臺灣臺北地方法院民事判決 101年度重訴字第138號原 告 吳連珠
謝台蘭陳盈甫陳張秀琴廖培鈞王秀丹陳碧君陳益智林毓堂王裕吉蔡泰和共 同訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師被 告 葉佐均
葉佐廷葉佐鴻葉桂香葉雪香葉亦香共 同訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查原告起訴時原請求：被告葉佐鴻、葉佐均及葉佐廷應將後開停車塔及屋頂平台建物拆除，並返還該部分土地及不當得利予原告。嗣因主張上開停車塔係由被告之被繼承人葉國銃所興建，故追加其他繼承人即葉桂香、葉雪香及葉亦香為被告。後又配合土地複丈之成果，變更其命對造拆除並返還土地之範圍。核其所為變更，均係本於同一占用土地之基礎事實而來，且僅係擴張或減縮請求之範圍，合於前揭規定，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造均為臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之共有人，亦為坐落其上之「狀元及第大樓」（下稱系爭大樓）住戶。詎被告之被繼承人葉國銃擅自占用如附圖A 、B 部分所示之法定空地，興建停車塔位13位（下稱系爭停車塔），出租他人營利，被告葉佐廷亦未經其他區分所有權人同意，即於系爭大樓屋頂平台搭設建物、棚架（下稱系爭屋頂平台地上物），無權占有如附圖C部分所示。爰依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆除上開停車塔及屋頂平台之地上物後，返還各該部分土地予原告及其他共有人。又被告占用土地作為停車塔出租他人使用，受有不當得利，致原告受有損害，原告另依民法第179條規定，請求被告返還自起訴時（即民國100 年11月16日）回溯5 年起至被告返還附圖A 、B 部分所示土地之日止，按每車位每月實際租金為新臺幣（下同）6,000 元計算之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖A 、
B 部分所示之停車塔拆除，並返還該部分土地予原告及其他共有人；㈡被告葉佐廷應將系爭大樓屋頂平台上如附圖C 部分所示之建物拆除，回復原狀返還原告及其他共有人；㈢被告應連帶給付如附表1 所示之金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予各原告；㈣被告應自100 年11月17日起至返還前開第1 項所示之土地日止，按月連帶給付如附表2 所示之金額予各原告。
二、被告則以：系爭停車塔及屋頂平台地上物固分別坐落於系爭土地及系爭大樓之屋頂平台上，然被告亦為該土地之共有人，公同共有權利範圍579/ 10000，另被告葉佐鴻、葉佐均及葉佐廷又各區分所有1126 /10000 、2052/10000、442/1000
0 ，故被告占用之面積並未逾越應有部分比例，未侵害原告之共有部分。且被告葉佐均於79、80年間在附圖A、B部分所示土地上興建系爭停車塔、被告葉佐廷於79年間在屋頂平台搭建如附圖C 部分所示之地上物，事前均曾徵得其他區分所有權人同意。退步言，被告自84年起至97年間，每年皆給付18萬元予大樓管理委員會，作為使用停車塔部分土地之回饋金，期間均無人表示反對，可見兩造間至少有默示之分管協議存在，被告並非無權占有。退言之，如認被告係屬無權占有，原告請求拆除，亦造成原告及其他大樓共有人無法使用停車設施而構成民法第148條權利濫用之情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造均為系爭土地之共有人。原告之應有部分比例如附表一所示。
㈡原告吳連珠於78年3 月28日、原告謝台蘭於78年3 月28日、
原告陳盈甫78年3 月28日、原告陳張秀琴於79年5 月21日、原告廖培鈞於80年8 月19日、原告王秀丹於80年12月14日、原告陳碧君於85年11月22日、原告陳益智於87年9 月4 日、原告林毓堂於91年12月16日、原告王裕吉於96年7 月6 日、原告蔡泰和於78年3 月28日分別登記成為系爭土地之共有人。
㈢如附圖A 、B 部分所示之停車塔係坐落系爭大樓之法定空地。
㈣系爭大樓屋頂平台上如附圖C 部分所示建物及棚架係被告葉佐廷所搭建。
四、原告另主張被告於附圖A 、B 部分土地上興建停車塔、被告葉佐廷於系爭大樓屋頂平台上搭建如附圖C 部分所示之地上物，係無權占有共有物，且被告因出租上開停車塔，受有不當得利，應予返還等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點應在於：被告分別占用上列土地興建停車塔及屋頂平台地上物，是否曾與其他區分所有權人達成明示或默示之分管協議？及該等分管協議是否有效？如無分管協議存在，被告應否回復原狀，並返還相當於租金之不當得利，數額若干？另原告提起本件訴訟，有無違反權利濫用原則？茲分述如下：
㈠原告請求被告拆除系爭停車塔（範圍如附圖A 、B 所示）部分：
1.按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，惟所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院57年台上字第2387號、62年台上字第1803號判例意旨參照）。準此，被告雖為系爭土地之共有人，除非能證明其已徵得其他共有人之同意，否則仍不得逕稱其於未逾其應有部分比例之範圍內，有權使用如附圖A 、B 所示之特定部分云云。故被告此部分抗辯，尚不足採。
2.惟被告復辯稱：被告葉佐均自79年起，即於附圖A 、B 部分土地上興建停車塔使用，至99年以前，均未遭其他共有人反對，可推知本件應存有默示由被告葉佐均分管使用上開土地之約定等情。按所謂共有人對特定部分之使用收益應徵得其他共有人之同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前或事後承認（追認）均足當之。申言之，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨可參）。經查：
⑴被告辯稱系爭停車塔早於79年間即已建成，係由被告葉佐均
出資興建，向來亦由被告葉佐均出租他人使用收益，但被告葉佐均於84年至97年間，按年給付18萬元予其他共有人作為大樓管理基金使用，自使用以來至99年以前，期間未曾有其他共有人反對被告葉佐均使用如附圖所示A 、B 部分土地等情，核與自79年起即居住於系爭大樓內之證人陳林月娥證述大致相符（見本院卷第193 頁反面），並有部分回饋金付款明細在卷可稽（見本院卷第219-223 頁），應堪信實。是系爭停車塔坐落之土地，自79年起即由被告葉佐均使用迄今，其他共有人雖知悉此情，然至99年以前，均無人為任何反對之事實，可以認定。
⑵雖證人陳林月娥證述稱：無人於上開期間表示異議，係因當
時不知被告葉佐均使用之土地係共有土地，至99年間王秀丹因申請土地謄本後才發現云云（見本院卷第194 頁）。然查，系爭停車塔坐落大樓法定空地，屬共有部分，此已於系爭大樓之使用執照及竣工圖中明顯標註為「停車空間」（見本院卷第17、18頁），其他共有人應無不知之理。且原告亦自認，其他共有人當時即知土地由被告葉佐均占用，但因大樓管理委員會尚未成立，故在此之前，無人願意出面處理排除云云，可見證人陳林月娥此節證言，並不影響本件原告早已明知共有土地由被告葉佐均占用之事實。
⑶次查，被告葉佐均自84年至97年間，均按年給付18萬元予其
他共有人作為大樓管理基金使用，已如前述。且此情乃全體住戶所明知，亦經證人陳林月娥證述明確（見同本院卷第19
3 頁反面）。足以推知被告葉佐均係以交付回饋金之方式，作為使用系爭停車塔坐落土地之對價，其他共有人亦因收受此一對價，而願容忍由被告葉佐均單獨使用該部分土地，否則被告葉佐均應無主動年繳18萬元供其他共有人使用，且期間長達10餘年之可能。此與一般未收受對價，僅係單純沉默或消極不予置理之情形，顯有不同，應認當時之全體共有人（包含本件全部原告）間就被告葉佐均使用如附圖A 、B 部分所示土地存有默示之分管協議。
⑷而原告蔡泰和、陳碧君於99年間，雖對被告葉佐均使用上開
土地表示異議，惟參諸被告葉佐均於101 年2 月24日召開之系爭大廈101 年度區分所有權人會議中，曾提案：「葉佐均先生停車場回饋金從84至97年共14年每年支付本大樓18萬從未遲繳給本大樓，但從98年至100 年3 年以來蔡、陳二位不再支付停車場使用費用致無法回饋本大樓（98、99年差額7萬2 仟元支票本人已開出）本人釋出善意，希望二位比照處理圓滿解決」，其他共有人就此提案作成決議，結果為：「使用者付費二位當事人若有異議，請主委與葉佐均共同協議付清解決」等語，有該次會議決議附卷可稽（見本院卷第38頁），可知本件多數共有人仍同意維持由被告葉佐均給付回饋金，將該部分土地歸由其單獨使用之分管方式，而未請求被告葉佐均拆除系爭停車塔返還土地，難認原先之分管協議已經合法終止。
⑸又92年12月31日修正公布之公寓大廈管理條例第23條第1 項
、第2 項第1 款固分別規定：「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之」、「規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體... 」。惟查，共有物之分管契約屬於債權契約，於全體共有人互相表示一致，契約即成立，不以作成書面或載明於規約為要式，換言之，前開規定所謂不生效力，係指不生「規約」之效力，而非指共有人間之契約關係亦不生效。此參公寓大廈管理條例第9 條第1 項，亦規定各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，並未以該約定載明於規約為生效要件；再衡諸新修正之民法第799條之1第4項明確規定「區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束；其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同」，顯見立法者明白的將具規約效力之權利義務及不具規約效力但仍有約定效力之權利義務賦予其不同之效果，但仍承認該等不具規約約定之權利義務仍屬有效至明。準此，原告主張兩造間縱有分管協議，未經載明於規約中，亦屬無效云云，並不足取。
3.基上，被告葉佐均辯稱其係依兩造間默示之分管協議，使用附圖A 、B 部分所示土地一節，應屬可採，故原告依民法第
767 條、第821 條規定請求被告葉佐均拆除系爭停車塔，於法不合，應予駁回。至於其他被告，均否認有占用該部分土地之事實，並辯稱系爭停車塔係由被告葉佐均出資興建及使用收益等語，原告就此始終不能舉證以實其說，自無從令其餘被告應返還上開土地，故原告此部分請求，亦應駁回。
㈡原告請求被告連帶返還因占用附圖A 、B 部分所示土地所生不當得利一節：
承前所述，被告既非無權占有上開土地，則原告主張其因占有該部分土地受有不當得利云云，即非可採。是原告此部分有關不當得利之請求，應併予駁回。
㈢原告請求被告葉佐廷拆除系爭屋頂平台地上物部分（範圍如附圖C部分所示）：
1.查，坐落系爭大廈屋頂平台上如附圖C 部分所示之地上物，係由被告葉佐廷出資興建，並由其1 人單獨使用等事實，為兩造所不爭，並經證人陳林月娥證述屬實（見本院卷第194頁反面），此部分自堪信為真實。
2.然被告葉佐廷辯稱：系爭大廈於79年間建成時，所有住戶與建商簽訂之房屋預定買賣合約書中即約定屋頂平台應歸由頂樓住戶即伊使用，且所有住戶均曾以上開之相同內容簽具同意書作為買賣契約之附件，本件部分原告雖自前手受讓房屋，但亦應受此分管協議之拘束，其並非無權占有等語。
3.經查，系爭大廈建商與各原始承購戶於79年間簽訂之房屋預定買賣合約書中第6 條第2 款確有約定：「屋頂平台及突出物：除公共設施外，頂層住戶所有權人有管理及使用權，但其他住戶為維護公共設施或安裝天線時，使用人不得阻止」；同一買賣契約附件三同意書亦載明：「茲同意依主約第6條第2 款約定屋頂平台及突出物除公共設施外，頂樓住戶有管理及使用權，絕無異議」等情，業據被告提出原告不否認真正之房屋買賣契約暨同意書共8 份附卷可稽（見本院卷第115-163 頁），並經原告自認本件全體原告或其前手均曾簽署上開買賣契約書暨同意書等語無誤（見本院卷第195 頁），堪認系爭大廈在79年間建成時，各住戶已分別藉由建商為媒介，相互約定由頂樓住戶即被告葉佐廷、葉佐鴻及葉佐均使用屋頂平台（見本院卷第215-218頁），各該當事人之間已成立分管契約。
4.又按共有人間合意成立分管契約後，倘有共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，自應受分管契約之拘束（最高法院48年台上字第1065號判例、最高法院99年度台上字第1191號、98年度台上字第633 號判決意旨參照）。本件原告中雖僅有蔡泰和、吳連珠兩人係原始承購戶，其餘原告則係自前手受讓房屋，然查，系爭屋頂平台地上物早於83年間即已建成，有被告所提83年2 月3 日拍攝之空拍照片附卷為憑（見本院卷第178 頁）。且系爭屋頂平台之入口未設門戶，任何區分所有權人均可自由進出屋頂平台，業經本院至現場勘驗查明屬實，並製有履勘筆錄在卷可參（見本院卷第91頁反面）。可見被告葉佐廷於系爭屋頂平台搭設如附圖
C 部分所示之地上物，並由其占有使用，乃長期客觀可見之事實，僅須稍加查訪，即可得知，原告主張前手均未曾告知分管協議之存在，故其等對此均不知情云云，難認可採。是以，其餘被告雖非原始承購戶，未簽訂前開分管協議，然其等對前手與他人所定之分管契約既屬可得而知，揆諸前揭說明，其等自應受其該分管契約效力之拘束。
5.再查，被告葉佐廷占用屋頂平台搭建如附圖C 部分所示地上物一事，直至99年以前，均未遭其他共有人異議，且部分共有人雖於99年間之住戶大會中提議拆除上開地上物，但因被告葉佐廷並未占用全部之屋頂平台，故該次決議結論，並未命其拆除，僅要求其必須整理頂樓的環境，保持整潔，不可養狗，以便其他共有人也得使用屋頂平台等事實，業據證人陳林月娥證述明確（見本院卷第194 頁反面-195頁）。足徵被告葉佐廷占有系爭屋頂平台搭建如附圖C 部分所示地上物之事實，乃住戶所周知，惟除少數人反對外，多數仍同意由被告葉佐廷繼續使用，並無終止前開分管協議之意思，該分管協議自仍屬有效。
6.另關於原告主張：縱認共有人間存有上開分管契約，然系爭大廈於99年制訂之規約附件一之「規約標的物件登錄表、圖說」中，已明載建物無約定專用部分等語，足認區分所有權人就屋頂平台之使用，已達成新的協議，以此新的協議取代先前之分管協議一節。按諸共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算，98年
1 月23日修正公布之民法第820 條第1 項固定有明文。然依民法物權物權編施行法第1 條之規定，物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。查民法物權編施行法就前開民法第820 條規定並未規定得溯及適用，依上開說明，本件自應適用修正前之民法第820 條規定。而欲終止分管契約，核屬共有物管理方法之變更，依修正前之規定，自須經共有人全體同意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約（最高法院89年度台上字第585 號、97年度台上字第1350號判決意旨參照）。是以，本件既未經全體共同人之同意終止上開分管協議，自不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而使之當然失其效力。
7.原告又主張：依公寓大廈管理條例第7 條第4 款規定，約定專用有違反法令使用限制之規定者，不得為約定專用部分，本件被告葉佐廷於屋頂平台擅自搭建違建物，違反建築法第
25 條 第1 項前段及建築技術規則建築設計施工編第99條第
2 款等規定，上開分管協議應因違法而無效云云。然查，公寓大廈管理條例係於84年6 月28日制定公布，本件之分管協議則早於79年間即已成立，是前揭規定於本件中應無適用之餘地。又當時之建築法第25條第1 項雖規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限」、建築技術規則建築設計施工編第99條亦定有「建築物在5 層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平臺，其面積不得小於建築面積之2 分之1 。在該面積範圍內不得建造其他設施」之明文。惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。準此，上開分管協議縱有違反法令，亦非當然無效，仍應視具體違反之法令本身究屬效力規定或取締規定而異其認定。查系爭屋頂平台屬於法定避難空間，被告葉佐廷於該處增設地上物，事前未向主管建築機關申請許可等情，固為兩造所不爭，然衡諸上開違建行為所違反之前揭法令之立法目的，係為保持整棟建築物之景觀及住戶安全，所規範者為建造之事實行為，顯屬取締規定而非效力規定，揆諸前揭說明，自無原告所稱因兩造間之分管協議內容違反建築法令，即應當然無效之理。況依本院履勘所見，並參考地政機關實際測量結果及臺北市政府工務局違建檢查紀錄，被告葉佐廷所建之違建物及棚架並未佔滿全部屋頂平台，有上鎖之建物部分，僅占全部屋頂平台面積11 8.07 平方公尺中之51平方公尺，其他均屬開放空間，且頂樓入口未設門戶，全棟住戶均可自由進出屋頂平台，此有本院履勘筆錄、土地複丈成果圖及臺北市工務局88年3 月19日之列管違建紀錄單各1 份附卷可參（見本院卷第91、95、205 頁）。可見被告葉佐廷雖占用部分空間搭建建物及棚架，但仍保留一定比例之空地，對於屋頂平台之避難用途並無明顯危害。此參臺北市政府工務局雖已於88年間，即將該建物查報為違建列管，惟仍依其危害公共安全程度，而列入分類分期程序處理，迄今尚未拆除之情益明。由此可知，原告主張一因違反建築法令，即應當然否定共有人間合意分管之效力，而強令使用人拆除合於約定使用目的之增建物等情，並不可採。然而，系爭增建物日後應否拆除，自屬行政機關得依法裁量執行之事項，與本院上開認定無關，併此指明。
8.此外，原告另援引公寓大廈管理條例第23條第2 項規定，主張約定專用部分必須載明於規約內，否則無效云云。此部分主張亦無可採，理由已經說明如前，爰不另予贅述。是基上所述，被告葉佐廷辯稱其係依兩造間有效之分管契約使用系爭屋頂平台，並非無權占有等語，應屬有據。
五、綜上所述，被告葉佐均、葉佐廷係依兩造間有效之分管協議，分別使用如附圖A 、B 部分、及附圖C 部分所示土地，並非無權占有，至於其餘被告，則查無占用系爭土地之事實。從而，原告依民法第767 條、第821 條規定，請求被告應拆除如附圖A 、B 部分所示之停車塔並返還該部分土地予原告及其他全體共有人，及依同法第179 條規定請求被告返還占用該部分土地所生相當於租金之不當得利；及依民法第767條、第821 條規定，請求被告葉佐廷應拆除如附圖C 部分所示之屋頂平台建物、棚架及返還該部分土地，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前項。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 吳佳霖法 官 吳若萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
書記官 王妤甄