約定，兩造合作協議於斯時即告終止。而反訴原告委託反訴被告生產MDS-219 伴唱機，僅係依系爭協議書供反訴原告之機器予反訴被告的機器串連，並非反訴原告自產之MDS-21
9 伴唱機。
㈡、反訴原告依系爭協議書提供反訴被告僅有空白硬碟503 顆，而非反訴原告所稱之硬碟504 顆，且亦未特定為型號MDS-219 硬碟，反訴原告應就其已所交付係504 顆 MDS-219硬碟之事實負舉證責任。又反訴原告應先證明原證4 之發票所購買硬碟，即為其請求返還之504 顆硬碟，且該發票購買時間顯早於兩造簽訂系爭協議書前半年，顯非為履行系爭協議書內容而購買，而購買數量僅為450 顆，亦非反訴原告交付之504 顆之數量。再者，反訴被告於92年7 月間160G硬碟價格未稅價約在3,850 元至4,500 元之間。是以，反訴原告主張前開硬碟價額，每顆7,700 元，並非可採。況前開硬碟自交付迄今近10年，反訴被告多次搬家佚失，實無返還可能，反訴之請求實屬無據，應予駁回。
㈢、反訴原告應先就「每一顆硬碟，反訴原告每月可得相當於租金4,000 元」及「反訴被告無權占有前開硬碟」等事，依法舉證以實其說。此外，反訴原告原交付予反訴被告之硬碟，未經相關權利人香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司授權重製出租使用，反訴原告交付之硬碟根本無法單獨使用，毫無經濟價值，反訴被告多次發函反訴原告，說明其交付之硬碟顯有權利瑕疵無法使用，反訴被告無從受有出租之利益，反訴被告依民法第436 條、第34
7 條、第353 條、第226 條規定主張免付租金，另得請求相關賠償。據此，反訴原告所交付之硬碟，欠缺反訴原告於系爭協議書所保證之使用、收益目的，無法達出租、收益之功能，顯屬權利瑕疵，依民法第436 條準用民法第43
5 條規定，反訴原告不得請求相當於租金之不當得利。
㈣、反訴被告依據系爭協議書為反訴原告製造MDS-219 機殼2,
947 個，並經反訴原告受領在案，該機殼單價含稅價為每個1,491 元，共計4,393,977 元（計算式：1,491 元×2,
947 ＝4,393,977 元），反訴被告得依系爭協議書請求上開機殼代工製造費4,393,977 元，就反訴原告有理由之數額範圍，主張抵銷。綜上，反訴原告於本件請求顯屬無據，應予駁回。
㈤、並聲明：⑴反訴原告先位及備位之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：除與本訴部分相同外，反訴被告依據系爭協議書為反訴原告製造系爭MDS-219機殼2,947個，並經反訴原告受領。
四、得心證之理由：反訴原告主張兩造未就系爭協議書內容達成協議，依系爭協議書約定，反訴被告應返還代反訴原告生產之電腦伴唱機，縱反訴被告未依約生產為反訴原告生產電腦伴唱機，依民法第455 條、第767 條第1 項前段規定及系爭協議書第3 條約定，反訴被告應返還504 顆MDS-219 硬碟，倘若硬碟毀損滅失，反訴被告依法應負損害賠償責任，並給付相當於租金之不當得利等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠、反訴原告請求反訴被告返還MDS-219硬碟，有無理由？
㈡、就MDS-219 硬碟504 顆部分，反訴原告得否向反訴被告請求自97年5 月16日起至返還之日止，每顆硬碟按月給付相當於租金4,000 元之不當得利？
㈢、反訴被告以為反訴原告製造機殼費用就反訴原告有理由部分，主張抵銷抗辯，有無理由？茲分別析述如下：
㈠、反訴原告請求反訴被告返還MDS-219 硬碟504 顆，有無理由？
⑴、按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；所有人對
於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第
455 條前段、第767 條前段分別定有明文。
⑵、查反訴被告於103 年2 月19日具狀明載：「反訴原告當
初委託反訴被告生產MDS-219 伴唱機，僅係依系爭協議書供反訴原告之機器與反訴被告的機器串連，並非反訴原告自產之MDS-219 電腦伴唱機。反訴原告除提供硬碟
504 顆外，另提供反訴被告1 顆母碟，由反訴被告幫加工生產欲承租的數量，嗣經反訴原告要求退回代其製造之MDS-219 串連伴唱機之機殼2,947 個」、「反訴原告交付反訴被告供串連使用之MDS-219 硬碟，根本未經權利人合法授權，反訴被告斯時即發函，通知反訴原告所為交付顯屬權利瑕疵在案」等語（見本院卷二第35頁反面、第36頁），此與反訴被告前委託宏律法律事務所代發之律師函上載：「當時弘音公司（反訴原告）口口聲聲保證，對於其提供的硬碟中的歌曲軟體保證擁有完整的授權，並且得提供本公司估營業場所出租使用，惟至今弘音公司不願出具授權證明書，以證明其硬碟中的歌曲係得到充分授權，……但弘音公司所交付的504 顆硬碟，根本不能做為單獨使用，毫無市場經濟價值……」等（見本院卷一第227 頁、第228 頁）內容相互以觀，足徵反訴原告交付予反訴被告之硬碟，係內有歌曲軟體之硬碟，且為反訴被告前開指稱之供串連用之 MDS-219硬碟，數量為504 顆，洵堪認定。是反訴原告主張其交付504 顆MDS-219 硬碟予反訴被告，與事實相符，應屬可採。至反訴被告辯稱：反訴原告依系爭協議書，提供反訴被告僅有空白硬碟503 顆云云（見本院卷一第 127頁反面），則殊不足採。基此，反訴原告請求依民法第
455 條前段、第767 條第1 項規定，請求反訴被告應返還MDS-219 硬碟504顆，為有理由。
㈡、就MDS-219 硬碟504 顆部分，反訴原告得否向反訴被告請求自97年5 月16日起至返還之日止，每顆硬碟按月給付相當於租金4,000 元之不當得利？經查，系爭504 顆硬碟係內載有歌曲軟體，非僅為內容空白之一般硬碟，業如前述，復為兩造所不爭執，自可確定。又反訴原告交付系爭硬碟之目的，乃在於委託反訴被告代為生產製造MDS-219 電腦伴唱機，嗣系爭協議書因兩造未能於93年7 月1 日前就生產費用、租金達成協議而終止，反訴被告並未依約為反訴原告生產製造DS-219電腦伴唱機，亦為反訴原告自承在卷（見本院卷一第257 頁）。則系爭硬碟既未用於生產製造DS-219電腦伴唱機，是否即得據此論斷反訴被告有將系爭硬碟供作其他營利使用收益，尚有可議。反訴原告固主張：反訴被告仍可以串連其自身之電腦伴唱機之方式使用硬碟中之歌曲，而獲有使用系爭硬碟內歌曲之利益，致反訴被告受有損害等云云（見本院卷一第262 頁），惟反訴被告抗辯稱：反訴原告就其所提供之系爭硬碟中之歌曲軟體，始終不願出具授權證明書，證明系爭硬碟中之歌曲係得到充分授權……根本不能做為單獨使用，毫無市場經濟價值等語（見本院卷二第19頁）。依主張積極事實者應負舉證責任，主張消極事實者不負舉證責任之舉證責任分配原則，本件既與無權占有他人之不動產可能獲得相當於租金之利益有別，而反訴被告又以反訴原告始終未出具歌曲有合法授權之證明書，致系爭硬碟無法使用，毫無市場經濟價值等情置辯，且反訴原告復未舉證證明反訴被告占有系爭硬碟確有作為其他用途使用收益或因此受有利益，則其請求反訴被告應給付系爭硬碟相當於租金之不當得利，於法即屬無據，為無理由。
㈢、反訴被告以為反訴原告製造機殼費用就反訴原告有理由部分，主張抵銷抗辯，有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。是債務之抵銷應以二人互負債務，而其給付種類相同者，並均屆清償期，又無依債務性質不能抵銷之情形者，始得各以其債務與他方之債務互相抵銷。查本件縱認反訴被告請求依系爭協議書為反訴原告製造機殼費用之主張為有理由，反訴原告所負之債務為金錢債務，而反訴被告對反訴原告所負之債務則為返還系爭硬碟504 顆，二者給付種類不同，揆諸前開說明，應不得主張抵銷（最高法院93年度台上字第895 號判決意旨參照），自不待言。
㈣、反訴原告勝訴部分，反訴原告先位聲明第1 項既屬有理由，其備位聲明第1 項部分即無庸審究。而反訴原告敗訴部分，反訴原告先位聲明第2 項與備位聲明第2 項內容完全相同，其先位聲明部分為無理由，備位聲明部分亦屬無理由。又反訴原告敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
五、本判決反訴部分兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴先位聲明為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 李云馨