臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第1211號原 告 陳銀霖訴訟代理人 蔡志揚律師
蔡旻穎律師謝庭恩律師被 告 高明亮訴訟代理人 丁俊文律師
參 加 人 陳專祺訴訟代理人 郭承昌律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國103年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文，而就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂，有最高法院17年聲字第42號判例可資參照。本件原告主張參加人對被告有新臺幣（下同）3 千萬元之債權，且參加人應給付該3 千萬元給原告，參加人則以其與原告前約定以一切債權債務結算為目的，而信託於被告之3 千萬元，如在信託目的未成就前，如被告因敗訴而須交付原告該3 千萬元，將影響參加人日後對兩造之請求之權益，則兩造所受裁判之結果，其亦受影響，顯有法律上之利害關係，而具狀聲明參加訴訟，有民事參加訴訟狀在卷可考（見本院卷第115 頁），應認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，揆諸前揭說明，其參加訴訟於法相合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告、參加人及訴外人林春吉前於民國96年4 月24日就新北
市○○區○○段○○○ ○號土地之合作興建事宜（即樹木第一站建案），簽訂「合夥契約書」（下稱系爭合夥契約），其等於系爭合夥契約第2 條約定：「一、合夥事業總資壹億元整。二、全體合夥人同意依前項資金總額，按左列出資比例，履行出資義務：㈠甲方（即參加人）出資比例45% 。㈡乙方（即原告）出資比例30% 。㈢丙方（即訴外人林春吉）出資比例百分之25% 。」、第4 條約定：「一、全體合夥共推甲方（即參加人）執行合夥事務，並對外代表全體合夥人。... 」。嗣因該合建案有所收入及盈餘，原告、參加人及林春吉全體合夥人於100 年4 月22日協議分配盈餘，並簽訂股東盈餘分配同意書（下稱系爭同意書）約定：「『樹林第一站』營業收入淨額新臺幣749,194,816 元，扣除營業成本後盈餘為249,450,820 元。經2011年4 月22日股東決算會議做成以下決議：一、先行分配盈餘2 億元。二、其餘49,450,820元除先保留營所稅金額500 萬元，其餘待結算損益後，再行分配。…」，是其等決議就彼此之合夥關係先行分配2 億元之盈餘，則依出資比例，原告得分配6 千萬元，參加人依該會議結論，有給付原告6 千萬元之義務。詎參加人於該日僅支付原告3 千萬元，剩餘應給付予原告之3 千萬元（下稱系爭3 千萬元），參加人以應先行清算原告與參加人之債務，故當場拒絕給付，且未經原告同意，逕將原應交付於原告之系爭3 千萬元，開立以喬邦開發股份有限公司為發票人，號碼為SU0000000 號、訴外人林春吉為受款人之支票，委由被告保管，並存入被告帳戶。參加人另開立以票號為SU0000
000 號，面額為3 千萬元之支票交被告收執（下稱系爭保證支票），以資為應給付給原告之系爭3 千萬元之相對擔保，嗣後系爭保證支票經被告持以提存，經鈞院提存所以票據退票為由拒絕提存。
㈡惟原告從未允諾參加人先行清算雙方債權債務關係後再處理
原告對參加人之系爭3 千萬元債權。原告已對參加人多次催討，參加人均以尚未清算雙方債權債務關係予以推託，原告不得已乃向臺灣新北地方法院提出給付分配盈餘款3 千萬元之訴訟，並獲勝訴判決。嗣原告持前揭勝訴判決，提供1 千萬元擔保後向臺灣板橋地方法院聲請假執行，嗣經該院囑託鈞院執行，鈞院執行處以101 年8 月30日北院木101 司執助荒字第5245號函核發扣押命令予被告，禁止參加人對被告在
3 千萬元及執行費24萬元之範圍內，為收取或其他處分，然被告竟於101 年10月12日、101 年11月23日具狀向鈞院執行處聲明異議，主張參加人存放在被告處系爭3 千萬元乃其信託財產，依信託法第12條第1 項規定不得強制執行等語。又被告並不否認參加人曾交付其3 千萬元，惟鈞院民事執行處仍函知原告如認第三人聲明異議不實時，得於收受函文10日內，向管轄法院提起訴訟，並向執行處為起訴之證明，原告不得已，乃向提起本件訴訟。
㈢又參加人前於100 年4 月22日將本應給付予原告之系爭3 千
萬元交由被告保管，其目的為待參加人與原告間之債權債務清算完畢，再行給付予原告。然原告從未同意與參加人共同委託被告保管系爭3 千萬元，且不論該委託契約是否存在，於前揭臺灣板橋地方法院101 年訴字第83號案件中，已對被告主張共同委任乙節不予採信，且參加人於該案已就債權務清算乙節為充分之主張之舉證，仍遭法院判決敗訴，足認原告與參加人間已無任何債權債務尚待清算。是參加人將系爭
3 千萬元交予被告之行為已失其目的，參加人對被告自有3千萬之債權存在，得請求被告返還，並應交付予原告。縱使被告主張其與參加人間有委任關係，毋庸返還原告云云，惟依民法第541 條第1 項之規定，被告對參加人亦有返還系爭
3 千萬元之義務，參加人對被告自有3 千萬元之債權存在，從而，原告提起本件訴訟請求確認參加人對被告有3 千萬元之債權存在，自屬有理。
㈣另被告雖抗辯系爭3 千萬元乃原告與參加人共同委託其保管
之信託財產，並提出100 年9 月26日之協議書為憑，然原告確未委任被告保管系爭3 千萬元，且最後原告雖迫於壓力，無從阻止，亦僅係單純保持沈默，仍無從認定原告有同意系爭3 千萬元欲交由被告保管之意思，是被告與參加人間確無任何信託法上規定之信託關係存在。況參加人於100 年4 月22日交付系爭3 千萬元予被告，與信託法上規定之信託行為相去甚遠，蓋渠等並無信託法第17條所規定之受益人，亦未如同法第31條規定受託人造具之帳簿等情，被告不得空言主張本件有信託之事實。另由證人林春吉、李順謨、參加人於
102 年5 月31日言詞辯論期日證詞可知，原告自始至終未同意將系爭3 千萬元交由被告保管，且因100 年4 月22日雙方分配盈餘當日，現場尚有黑道協同參加人介入處理，原告人力單薄，最後僅為單純沈默，然原告最終所為單純之沈默，並不生任何法律效果，自無從認定有與參加人共同委任之意思，被告受託保管系爭3 千萬元，僅係其與參加人間之法律關係而已，與原告無涉，故被告一再辯稱其受原告與參加人共同委任保管該紙支票及系爭3 千萬元，實為無稽。又原告以其對參加人有3 千萬元之債權，並對參加人為強制執行，由鈞院執行處扣押被告所持之系爭3 千萬元，被告既以其持有系爭3 千萬元之法律關係為信託關係，則自應由被告對信託關係存在乙節負舉證責任，然被告迄未提出相關證明，自應認原告主張為有理由。
㈤另被告雖提出系爭協議書欲以此作為原告委任被告保管系爭
3 千萬元之證據，然其等於100 年4 月22日簽立系爭同意書後，原告即多次要求參加人出面對帳，惟參加人毫無解決之誠意，遲遲不處理，甚至表示雙方間之合作案尚有臺中太平案、鶯歌大湖路案、臺北衡陽路等案未結清，故要求與原告簽立系爭協議書，原告雖明白參加人於鶯歌大湖路案已無投資，且縱認渠等間尚有合作關係，亦因該案虧損而無盈餘可供分配，然為儘速將參加人交予本件被告保管之系爭3 千萬元萬元取回，迫於無奈，始於100 年9 月26日與參加人簽立系爭協議書，而斯時，系爭3 千萬元確實已由參加人交由被告持有中，故系爭協議書上始載有：「高明亮會計師保管之
3 千萬元」、「保管人高明亮會計師」等文字，然被告竟以此反推原告有委請其保管系爭3 千萬元，實本末倒置。再退步言之，縱如被告所言其受原告委任，此等委任亦係為三方關係，即原告與被告間、參加人與被告間，分別成立委任或消費寄託契約，蓋原告與參加人利害相衝突，根本不可能一同對被告為委任、消費寄託或如被告所稱信託之意思表示，是以，縱認原告有委請被告保管系爭3 千萬元之意思，依民法第549 條第1 項、第597 條規定，原告亦可隨時終止契約，並以本訴狀為終止之意思表示，並請求返還系爭3 千萬元。然而，本件既在於確認參加人對被告之3 千萬元債權存在，與兩造間是否成立委任關係，本屬二事，實無容被告以其受兩造委任或信託而持有該系爭3 千萬元之債權等情詞置辯。被告一再以原告與參加人間就系爭3 千萬元如何分配處理乙節，未獲書面通知，故難循原告或參加人任何一方單方面之請求等情詞置辯。惟縱如被告所主張，認原告有與參加人共同委託被告保管系爭3 千萬元支票之事，然而，被告給付系爭3 千萬元之停止條件亦為「雙方無債務待清理」，而非「原告與參加人就系爭3 千萬元如何分配共同以書面通知」，又原告既向臺灣新北地方法院提起101 年度重訴字第83號民事訴訟，請求參加人給付系爭3 千萬元之分配盈餘，參加人對於其所提抵銷之抗辯，極盡攻擊防禦之能事，仍無法舉證其對本件原告究有何債權存在，法院因而判命參加人應給付原告3 千萬元及遲延利息，並宣告假執行，足見原告與參加人間已無債務待清理，則被告亦無繼續保管系爭3 千萬元之權利或義務甚明。
㈥另系爭協議書第2 項乃約明：「陳專祺應於100 年10月16日
前將臺中太平案、鶯歌大湖案之投資資金流向、證明文件及臺北衡陽路案之總帳目交予陳銀霖。若未按期交付，則願放棄對帳之權利，同意陳銀霖逕向高明亮會計師領取保管之3千萬元及3 千萬元之保證支票。」，足見該等投資案之相關帳目資料均由參加人把持，而實際上參加人並未於100 年10月16日將該等投資案之相關帳目交出，則依前揭約定，原告得逕向被告領取所保管之系爭3 千萬元及系爭保證支票，被告實無從再以「原告與參加人就系爭3 千萬元如何分配共同以書面通知方交付3 千萬元」為抗辯。又系爭協議書第3 項復約定：「100 年10月15日對帳時，陳專祺應將臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路案等投資案之所有憑證正本攜帶至喬邦開發股份有限公司，供陳銀霖查核，當日若未提出帳冊資料及所有憑證正本，則願放棄對帳之權利，同意陳銀霖逕向高明亮會計師領取保管之3 千萬元及3 千萬元之保證支票。」，然參加人並未依約於100 年10月15日提出帳冊資料及相關憑證正本，故依前揭約定，原告即得逕向被告領取保管之3 千萬元及系爭保證支票甚明。又系爭協議書第1 項雖明文約定：「雙方同意於100 年10月15日上午9 時30分於臺北市○○路○○○ 號3 樓喬邦開發股份有限公司就臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路案等投資案進行對帳」，惟參加人當日竟請黑道到場圍事，此由系爭協議書見證人為黑道人士即可為證。從而，參加人既未遵守系爭協議書第2 項、第
3 項之約定，則依各該約定，原告即有逕向被告請求系爭3千萬元及系爭保證支票之權，原告於聲明第3 項請求被告給付原告3 千萬元及遲延利息，自屬有理等語。
㈦並聲明：⒈確認參加人對被告有3 千萬元之債權存在。⒉確
認被告與參加人就「保管3 千萬元，嗣參加人與原告間債務清理完畢，再以書面通知被告如何分配處理」之信託關係不存在。⒊被告應給付原告3 千萬元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠其受託保管系爭3 千萬元乃因原告與參加人間有數宗債權債
務關係尚待清理，參加人於100 年4 月22日股東盈餘結算會議當日表示要將原告受分配之6 千萬元盈餘中之3 千萬元支票扣留於參加人處，因原告不同意，並明白表示可由被告保管，參加人始表示同意，故而雙方達成協議，由參加人將應先行分配予原告之6 千萬元盈餘中之該紙3 千萬元支票先行交付予由原告同意指定之被告，並由被告託收該支票，嗣後由被告兌現後存入被告帳戶，並由被告先代為保管中。且參加人亦同時另行開立乙紙3 千萬元之系爭保證支票交付被告一同保管，做為相對保障，俟原告與參加人雙方債務清理完畢，由雙方就保管於被告帳戶之系爭3 千萬元及系爭保證支票之處理、分配方法達成合意後，通知被告依其雙方合意內容而為分配、處理。且原告與參加人於100 年9 月26日簽署之系爭協議書第1 條、第2 條、第3 條均記載：「高明亮會計師保管之新臺幣3 千萬元」、「保管人高明亮會計師」等語；並參酌原告聲請傳訊之證人林春吉、李順謨於102 年5月31日均分別證稱原告有同意將系爭支票交由被告保管及提示兌領等語。從而，被告所保管之系爭3 千萬元，自是有特定目的之委託，則雙方迄今既未就系爭3 千萬元應如何分配處理共同以書面通知被告，且參加人亦曾於100 年5 月30日以存證信函函覆被告，應經原告與參加人共同通知後再為處理系爭保證支票，以致被告甚難遵循僅由原告或參加人任何一方單方面之請求。又被告雖持有系爭3 千萬元，然此並非是參加人對被告有3 千萬元之債權存在，而係原告與參加人共同委託被告保管之信託財產，從而原告起訴請求確認參加人對被告有3 千萬元之債權存在等情，顯不足採。
㈡關於原告請求確認被告與參加人間之前開信託關係不存在部
分，因被告受原告與參加人共同委託保管系爭3 千萬元之來由，係因原告與參加人雙方間有數宗債權債務關係尚待清理，雙方乃於100 年4 月22日雙方達成協議，俟原告與參加人雙方債務清理完畢，由雙方就保管於被告帳戶之3 千萬元及
3 千萬元支票之處理、分配方法達成合意後，再通知被告依其雙方合意內容而為分配、處理，已如上述。則被告係依原告與參加人之上開協議保管系爭3 千萬元，原告雖提出臺灣新北地方法院101 年度重訴字第83號民事判決，主張參加人應給付原告3 千萬元，惟該案現未確定，故本件應於該案件確定前應停止訴訟程序。
㈢另關於原告主張被告應給付原告3 千萬元及遲延利息部分，
因被告係受原告及參加人委託保管系爭款項，已如上述，則被告返還系爭3 千萬元之方式，參諸雙方仍未就系爭3 千萬元如何分配處理共同以書面通知被告，且參加人亦曾於100年5 月30日以存證信函函覆被告，就被告所保管之系爭保證支票應經原告與參加人共同通知後再為處理等情，則被告自無返還原告系爭3 千萬元之依據。退步言之，縱認原告請求返還系爭3 千萬元之部分有理由，則被告所應支付之部分亦應係3 千萬元與被告將該款項存於銀行所生之利息並扣除被告之利息所得稅後之餘額，而非以5%計算利息等語茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人輔助被告陳述略以：㈠本件被告受託之3 千萬元，乃係原告與參加人共同委託及信
託，蓋據原告與參加人及其他股東於100 年4 月22日所作之分配盈餘協議可知，原告就「樹林第一站」投資案可分得6千萬元之盈餘，然分配盈餘時，參加人與原告間尚有多筆合夥事業已經結案，如「臺中太平洋案」、「鶯歌大湖案」、「臺北衡陽路案」等，亟待原告提出帳冊分配盈餘，且據參加人粗估，「鶯歌大湖案」等46筆土地，原告出售予訴外人謝美觀3 億4,500 萬元，以參加人10% 之股權計算，至少應分配3,450 萬元；又關於雙方之「臺北衡陽案」尚有2,500萬元中聯信託貸款尚未用罄，則以參加人70% 股權計算，至少應分得1,750 萬元，兩者共計即達5,200 萬元。惟參加人恐原告先取走「樹林第一站」投資案之盈餘後耍賴，拒絕分配其他合夥事業盈餘，遂希望原告能僅領取3 千萬元，其餘
3 千萬元留待日後原告與之就其他合夥事業結算後互為找補。且系爭3 千萬元款項，參加人本堅持自己保管，然因原告不同意，雙方遂協議交由其等共同可信之友人高明亮會計師即被告保管。此外，原告曾表示其他合夥事業結算後，如果出現虧損，參加人不但沒有盈餘可分，可能還要拿錢出來。從而，參加人為表示誠意乃另外開立一紙面額為3 千萬元之系爭保證支票交予予被告保管作為擔保，是系爭3 千萬元確為原告與參加人共同委託被告保管甚明。
㈡且以原告及參加人於100 年9 月26日所簽具之系爭協議書內
容觀之，雙方確實仍有其他合夥投資尚未結算，且所涉金額至少數千萬元者，不在少數，則依一般社會常情，參加人自可等原告提供「臺中太平洋案」、「鶯歌大湖案」、「臺北衡陽路案」等投資案之帳冊對帳後，再與之結算本件「樹林第一站」投資案盈餘，而無先分配「樹林第一站」案盈餘款項予原告後，自陷原告賴帳拒不分配其他合夥盈餘風險之必要。然原告前先後委託訴外人周盟川、楊錫彬等「社會人士」前來向參加人施壓，其迫於無奈始同意先行給付原告3 千萬元，另開立系爭保證支票共同交付予被告保管，並約定參加人與原告間其他合夥事業對帳，作為雙方取款條件，而此過程為三方之共識，原告稱其「迫於無奈」始簽訂系爭協議書云云，並非實情。從而，參加人與原告共同委任被告保管系爭3 千萬元，其委任事務及信託之目的，係為解決參加人與原告間關於「臺中太平洋案」、「鶯歌大湖案」及「臺北衡陽路案」之對帳問題，此觀系爭協議書之內容即明。徵諸參加人需另外開立系爭保證支票作為擔保之舉，益證參加人與原告事先合意，就其他合夥事業對帳無誤後，有授權被告為一方找補支付金錢予他方之目的，否則參加人何須冒此風險再簽發系爭保證支票予被告。從而，原告與參加人最終已同意共同委託（信託）被告保管系爭3 千萬元無誤。
㈢又原告雖稱100 年4 月22日股東分配盈餘協議後黑道一直來
找其，是其始於同年9 月26日簽立系爭協議書云云，然倘原告所述為真，何以原告於100 年4 月22日至同年9 月26日間均未舉報，且100 年9 月26日簽立系爭協議書時，除立書人兩造及參加人外，原告尚有委託楊錫彬及劉炳烽律師到場見證，則果如其所述，原告何以未於簽約後報警，是據上可知，原告所述顯不足採，其與原告簽立系爭協議書顯係基於雙方自由意識所為。再參加人簽訂系爭協議書時，即已當場交付「臺中太平洋案」、「鶯歌大湖案」之出資資金證明，嗣於100 年10月6 日再交付「臺北衡陽路案」之相關帳冊予原告，有原告於帳冊上親簽為證。詎原告於100 年10月15日上午9 時30分許，竟邀同周盟川、楊錫彬等社會人事前來參加人之公司會議室，原告不但不提出「臺中太平洋案」、「鶯歌大湖案」帳冊，還一再恐嚇參加人，原告自始根本無心對帳，更加印證參加人當初對原告想賴帳之質疑；原告顯欲利用臺灣新北地方法院101 年度重訴字第83號判決擔保1 千萬元為假執行後，盡速取走被告為雙方共同保管之系爭3 千萬元，且倘原告蓄意脫產，即使原告於另案訴訟最終敗訴，參加人之損失，亦無法回復。是以本件原告一再拒絕履行系爭協議書所載「臺中太平洋案」、「鶯歌大湖案」、「臺北衡陽路案」等合夥事業與參加人間之對帳義務，則原告向被告領取系爭3 千萬元款項之條件自未成就，被告亦無法片面逕為其計算找補支付任何金錢予原告，是原告請求被告給付3千萬元自無所據等語。
四、原告主張其與參加人及訴外人林春吉於96年4 月24日就新北市○○區○○段○○○ ○號土地之合作興建事宜（即樹林第一站建案），簽訂合夥契約書，雙方於該契約第2 條約定：「
一、合夥事業總資壹億元整。二、全體合夥人同意依前項資金總額，按左列出資比例，履行出資義務：㈠甲方（即參加人陳專祺）出資比例百分之45。㈡乙方（即原告）出資比例百分之30。㈢丙方（即訴外人林春吉）出資比例百分之25。
」，並於第4 條約定：「一、全體合夥共推甲方執行合夥事務，並對外代表全體合夥人。... 」。又原告、參加人及訴外人林春吉全體合夥人於100 年4 月22日簽具「股東分配盈餘同意書」，約定內容為：「『樹林第一站』營業收入淨額749,194,816 元，扣除營業成本後盈餘為249,450,820 元。
經2011年4 月22日股東決算會議做成以下決議：一、先行分配盈餘2 億元... 」等語，決議就系爭合夥關係先行分配2億元之盈餘，依出資比例，原告得分配6 千萬元，原告已收得參加人依約給付之3 千萬元盈餘，參加人依約應給付之其餘3 千萬元盈餘，原告尚未收到。參加人於100 年5 月30日以臺北莒光郵局151 存證信函通知被告（副本由原告收受）載明：『按本人因與陳銀霖先生間尚未清理完成之債權債務，故雙方於100 年4 月22日達成如下協議，「針對陳銀霖先生於『樹林第一站』建案第一次分配盈餘原可分得之陸仟萬元中之參仟萬元（現金票）由陳銀霖與本人共同委任臺端保管並託收後存入臺端之銀行帳戶續行保管，再者本人亦另行開立乙紙參仟萬元支票交付臺端一同保管，做為陳銀霖先生之相對保障，而約定俟陳銀霖與本人雙方債務清理完畢，並就保管於臺端帳戶之參仟萬元及參仟萬元支票之處理、分配方法達成合意後，通知臺端依雙方合意內容而為分配、處理。」以上確屬無疑。』。原告於100 年9 月26日有簽具系爭協議書等情，為兩造所不爭執（見本院卷第122 頁反面至
123 頁），並有系爭合夥契約書、股東分配盈餘同意書、存證信函及系爭協議書在卷可參（見本院卷第13至18頁、第55至58頁、第75頁），堪信屬實。
五、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參，另「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要。」，亦有最高法院93年度上字第1987號判決可參。本件原告主張其對參加人有3 千萬元之分配盈餘債權，經原告起訴請求後，臺灣新北地方法院以101 年度重訴字第83號判決原告勝訴，並得於供擔保後假執行，嗣原告於供擔保後，向臺灣新北地方法院民事執行處聲請對參加人為強制執行，嗣經該院囑託本院民事執行處為執行，後本院民事執行處於10
1 年8 月30日以北院木101 司執助荒字第5245號執行命令禁止參加人在3 千萬元及自100 年1 月3 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及本件執行費24萬元之範圍內收取存放於被告之3 千萬元債權或為其他處分，被告亦不得對參加人清償，被告於收受上揭執行命令後，向本院民事執行處聲明異議，主張系爭3 千萬元乃原告及參加人共同委託被告所保管，原告及參加人並約定俟其等雙方債務清理完畢，並就保管金額如何處置達成合意後，共同通知被告如何分配，故該標的乃係被告之信託財產，而迄今原告及參加人均未就該
3 千萬元如何分配處理共同書面通知被告或經司法判決確定應由被告提出該3 千萬元交由原告定讞之公文書，為不違反渠等共同委託之意旨，乃以信託法第12條第1 項規定聲明異議等情，業經原告提出臺灣板橋地方法院101 年度重訴字第83號判決、本院101 年8 月30日北院木司執助荒字第5245號執行命令、被告101 年10月15日民事聲陳明狀、同年11月26日民事聲明異議補充狀、本院101 年11月28日北院木101 司執助荒字第5245號函為證（見本院卷第22至41頁），從而參加人與被告間就系爭3 千萬元有無成立債權債務關係存在即屬不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據，合先敘明。
六、經查：㈠原告於100 年4 月22日當日本應受分配6 千萬元之盈餘，原
告已收得3 千萬元，至其餘款項即系爭3 千萬元係由參加人交予被告3 千萬元之支票，並已兌現，由被告所持有，且原告於100 年9 月26日復簽立系爭協議書等情，為兩造所不爭執，並有系爭協議書在卷可參（見本院卷第75頁）。原告雖主張其並未委託被告保管系爭3 千萬元款項等語。惟所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。證人林春吉證稱：其有於100 年4 月22日在股東分配盈餘同意書上簽名，當日有決議先行分配盈餘兩億元，因原告有百分之30的股份，應該是可以分6 千多萬元，原告當天拿到3 千萬元，參加人說和原告有債務的問題，所以參加人要扣押另3 千萬元，等三天或一個禮拜內把帳算好之後再還系爭三千萬元，因為參加人要給原告6 千萬元，所以伊簽了兩張票，一張給原告，另一張參加人說要放在被告那邊保管。當時原告迫於無奈，因為參加人說如果不算帳，就全部都不算。如果不算的話，就是連三千萬元都不給，我們的也不給，當天在場的除了伊與兩造、參加人、李順謨外，還有一個叫「瑞城」的人及周盟川的外人在場。參加人有找一個律師，伊與原告這邊也有找劉炳鋒律師在場，劉炳鋒律師是原告找的，當天有全程在場，那些外人也不能說是黑道，反正就是有不該算帳的人在裡面就對了。那些外人並沒有說果現在不拿這個票的話，之後會拿得更少，就是說趕快算。在把票交給被告前，原告是不同意把票交給被告，原告很無奈，但是沒辦法，因為參加人說不然就不算。原告當時有表示同意參加人將支票交給被告保管，因為無奈。參加人有說3 千萬元不押著就不要算帳，我們在旁邊也是有說兩人的帳不差那幾天，所以算完之後，原告就可以拿回被扣的3 千萬元。原告就說為了成全大家，就把支票押在被告那裡算了等語（見本院卷第96至98頁），核與證人李順謨所述大致相符（見本院卷第99至101 頁）。
可認原告經相當正反利害考量，因同意由被告保管系爭3 千萬元後，已於當日取得參加人所交付之3 千萬元，足見被告持有系爭3 千萬元自屬有因，客觀上並非全然不利原告。是被告及參加人辯稱因參加人與原告間尚有其他投資案之債權債務關係尚未釐清，而不同意原告於100 年4 月22日先行領取6 千萬元之盈餘，原告為能於100 年4 月22日先行領得其中3 千萬元之盈餘，因而同意將系爭3 千萬元交由被告兌現後予以保管，待原告與參加人間進行對帳後，再領取系爭3千萬元等情，尚堪信採。縱認原告未於100 年4 月22日當時明示同意委由被告保管系爭3 千萬元，然由被告於該日起，至原告提起本件訴訟期間，持續持有保管系爭3 千萬元，且未經原告舉證其已對被告表示任何異議之舉觀之，亦可認其有默示同意被告保管系爭3 千萬元乙節，應堪認定。
㈡又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例可資參照。觀諸兩造及參加人於系爭協議書約定：「立協議書人陳銀霖、陳專祺茲就雙方投資之臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽案等投資案，雙方協議條款如下：一、雙方同意於100 年10月15日上午9 時30分於臺北市○○路○○○○ 號3 樓喬邦開發股份有限公司就臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路案等投資案進行對帳。當日中午12時前未到場者，願放棄對帳之權利，且同意到場者逕向高明亮會計師領取保管之新臺幣3 千萬元及3 千萬元之保證支票。但當日臺北市遇有天災經政府宣布停班停課者，不在此限。二、陳專祺應於100 年10月6 日前將臺中太平案、鶯歌大湖案之投資資金流向、證明文件及臺北衡陽路案之總帳目交予陳銀霖。若未按期交付，則願放棄對帳之權利，同意陳銀霖逕向高明亮會計師領取保管之新臺幣3 千萬及3 千萬之保證支票。三、100 年10月15日對帳時，陳專祺應將臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路案等投資案之所有憑證正本攜至喬邦開發股份有限公司，供陳銀霖查核，當日若未提出帳冊資料及所有憑證正本，則願放棄對帳之權利，同意陳銀霖逕向高明亮會計師領取保管之新臺幣3 千萬及3 千萬之保證支票」等語，且原告、參加人均於立協議書人處簽名，並將被告列為保管人，則依其文義，原告與參加人間關於本應於
100 年4 月22日分配之系爭3 千萬元盈餘已明確表示係由被告所保管，既無辭句模糊，或模稜兩可之疑慮，僅依契約文字業足已表示其等之真意，自不能反捨契約文字而更為其他之解釋，故認原告與參加人係共同約定就雙方投資之臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路等投資案進行對帳，且就被告所持有之系爭3 千萬元，係約定以系爭協議書所定之方式及條件進行對帳，並約定未到場進行對帳者，同意到場者向保管系爭3 千萬元及系爭保證支票之被告領取。再參酌原告、被告及參加人於100 年9 月26日復簽訂系爭協議書，約定原告與參加人間所共同投資之臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路投資案進行對帳之時間，且就被告於100 年4 月22日所持有之系爭3 千萬元約定原告及參加人領取之方式及條件，如原告不同意將系爭3 千萬元交由被告保管，其於100年4 月22日及100 年9 月26日時均委請律師陪同在場，何以不向被告表明此情，卻於半年後仍簽立系爭協議書與被告及參加人約定系爭3 千萬元之領取之條件，是原告所稱其並未同意由被告保管系爭3 千萬元乙情，尚難遽信。
㈢從而，系爭3 千萬元雖為原告與參加人間就樹林第一站建案
之投資盈餘分配，惟系爭3 千萬元之領取尚涉及原告與參加人間就上開臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路投資案之對帳事宜，依此觀之，被告辯稱原告與參加人間就系爭3 千萬元，係共同委託被告為保管，而非參加人一人個別委託被告保管乙節，堪以信採。系爭3 千萬元既係原告與參加人共同委託被告保管，此3 千萬元之債權債務關係係存於原告、參加人及被告間，故原告主張被告與參加人間有系爭3 千萬元之債權，並主張被告與參加人間就系爭3 千萬元並無待參加人與原告間債務清理完畢再分配處理之信託關係，均將其與被告間委託保管系爭3 千萬元之關係予以排除，並非有理。故原告請求確認參加人對被告有3 千萬元之債權存在及請求確認被告與參加人就保管系爭3 千萬元，須嗣參加人與原告間債務清理完畢再以書面通知被告如何分配處理之信託關係不存在，並非有據，應予駁回。
㈣原告雖主張依照本院101 年8 月30日北院木司執助荒字第52
45號執行命令，已扣押參加人對被告之系爭3 千萬元債權，且原告已請求執行法院對被告核發執行命令，可預期原告確實能取得系爭3 千萬元之移轉命令，自得請求被告給付系爭
3 千萬元等語。惟原告主張其係依強制執行法第120 條第2項規定對被告提起本件確認之訴，既係在解決執行債務人即參加人對被告之系爭3 千萬元債權是否存在或其數額之爭議，性質上原告係代位行使、執行參加人之權利，是原告得否請求被告將系爭3 千萬元直接給付予原告，已非無疑。況原告並未舉證本院民事執行處業已就系爭3 千萬元核發收取命令或移轉命令，而得由其直接向第三人即被告收取以為清償，或已由其取得此部分債權，是原告以其預期將取得移轉命令為由，請求被告給付系爭3 千萬元，並非可採。又按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性，最高法院64年臺上字第2294號判例可資參照，則本件委託人原告、參加人如欲終止委託契約，其終止之意思表示，應由原告及參加人全體為之，原告主張其得依照民法第549 條第1 項之規定一方為終止之意思表示，請求被告返還系爭3 千萬元（見本院卷第89頁），其此部分主張即非合法，從而，本件委託契約仍未合法終止至明，是原告據此請求被告給付系爭3 千萬元，即非有據。
㈤又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。原告主張參加人未依系爭協議書第3 項之約定，於100 年10月15日將臺中太平案、鶯歌大湖案及臺北衡陽路帳冊資料及相關憑證正本提出予原告查核，其得依系爭協議書逕向被告領取系爭3 千萬元等語。惟參加人於本院審理時證稱：100年10月15日上午9時30分時，周盟川、楊錫彬、原告、原告的太太及劉炳鋒律師、吳瑞成有來伊公司會議室開會，要來清算。楊錫彬一來就一直說到六點多都沒有談到正事，所以下午六點多就結束了。後來過沒有多久原告就對伊提出恐嚇、詐欺告訴，還有好幾件在審理，原告都不結算，民刑事都有告等語（見本院卷第102 頁反面），而原告對於其與參加人確有於100 年10月15日在喬邦開發股份有限公司見面、開會乙節，並不爭執（見本院卷第104 、173 頁），是參加人主張其與原告有於
100 年10月15日在喬邦開發股份有限公司欲進行對帳，係因訴外人周盟川、楊錫彬等人在場致無從對帳等語乙節，並非無據。又參加人主張其於100 年10月6 日有交付臺北衡陽路案之帳冊予原告乙情，並提出喬邦開發股份有限公司資產負債表、試算表- 衡陽108 工地、衡陽108 營造成本費用總表、TOP 衡陽銷售明細表等件為憑（見本院卷第184 至190 頁），且上開參加人所提出之喬邦開發股份有限公司資產負債表、試算表- 衡陽108 工地、衡陽108 營造成本費用總表、
TOP 衡陽銷售明細表上關於原告之簽名，雖經原告否認該簽名之真正（見本院卷第202 頁），然該等文件上原告之簽名，經與原告、被告及參加人所提供之臺北縣樹林農會存款印鑑卡、經民間公證人重慶聯合事務所認證之協議書、不動產買賣契約書、合夥契約書及系爭協議書原本原本一同送鑑定結果，認兩者筆跡筆劃特徵相同等語，有法務部調查局103年1 月20日調科貳字第00000000000 號問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可按（見本院卷第221 至222 頁），可認上開參加人所提出臺北衡陽路投資案之帳冊文件上原告之簽名應為原告所為，故參加人主張其已交付臺北衡陽路案之帳冊予原告乙節，亦堪認定。從而，原告未能證明參加人並未遵守系爭協議書之約定，亦即未能證明其得向被告領取系爭3 千萬元之條件業已成就，故其另依系爭協議書請求被告給付系爭
3 千萬元及遲延利息，尚屬無據，自難憑採。
七、綜上所述，原告請求確認參加人對被告有系爭3 千萬元之債權，及被告與參加人就「保管系爭3 千萬元，嗣參加人與原告間債務清理完畢，再以書面通知被告如何分配處理」之信託關係不存在，暨主張被告應給付原告3 千萬元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
八、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條、第86條。中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 湯郁琪