臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第1132號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 劉國斯律師複 代理人 邱培慎
辜得權被 告 展雲事業股份有限公司法定代理人 鐘克信訴訟代理人 呂光武律師上列當事人間請求交付納骨塔位等事件，本院於中華民國103年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於新北市○○區○○○段○○○○段○○地號上即新北市○○區○○村0000000號蓬萊陵園祥雲觀一樓A區內如附表一所示之納骨塔位，於依附圖一及附圖二之樣式裝潢完整後點交予原告。
被告應將坐落於新北市○○區○○○段○○○○段○○地號上即新北市○○區○○村0000000號蓬萊陵園祥雲觀一樓A區內如附表一所示之納骨塔位，依附表二所示之方式銷售。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項及第二項於原告以新臺幣柒仟肆佰肆拾萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟肆佰捌拾萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，本件原告起訴時訴之聲明：㈠被告應將坐落於新北市○○區○○○段○○○○段○○地號上即新北市○○區○○村0000000號蓬萊陵園祥雲觀一樓A區內如附表一所示之納骨塔位，於依附圖一及附圖二之樣式裝潢完整後點交予原告。㈡被告應將坐落於新北市○○區○○○段○○○○段○○地號上即新北市○○區○○村0000000號蓬萊陵園祥雲觀一樓A區內如附表一所示之納骨塔位，依附表二所示之方式銷售。㈢被告應自民國97年3月12日起至清償日止，依新臺幣（下同）74,404,000元按年息7.964%計算給付遲延損害。㈣如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於102年4月24日具狀變更聲明為：先位聲明同前，備位聲明：㈠被告應給付原告74,404,000元，及自民事準備（一）狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告應給付原告自97年3月12日起至清償日止，依74,404,000元按年息7.964%計算之給付遲延損害。㈢如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。核其請求之基礎事實同一，揆諸前開法條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告與訴外人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）前經吸收合併而由原告作為存續公司。原告與被告於88年6月21日簽訂代償協議書（下稱系爭協議書），雙方約定由被告依代償協議書第1條第2項之約定，將祥雲觀一樓A區內如附表一所示之3,000個納骨塔位（下稱系爭塔位）裝潢完畢後點交予原告，並以被告之名義代為銷售上開3,000個裝潢完整後之納骨塔位，而銷售款由原告向被告收取，以抵償原告對於訴外人中國寶塔事業股份有限公司及其關係人許仁海等14人之利息債權74,404,000元。詎被告迄今僅將系爭納骨塔位之永久使用權狀交付予原告，而遲未依約履行其餘義務，致原告無法將系爭利息債權收回並再次放款予第三人，顯有不能獲取利息收入之損害，經原告分別於90年4月18日、97年2月18日、100年8月1日及101年4月24日發函催告被告依約履行義務，被告均置之不理，顯見被告非依債務本旨提出給付，該給付行為係屬不完全給付，並構成遲延之事實。爰依系爭協議書第1條第2款約定，及債務不履行之法律關係，先位請求被告履行契約義務及賠償給付遲延損害。若原告先位請求為無理由，惟系爭協議書並無明文約定於新債務即系爭代償協議成立時，雙方合意消滅原有利息債務，亦即被告不履行點交及代為銷售納骨塔位並交付銷售款項時，新、舊兩債務仍係並存，原告自得擇一行使，被告自仍應就利息債務負清償之責。爰備位依民法第320條請求被告仍應就所承擔之利息債務負清償之責。
㈡、聲明：⒈先位聲明：
①如主文第1項所示。
②如主文第2項所示。
③被告應給付原告自97年3月12日起至清償日止，依74,404,000元按年息7.964%計算之給付遲延損害。
④如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
①被告應給付原告74,404,000元，及自民事準備（一）狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②被告應給付原告自97年3月12日起至清償日止，依74,404,000元按年息7.964%計算之給付遲延損害。
③如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造約定成立被告應移轉系爭塔位永久使用權，並交付永久使用權狀予原告之新債務，同時消滅利息債務74,404,000元，從而，原告與中國寶塔事業股份有限公司及其關係人許仁海等14人間之債務業已消滅，本件之利息債務應為債之更改，原告請求被告給付為舊債務之利息債務74,404,000元計算之遲延利息為無理由。又兩造成立之新債務係被告移轉系爭塔位之永久使用權並交付永久使用權狀予原告之債務，非使原告取得系爭塔位所有權之債務，原告應先將系爭塔位之每個塔位永久使用權按兩造就個案各別議定的價格售予被告後，被告始有以自己名義按自己決定之價格銷售之義務，原告既未踐行系爭協議書第1條第2項所訂作業程序，被告自不負銷售義務，且被告曾於90年3月19日發函通知原告進行點交，遭原告拒絕受領，故被告不負遲延責任等語置辯。
㈡、聲明：①原告之訴駁回。
②被告如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、依據代償協議書第1條之規定，被告同意：⒈代償中國寶塔事業股份有限公司及其關係人許仁海等積欠原告之18筆債務本金合計457,497,305元。
⒉提供系爭塔位予農民銀行自由處分收益，以抵償原告應收取之
利息74,404,000元，系爭塔位未售罄前，應收利息74,404,000元已抵償完竣，剩餘塔位銷售款仍歸原告所有。系爭塔位被告應負責裝潢完整後點交原告並交付該3,000塔位永久使用權狀予原告。被告承諾以其名義銷售塔位，每個塔位原告願售被告之價格由原告及被告各別議定之，個案成交時則由原告先將處分收益權利移轉予被告及點交塔位使用權狀予被告，再由被告移轉權利及點交予買受人，被告應對買受人負出賣人責任，出售塔位之價金由原告向被告收取。惟原告得隨時終止被告上開銷售權。
⒊系爭塔位係指祥雲觀一樓A區3,000個塔位，包括：
①22A列第1至25排第1至9位及第26排第1至3位；②22B列第10至32排第1至9位。
③23A列第1至32排第1至9位。
④23B列第1至32排第1至9位。
⑤24A列第1至38排第1至9位。
⑥24B列第1至38排第1至9位。
⑦25A列第1至38排第1至9位。
⑧25B列第1至38排第1至9位。
⑨26列第1至23排第1至9位。
⑩27列第1至23排第1至9位。
⑪28列第1至23排第1至9位。
㈡、被告於88年10月21日將系爭塔位之永久使用權狀交付予原告。
㈢、原告以97年2月18日復興橋郵局65號存證信函通知被告，內容略以：被告雖於88年10月21日將系爭塔位永久使用權狀交付予原告，惟仍未依約予以裝潢完整點交，茲再發函通知被告於函到20日內按代償協議書第1條第2款之規定，誠信履約將塔位全數裝潢完整並點交予被告。
四、得心證之理由：本件兩造並不爭執雙方有系爭協議書之約定，亦不否認上開不爭執事項各項文件之形式上真正，原告主張被告僅交付系爭塔位永久使用權狀，完全未盡其餘應負義務，並導致原告受有損害，惟被告認除交付系爭塔位永久使用權狀以外，其餘系爭協議書之義務需原告配合始能履行，被告並無給付遲延，並認原告各項請求為無理由。故本件爭點為原告依據系爭協議書及民法規定是否有權請求被告履行相關義務？被告各項抗辯是否有理由。以下析述之:
㈠、被告應依系爭協議書之約定將系爭塔位裝潢完整交付原告：⒈查系爭協議書第1條第2項約定被告應提供系爭塔位予原告自
由處分收益，以抵償原告應收取之利息74,404,000元，且前開利息於系爭塔位未售罄前已抵償完竣者，所餘銷售款仍歸原告所有。故其目的在於原告可以透過對被告提供的系爭塔位予以處分收益，獲得價金，被告以之抵償原告應收取之利息債務。
⒉系爭協議書第1條第2項又約定被告應負責將系爭塔位裝潢完
整後點交原告並交付永久使用權狀予原告。因此，原告所負債務在於需將系爭塔位裝潢完整後，點交予原告，並交付永久使用權狀予原告。將系爭塔位裝潢完整係被告應負之債務，原告須待被告裝潢完整之後，始能配合點交。被告除交付永久使用權狀外，迄今始終未能裝潢完整點交予原告，即與雙方約定不符。
⒊系爭塔位之配置區塊係雙方簽訂系爭協議書時即已特定，此
為被告所不爭執，故被告理應依該約定而為給付，然被告卻以系爭塔位後來配置的位置已經有所不同作為抗辯，不願依附圖二所示位置進行點交（見本院卷第149及151頁），不僅無據，亦與系爭協議書成立時之約定不符。至於原告主張以附圖一、二所示之規格裝潢塔位，被告除對材質部分爭執並非強化鋁合金而係鋁合金以外，其餘不爭執。（見本院卷第94頁背面）惟系爭塔位為強化鋁合金，除有附圖一之照片為證外，並經誠正海峽兩岸不動產估價師事務所前往現場勘估並出具不動產估價報告書在卷可參（見本院卷第139頁），被告就此復未能提出反證，應認原告所主張者為真。
⒋再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項前段、第3項定有明文。查，系爭協議書就被告應於何時履行債務雖未定期限，惟業經原告以97年2月18日復興橋郵局65號存證信函催告於收受後20日內按系爭協議書第1條第2項之規定履行，將系爭塔位全數裝潢完整點交予原告，被告並於97年2月19日收受該存證信函，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可參（見本院卷第256頁），故本件給付已確定期限末日為97年3月11日，被告並自97年3月12日起負給付遲延責任。
⒌綜上，原告請求被告依約將系爭塔位裝潢完整交付原告，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1項所示。
㈡、被告應依約與原告議定系爭塔位銷售價格並銷售之，由原告收取價金：
⒈系爭協議書第1條第2項又約定被告承諾以其名義銷售塔位，
每個塔位原告願售被告之價格由原告及被告各別議定之，個案成交時則由原告先將處分收益權利移轉予被告及點交塔位使用權狀予被告，再由被告移轉權利及點交予買受人，被告應對買受人負出賣人責任，出售塔位之價金由原告向被告收取。惟原告得隨時終止被告上開銷售權。故被告須以其名義銷售塔位，並對買受人負出賣人責任，每個塔位原告願售被告之價格，需由原告與被告各別議定，成交時，原告再將處分收益權利移轉予被告及點交使用權狀予被告，以利被告再移轉及點交給買受人。其著重點在於被告需以其名義銷售系爭塔位，原告則向被告收取雙方就各個塔位議定之銷售金額。被告若不與原告議定價格，即與系爭協議書之約定不符。被告迄今不依約與原告議定價格，卻又辯稱係因雙方尚未議定價格以致無法銷售云云，顯無理由。
⒉又按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。民法第235條定有明文。被告雖於88年10月21日已將系爭塔位永久使用權狀交付予原告，惟被告尚未依約予以裝潢完整點交予原告，遑論由雙方議定價格而進行銷售及交付所得價金與原告。換言之，被告迄今始終未將系爭塔位裝潢完整並銷售換得價金交付原告作為抵償，即屬未依債務本旨實行提出給付，至於被告交付永久使用權狀予原告之事實，完全未能達成上開債務本旨所著重之裝潢完整及銷售取得價金。被告辯稱須待原告與被告議定各個塔位銷售價格後，被告始有銷售之義務，在此之前原告並無權利云云，不僅忽略被告有先將系爭塔位裝潢完整點交予原告之義務，且原告在被告依債務本旨裝潢點交完成之後，始能進而與被告議定價金，原告在此之前亦不發生拒絕受領之情形，故被告所辯顯不足採。
⒊被告遲未與原告議定系爭塔位價格，復未銷售系爭塔位並由
原告收取價金，並有前述之給付遲延，則原告依據系爭協議書提出請求，為有理由，應予准許。爰判決如主文第2項所示。
㈢、原告能否請求因被告給付遲延所生損害：按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231條第1項定有明文。原告認其係銀行，被告陷於給付遲延，迄今未能銷售系爭塔位並交付價金予原告，致原告無法收回應收利息再做放款，因認受有損害，而認被告應給付依74,404,000元按原告97年3月份放款利率7.964%計算之年息云云。惟查，系爭協議書係約定由被告提供裝潢完整之系爭塔位及予以銷售，以及銷售總金額超過74,404,000元時，剩餘銷售款仍歸原告所有，卻未約定銷售總金額必然超過74,404,000元，且因系爭協議書係約定原告就各個塔位願售被告之價格仍須各別議定之，在該價格未確定前，實無從確定銷售之總金額，且原告收回系爭利息款項是否必然用作放款，亦未見原告有所證明。則原告以74,404,000元做為計算損害之標準，尚嫌無據。原告此部份之請求，並無理由，應予駁回。
㈣、兩造雖於101年7月26日經立法委員吳秉叡在立法院中興會館902室主持協調會，並達成如下之結論：⒈針對原告所屬位於被告之塔位點交爭議，被告重提申請，確認系爭塔位，位置同區，價值相同。點交後，被告無權再變動。⒉原告就點交後塔位儘速標售。⒊標售須持續進行，標售中被告同意不收取管理費。惟查，上開協調會結論並非當然自動成為系爭協議書之一部分而產生契約拘束力，若原、被告願依上開結論履行，自應另以意思表示為之。若雙方不願依上開結論履行，自亦無違約情形可言。又原告聲請履勘系爭塔位部分，因本件現場狀況已由兩造以照片及資料敘明清楚，且對現場狀況並無爭執，故本院認無調查此項證據之必要，均附此敘明。
五、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
民事第八庭 法 官 郭銘禮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 徐明鈺